{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-01-16","aktenzeichen":"KVR 26/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Kreiskrankenhaus Bad Neustadt GWB § 19 Abs. 2, §§ 35, 36 Abs. 1; SGB V § 69 a) Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt der Zusammen- schlusskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB unabhängig davon, ob Be- handlungsleistungen für gesetzlich oder privat versicherte Patienten ange- boten werden. b) Maßgebliche Nachfrager auf dem für die Zusammenschlusskontrolle von Krankenhäusern relevanten Angebotsmarkt sind auch im Anwendungsbe- reich des Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten. c) Ist Zielobjekt eines Zusammenschlusses von Krankenhäusern ein Allge- meinkrankenhaus mit dafür typischen Fachabteilungen, ist der sachlich re- levante Markt der Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen. d) Der für die Zusammenschlusskontrolle räumlich relevante Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Be- tracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen und insbesondere beschränkt werden können. Für den Markt akutstationärer Krankenhausdienstleistungen blei- ben daher Patienten außer Betracht, die die Leistungen der am Zusam- menschluss beteiligten Krankenhäuser im Hinblick auf die räumliche Ent- fernung nicht nachfragen. Kommt andererseits für die Patienten auf dem so abgegrenzten Markt als Bezugsalternative auch die Leistung eines Kran- kenhauses außerhalb dieses Gebiets in Betracht, handelt es sich um ein Angebot im räumlich relevanten Markt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 26/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n16. Januar 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nKreiskrankenhaus Bad Neustadt \n\nGWB § 19 Abs. 2, §§ 35, 36 Abs. 1; SGB V § 69 \n\na) Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt der Zusammen-\nschlusskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB unabhängig davon, ob Be-\nhandlungsleistungen für gesetzlich oder privat versicherte Patienten ange-\nboten werden. \n\nb) Maßgebliche Nachfrager auf dem für die Zusammenschlusskontrolle von \nKrankenhäusern relevanten Angebotsmarkt sind auch im Anwendungsbe-\nreich des Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die \nPatienten. \n\nc) \n\nIst Zielobjekt eines Zusammenschlusses von Krankenhäusern ein Allge-\nmeinkrankenhaus mit dafür typischen Fachabteilungen, ist der sachlich re-\nlevante Markt der Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen. \n\nd) Der für die Zusammenschlusskontrolle räumlich relevante Markt umfasst \nalle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen als Abnehmer für \ndas Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Be-\ntracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch \nden Zusammenschluss betroffen und insbesondere beschränkt werden \nkönnen. Für den Markt akutstationärer Krankenhausdienstleistungen blei-\nben daher Patienten außer Betracht, die die Leistungen der am Zusam-\nmenschluss beteiligten Krankenhäuser im Hinblick auf die räumliche Ent-\nfernung nicht nachfragen. Kommt andererseits für die Patienten auf dem so \nabgegrenzten Markt als Bezugsalternative auch die Leistung eines Kran-\nkenhauses außerhalb dieses Gebiets in Betracht, handelt es sich um ein \nAngebot im räumlich relevanten Markt. \n\nBGH, Beschl. v. 16. Januar 2008 - KVR 26/07 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und \n\ndie Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. April 2007 wird auf \n\nKosten der Betroffenen zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n10 Mio. € festgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nA. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: Rhön AG) gehört zu den führenden \n\nprivaten Krankenhauskonzernen in Deutschland. Im Jahr 2004 erzielte die \n\nRhön AG konsolidierte Umsatzerlöse in Höhe von mehr als 1 Mrd. € und einen \n\nKonzerngewinn von 76,4 Mio. €. Ihre Eigenkapitalquote betrug mehr als 40%. \n\nDie Investitionen in Höhe von 112,5 Mio. € im Jahr 2003 konnte die Rhön AG \n\nvollständig aus dem Cash-Flow finanzieren. Sie ist mit 45 Kliniken und insge-\n\nsamt 14.690 Betten an 34 Standorten in acht Bundesländern vertreten. An ih-\n\nrem Stammsitz in Bad Neustadt betreibt die Rhön AG vier Fachkliniken mit ins-\n\ngesamt über 1.412 Betten. In dem 24 km von Bad Neustadt entfernten Bad Kis-\n\nsingen ist sie mit dem St.-Elisabeth-Krankenhaus und mit dem Heinz-Kalk-\n\nKrankenhaus vertreten. \n\nDer Betroffene zu 2 betreibt nur noch das als Eigenbetrieb geführte \n\nKreiskrankenhaus Bad Neustadt (nachfolgend: KKH Bad Neustadt). Das etwa \n\n20 km von Bad Neustadt entfernte Kreiskrankenhaus Mellrichstadt ist zum \n\n31. Dezember 2006 geschlossen worden. \n\nIm September 2004 meldete die Rhön AG beim Bundeskartellamt das \n\nVorhaben an, durch ihre 100%-ige Tochtergesellschaft, die Betroffene zu 3, von \n\ndem Betroffenen zu 2 die Aktiva und Passiva sowie den Geschäftsbetrieb der \n\nKreiskrankenhäuser in Bad Neustadt und Mellrichstadt zu erwerben. \n\nDas Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben untersagt \n\n(WuW/E DE-V 1087), weil es zur Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbe-\n\nherrschenden Stellung der Rhön AG auf dem Markt für akutstationäre Kranken-\n\nhausleistungen in den räumlichen Märkten Bad Neustadt/Bad Kissingen (PLZ-\n\nBereich 97600 bis 97729) und Meiningen (PLZ-Bereich 98560 bis 98639) füh-\n\nren werde. \n\nDas Beschwerdegericht hat die Beschwerden der Betroffenen zurückge-\n\nwiesen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1958). Hiergegen wenden sich die Be-\n\ntroffenen mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde. \n\nDas Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. \n\nB. Das Beschwerdegericht hat die §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse \n\nvon Krankenhäusern für anwendbar gehalten und die Voraussetzungen für eine \n\nUntersagung des Zusammenschlussvorhabens nach § 36 Abs. 1 GWB bejaht. \n\nZur Begründung hat es ausgeführt: \n\n§ 69 SGB V entziehe lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen Kran-\n\nkenkassen und Krankenhäusern dem Anwendungsbereich des Kartellrechts, \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nschließe jedoch die Vorschriften über die Fusionskontrolle beim Zusammen-\n\nschluss von Krankenhäusern nicht aus. Ebensowenig werde die Fusionskontrol-\n\nle durch die Regelungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Kran-\n\nkenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinan-\n\nzierungsgesetz - KHG) verdrängt. Ein Zielkonflikt zwischen Wettbewerbsrecht \n\nund Gesundheitspolitik bestehe nicht. \n\n8 \n\nKrankenhäuser seien Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, \n\nzwischen denen ein Wettbewerb um Patienten stattfinde. Auch der gesetzlich \n\nversicherte Patient könne zwischen mehreren in Betracht kommenden Kran-\n\nkenhäusern wählen. Zwar seien die Krankenhausdienstleistungen für gesetzlich \n\nversicherte Patienten in erheblichem Umfang reglementiert und insoweit insbe-\n\nsondere ein Preiswettbewerb ausgeschlossen. Der Wettbewerb der Kranken-\n\nhäuser finde jedoch über die Qualität der Krankenversorgung statt. Die gesetz-\n\nlichen Vorgaben für die Qualität von Krankenhausleistungen ließen erheblichen \n\nSpielraum zur qualitativen Differenzierung zwischen den Krankenhäusern, etwa \n\nbei der Qualität der Behandlungsleistung und -ergebnisse, der operativen Aus-\n\nstattung und Organisation der Versorgungsabläufe sowie der Unterbringung \n\nund Verpflegung der Patienten wie auch der Freundlichkeit des Pflegepersonals \n\nund seiner Fähigkeit, auf die Wünsche und Bedürfnisse der Patienten einzuge-\n\nhen. \n\n9 \n\nDas Beschwerdegericht hat offengelassen, ob in Übereinstimmung mit \n\ndem Bundeskartellamt in sachlicher Hinsicht auf einen einheitlichen Markt für \n\nakutstationäre Krankenhausdienstleistungen abzustellen sei oder ob - was nä-\n\nherliege - der Markt für Krankenhausleistungen weiter nach medizinischen \n\nFachbereichen zu unterteilen sei. Bei beiden Marktabgrenzungen erfülle das \n\nZusammenschlussvorhaben die Untersagungsvoraussetzungen, wobei bei ei-\n\nner an medizinischen Fachbereichen orientierten Marktabgrenzung dafür der \n\nFachbereich Innere Medizin maßgeblich sei. \n\n10 \n\nDas Bundeskartellamt habe den räumlich relevanten Markt zutreffend auf \n\nder Basis des tatsächlichen Verhaltens der Patienten in der Vergangenheit er-\n\nmittelt und auf das Gebiet Bad Neustadt/Bad Kissingen beschränkt. Dem stehe \n\nnicht entgegen, dass sich in den Jahren 2003 und 2004 etwa 35% der in der \n\nRegion Bad Neustadt/Bad Kissingen ansässigen Patienten außerhalb dieser \n\nRegion hätten stationär behandeln lassen. Denn es fehle an einer wechselseiti-\n\ngen Durchdringung, weil es keine umgekehrten Wanderbewegungen aus den \n\nangrenzenden Gebieten in die Region Bad Neustadt/Bad Kissingen gebe. Des-\n\nhalb sei unerheblich, dass das Krankenhaus Leopoldina in Schweinfurt und das \n\nUniversitätsklinikum in Würzburg von Patienten aus dem Markt Bad Neu-\n\nstadt/Bad Kissingen in gewissem Umfang als Behandlungsalternative wahrge-\n\nnommen worden seien. Es handele sich insoweit um eine hinzunehmende Un-\n\nschärfe im Randbereich. Das im Jahr 2005 fertiggestellte Teilstück der Bundes-\n\nautobahn zwischen Erfurt und Schweinfurt lasse keine signifikante Verschie-\n\nbung der Grenzen des vom Bundeskartellamt festgestellten Regionalmarktes \n\nerwarten. Die damit verbundene Verkürzung der Fahrzeit nach Schweinfurt und \n\nWürzburg bedeute insbesondere nicht zugleich eine wechselseitige Durchdrin-\n\ngung der Gebiete. \n\n11 \n\nUnter Berücksichtigung insbesondere des Marktanteilsabstands zu den \n\nnächsten Wettbewerbern wie auch der überlegenen Finanzkraft der Rhön AG \n\nsei zu erwarten, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende \n\nStellung der Rhön AG entstehen bzw. verstärkt werde. Ihr Marktanteil belaufe \n\nsich auf dem vom Bundeskartellamt abgegrenzten Markt für akutstationäre \n\nKrankenhausleistungen im Bereich Bad Neustadt/Bad Kissingen nach dem Zu-\n\nsammenschluss auf über 90%. Auf dem vom Beschwerdegericht für maßgeb-\n\nlich gehaltenen Markt für Innere Medizin wachse der Marktanteil der Rhön AG \n\ndurch den Zusammenschluss von 50 bis 55% um 25 bis 30% auf 80 bis 85%. \n\n12 \n\nDas Zusammenschlussvorhaben sei auch kausal für die festgestellte \n\nEntstehung bzw. Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Rhön AG. \n\nDie Liquidation bzw. Schließung des Kreiskrankenhauses Bad Neustadt stelle \n\nnicht die einzige Alternative zum Zusammenschluss dar. Ebensowenig trete \n\ndurch das Zusammenschlussvorhaben eine Verbesserung der Wettbewerbsbe-\n\ndingungen ein, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiege. \n\n13 \n\nC. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-\n\nschwerde haben keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zutreffend die Un-\n\ntersagungsverfügung des Bundeskartellamts bestätigt. \n\n14 \n\n15 \n\nI. Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt den Vorschrif-\n\nten über die Fusionskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB. \n\n1. Weder die sozialrechtlichen Regelungen der gesetzlichen Krankenver-\n\nsicherung noch die Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes \n\nschließen die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften aus. \n\n16 \n\na) Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass § 69 SGB V die \n\nAnwendung der §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern \n\nnicht ausschließt. \n\n17 \n\n§ 69 SGB V bestimmt, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen \n\nund ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden abschließend \n\ndurch das Sozialrecht geregelt werden. Nach ihrem Wortlaut betrifft diese Vor-\n\nschrift nicht die Rechtsbeziehungen von Krankenhäusern untereinander. Aus \n\nder systematischen Einordnung des § 69 SGB V ergibt sich ebenfalls kein An-\n\nhaltspunkt dafür, dass diese Regelung über ihren Wortlaut hinaus auch Zu-\n\nsammenschlüsse unter Krankenhäusern betreffen soll. Das Fünfte Buch des \n\nSozialgesetzbuchs regelt ausschließlich die gesetzliche Krankenversicherung. \n\n18 \n\nAuch dem Zweck des Gesetzes ist nichts für einen Ausschluss der Zu-\n\nsammenschlusskontrolle bei Krankenhausfusionen zu entnehmen. Mit der Neu-\n\nregelung des § 69 SGB V wurde das Ziel verfolgt, die Tätigkeiten der Kranken-\n\nkassen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen \n\nVersorgungsauftrags stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbe-\n\nwerbs- und Kartellrecht vollständig zu entziehen (vgl. den Entwurf des GKV-\n\nGesundheitsreformgesetzes 2000, BT-Drucks. 14/1245, S. 68; BGH, Beschl. v. \n\n14.3.2000 - KZB 34/99, WuW/E DE-R 469 - Hörgeräteakustik; ferner Neumann, \n\nWuW 1999, 961, 963 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck kann § 69 SGB V zwar \n\nauch die Beziehungen von Leistungserbringern - zu denen die Krankenhäuser \n\ngehören - untereinander erfassen. Dies ist jedoch nur der Fall, soweit es um \n\nHandlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der \n\nKrankenkassen geht (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 164/03, GRUR 2006, \n\n517 Tz. 23 = WRP 2006, 747 - Blutdruckmessungen). Krankenhäuser, die sich \n\nzusammenschließen, erfüllen dabei nicht diesen Versorgungsauftrag. Sie ver-\n\nändern nur in ihrem eigenen Interesse die Strukturen, die für die Erfüllung des \n\nöffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen zur Verfügung \n\nstehen. Da es zu Handlungen in Erfüllung dieses Auftrags erst nach Schaffung \n\nentsprechender Strukturen kommen kann, ist die Schaffung der Struktur selbst \n\nnoch keine derartige Handlung. Die von dem Beschwerdegericht angesproche-\n\nnen Auswirkungen eines infolge einer Krankenhausfusion eingetretenen Trä-\n\ngerwechsels auf die Zulassung als Plankrankenhaus im Sinne des § 8 KHG und \n\ndie bisherige Förderung des Krankenhauses ergeben sich ebenfalls nicht aus \n\nden Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern oder \n\ndenjenigen der Krankenhäuser untereinander bei der Auftragserfüllung für die \n\nKrankenkassen. \n\n19 \n\nIm Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht auch angenommen, \n\ndass die Fusionskontrolle nicht durch die sogenannte Drittbetroffenheitsklausel \n\ndes § 69 Satz 5 SGB V ausgeschlossen ist. Dies folgt schon daraus, dass die \n\nKrankenhäuser Leistungserbringer im Sinne des § 69 SGB V und daher nicht \n\nDritte gemäß Satz 5 dieser Norm sind. \n\n20 \n\nb) Die Vorschriften über die Fusionskontrolle werden auch nicht durch \n\ndie Regelungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes verdrängt. Die Rege-\n\nlungsbereiche der Fusionskontrolle und der Krankenhausfinanzierung sind un-\n\nterschiedlich. Zweck der Krankenhausfinanzierung ist gemäß § 1 Abs. 1 KHG \n\ndie wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser. Anspruch auf staatliche För-\n\nderung haben die Krankenhäuser, die anhand der Merkmale Bedarfsgerechtig-\n\nkeit, Leistungsfähigkeit und Kostengünstigkeit in den jeweiligen Krankenhaus-\n\nplan des Landes aufgenommen worden sind (§§ 6, 8 KHG). Durch die staatli-\n\nche Förderung und wirtschaftliche Planung des Krankenhauswesens wird in \n\nerheblichem Maße regulierend auf den Marktzutritt, die Marktbedingungen und \n\ndie Marktentfaltung der Krankenhäuser Einfluss genommen. Die Auswirkungen \n\neiner Fusion von Krankenhäusern auf die Marktstruktur werden im Rahmen der \n\nKrankenhausfinanzierung und Krankenhausplanung jedoch nicht überprüft. Ein \n\ninfolge einer Fusion bei einem in den Krankenhausplan aufgenommenen Kran-\n\nkenhaus eingetretener Trägerwechsel wird von der zuständigen Landesbehörde \n\nnur in krankenhaus- und förderungsrechtlicher Hinsicht berücksichtigt. Die \n\nMarktstellung, die sich für die beteiligten Krankenhäuser nach der Fusion ergibt, \n\nist für diese Prüfung ohne Bedeutung. \n\n21 \n\n2. Krankenhäuser sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen \n\nWettbewerbsbeschränkungen. Nach dem für dieses Gesetz maßgeblichen \n\nfunktionalen Unternehmensbegriff wird die Unternehmenseigenschaft durch \n\njede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den \n\nAustausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich \n\nnicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 9.3.1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 291 - Lottospielgemein-\n\nschaft, m.w.N.; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 1 \n\nRdn. 19). Krankenhäuser bieten gesetzlich Versicherten und Privatpatienten \n\ngegen Entgelt medizinische Behandlungsleistungen an. Sie handeln dabei nicht \n\nhoheitlich. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der \n\nRechtssache \"Fenin\" (Urt. v. 11.7.2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 \n\n= WuW/E EU-R 1213 Tz. 25 f.) steht einer Unternehmenseigenschaft der Kran-\n\nkenhäuser schon deshalb nicht entgegen, weil für die Zusammenschlusskon-\n\ntrolle die Stellung der Krankenhäuser als Anbieter von Behandlungsleistungen \n\nmaßgeblich ist. \n\n22 \n\n3. Der Fusionskontrolle unterliegen Zusammenschlüsse nur insoweit, als \n\nsie sich auf einen Markt beziehen, der Wettbewerbskräften unterworfen ist. Das \n\nist bei dem vorliegenden Zusammenschluss der Fall. Die Krankenhäuser bieten \n\nstationäre Behandlung sowohl für gesetzlich versicherte Patienten wie auch für \n\nPrivatpatienten auf einem Markt im Sinne der deutschen Fusionskontrolle an. \n\nBezüglich der Privatpatienten erhebt die Rechtsbeschwerde dagegen keine Ein-\n\nwände. Es fehlt an einem solchen Markt aber auch nicht hinsichtlich der gesetz-\n\nlich Versicherten. \n\n23 \n\na) Stationäre Krankenhausbehandlung wird auch gesetzlich Versicherten \n\naufgrund eines entgeltlichen Leistungsaustauschs gewährt, bei dem Angebot \n\nund Nachfrage durch einen privatrechtlichen Vertrag zusammengeführt werden. \n\nDie Krankenhausbehandlung von Kassenpatienten erfolgt daher auf einem \n\nMarkt, dessen Marktstruktur entsprechend dem Regelungszweck der Fusions-\n\nkontrolle vor der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stel-\n\nlung zu schützen ist. \n\n24 \n\naa) Zwischen dem Krankenhaus und dem Kassenpatienten wird ein zivil-\n\nrechtlicher Behandlungsvertrag abgeschlossen, bei dem - unbeschadet des \n\nSachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung - der Patient \n\nselbst Vertragspartei wird (BGHZ 163, 42, 46; BGH, Urt. v. 9.5.2000 \n\n- VI ZR 173/99, NJW 2000, 3429, 3430; Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch \n\ndes Arztrechts, 3. Aufl., § 92 Rdn. 6; Richardi in Staudinger, Kommentar zum \n\nBGB, Bearbeitung 2005, vor §§ 611 ff. Rdn. 1265; indifferent Höfler in Kasseler \n\nKommentar Sozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 39 SGB V Rdn. 45). Aus \n\ndem Behandlungsvertrag erwirbt der Patient einen unmittelbaren eigenen An-\n\nspruch auf Krankenhausbehandlung und damit die Hauptleistung des Kranken-\n\nhauses. \n\n25 \n\nbb) Die stationäre Behandlung im Krankenhaus erfolgt entgeltlich. Dem \n\nKrankenhaus steht für die erbrachten Behandlungsleistungen ohne weiteres ein \n\nentsprechender Zahlungsanspruch zu. Zahlungspflichtig ist bei gesetzlich Ver-\n\nsicherten allerdings nicht der Patient, sondern allein die Krankenkasse (BGHZ \n\n163, 42, 46; Genzel aaO § 87 Rdn. 44). Das privatrechtliche Behandlungsver-\n\nhältnis wird von dem öffentlich-rechtlichen Abrechnungsverhältnis zwischen \n\nKrankenkasse und Krankenhaus überlagert (BGHZ 89, 250, 255; Genzel aaO \n\n§ 87 Rdn. 44; Richardi aaO). Der unmittelbare Zahlungsanspruch des Kranken-\n\nhauses folgt aus einem Sicherstellungsvertrag nach § 112 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 \n\nSGB V oder in Ermangelung eines solchen aus der einschlägigen Pflegesatz-\n\nvereinbarung (BSGE 89, 104, 105; 92, 300, 302). Die Zahlungspflicht der Kran-\n\nkenkasse ist das Korrelat zu der vom Krankenhaus gemäß § 108 SGB V ge-\n\ngenüber den Kassenpatienten übernommenen Behandlungspflicht; die Kosten-\n\nübernahmeerklärung der Krankenkasse hat keine konstitutive, sondern nur eine \n\nbeweisrechtliche Funktion. \n\n26 \n\nOhne Erfolg versucht die Rechtsbeschwerde, eine Parallele zwischen \n\ndem vorliegenden Fall und Zusammenschlussvorhaben bei Anzeigenblättern \n\noder frei empfangbaren Fernsehsendern zu ziehen, bei denen kein fusions-\n\nrechtlich relevanter Leser- oder Zuschauermarkt bestehe (vgl. BKartA WuW/E \n\nDE-V 334, 335 \n\n- akzent; WuW/E DE-V 1163, 1166 \n\n- Axel Springer \n\nAG/ProSieben-Sat.1 Media AG). Bei Gratiszeitungen und beim frei empfangba-\n\nren Fernsehen zahlt die werbende Wirtschaft für die Schaltung der Anzeige \n\nbzw. die Ausstrahlung des Werbespots. Hingegen wird für die Möglichkeit, die \n\nZeitung lesen und das Fernsehprogramm sehen zu können, kein Entgelt ver-\n\nlangt. Deshalb fehlt es dort an einer Leistung, die dem Zuschauer oder Leser \n\nentgeltlich gewährt wird. Demgegenüber entsteht der Zahlungsanspruch des \n\nKrankenhauses gegen die Krankenkasse erst mit der tatsächlichen Inanspruch-\n\nnahme von Behandlungsleistungen durch einen konkreten Versicherten. Die \n\nZahlung der Krankenkasse an das Krankenhaus ist daher Entgelt für die Inan-\n\nspruchnahme der Behandlungsleistung. \n\n27 \n\nb) Ein der Fusionskontrolle zugänglicher Markt fehlt auch nicht deshalb, \n\nweil der entgeltliche Leistungsaustausch bei der Krankenhausbehandlung von \n\nKassenpatienten aufgrund einer abschließend sozialrechtlich geregelten Nach-\n\nfrage erfolgen würde. Die Rechtsbeschwerde meint, Nachfrager der stationären \n\nKrankenhausbehandlung für Kassenpatienten seien die Krankenkassen, deren \n\nNachfragetätigkeit nach § 69 SGB V nur dem Sozialrecht unterstellt sei und da-\n\nher einen fusionsrechtlich relevanten Markt nicht begründen könne. Dem kann \n\nnicht gefolgt werden. \n\n28 \n\naa) Fusionsrechtlich maßgebliche Marktgegenseite für das Angebot von \n\nKrankenhausleistungen sind auch im Anwendungsbereich des Sachleistungs-\n\nprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten und nicht die \n\nKrankenkassen. \n\n29 \n\nDer Senat hat für Sachverhalte, die in den Geltungsbereich des Sachleis-\n\ntungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung fielen, bereits entschieden, \n\ndass bei den Tatbeständen der unbilligen Behinderung (§ 20 GWB) und des \n\nBoykotts (§ 21 Abs. 1 GWB) derjenige Nachfrager ist, der die Auswahl zwi-\n\nschen mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH, Urt. v. 27.4.1999 \n\n- KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 305 - \"Sitzender Krankentransport\"; Urt. v. \n\n14.3.2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila). \n\nNichts anderes gilt für die - zur Annahme eines fusionsrechtlich relevanten \n\nMarktes erforderliche - Bestimmung der maßgeblichen Marktgegenseite bei \n\neinem Zusammenschluss von Anbietern. Denn derjenige, der über die Auswahl \n\ndes Leistungserbringers entscheidet, führt Angebot und Nachfrage zusammen; \n\nseine Handlungsspielräume bei der Auswahlentscheidung werden durch den \n\nZusammenschluss beschränkt. \n\n30 \n\nDer gesetzlich versicherte Patient, der stationärer Behandlung bedarf, \n\nwählt als Marktteilnehmer das Krankenhaus autonom unter den nach § 108 \n\nSGB V zur Behandlung von Kassenpatienten zugelassenen Krankenhäusern \n\naus. Zwar wird diese Wahlfreiheit in gewissem Umfang durch einen gesetzli-\n\nchen Kostenanreiz eingeschränkt. Nach § 73 Abs. 4 Satz 3 SGB V hat der be-\n\nhandelnde Kassenarzt in geeigneten Fällen die beiden nächsterreichbaren, für \n\ndie vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser an-\n\nzugeben; entscheidet sich der Patient dann ohne zwingenden Grund für ein \n\nanderes Krankenhaus, können ihm die Mehrkosten ganz oder teilweise aufer-\n\nlegt werden (§ 39 Abs. 2 SGB V). Seine grundsätzlich bestehende Wahlfreiheit \n\nwird dadurch aber nicht beseitigt. \n\n31 \n\nDer Arzt wird durch § 73 Abs. 4 SGB V nicht gehindert, bei der Angabe \n\nder Krankenhäuser seine persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu berück-\n\nsichtigen, etwa über die persönliche Qualifikation der Ärzte für die notwendige \n\nBehandlung, die Qualität der pflegerischen Betreuung, die Behandlung in frühe-\n\nren Einweisungsfällen oder die längere Abwesenheit oder das endgültige Aus-\n\nscheiden eines qualifizierten Operateurs (vgl. Hess in Kasseler Kommentar zum \n\nSozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 73 SGB V Rdn. 35). Dies sind qualita-\n\ntive Kriterien, die der Patient auch bei einer völlig autonomen Auswahlentschei-\n\ndung berücksichtigen würde. Ebenfalls wird der Arzt Hinweisen des Patienten \n\nauf eigene oder fremde negative Erfahrungen in einem bestimmten Kranken-\n\nhaus Rechnung tragen, die auch als zwingender Grund für die Wahl eines an-\n\nderen Krankenhauses nach § 39 Abs. 2 SGB V ausreichen können (vgl. Höfler \n\naaO § 39 SGB V Rdn. 32). Außerdem ist Ausgangspunkt für die Ermittlung der \n\nMehrkosten das in der ärztlichen Einweisung genannte Krankenhaus mit den \n\nhöchsten Pflegesätzen (LSG Brandenburg, Urt. v. 9.3.2005 - L 24 KR 5/04, ju-\n\nris; Höfler aaO). Der Patient wird deshalb häufig ohne Mehrkostenrisiko weitere \n\nals die zwei in der Verordnung genannten Krankenhäuser in seine Auswahl \n\neinbeziehen können. Ist er von der besseren Qualität eines bestimmten Kran-\n\nkenhauses überzeugt, wird er zudem oft auch bereit und in der Lage sein, in \n\ngewissem Umfang Mehrkosten zu tragen. In der Praxis machen schließlich die \n\nTräger der gesetzlichen Krankenkassen bislang nur in Einzelfällen von der \n\nMöglichkeit Gebrauch, Mehrkosten geltend zu machen. \n\n32 \n\nbb) Für die fusionsrechtliche Nachfragerstellung der gesetzlich versicher-\n\nten Patienten ist unerheblich, dass die Kosten ihrer Behandlung nach dem \n\nSachleistungsprinzip grundsätzlich unmittelbar von den Krankenkassen getra-\n\ngen werden. \n\n33 \n\nEin für die Fusionskontrolle relevanter Markt für gewerbliche Leistungen \n\nsetzt nicht voraus, dass es die Leistungsempfänger sind, die das Entgelt für die \n\nLeistung zahlen. Es reicht aus, wenn die Leistungsempfänger eine autonome \n\nAuswahlentscheidung unter mehreren konkurrierenden Leistungserbringern \n\ntreffen, die wettbewerbliche Handlungsspielräume haben (vgl. BGH WuW/E \n\nDE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila; WuW/E DE-R 303, 305 - \"Sitzender \n\nKrankentransport\"). Der Zweck der Fusionskontrolle, Verschlechterungen der \n\nMarktstruktur durch die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender \n\nStellungen zu verhindern, gebietet es, die §§ 35 ff. GWB auch auf derartige \n\nMärkte anzuwenden. Wettbewerbsstrukturen sind dort nicht weniger schutz-\n\nwürdig als im Regelfall, in dem der Nachfrager, der eine Ware oder Dienstleis-\n\ntung auswählt, sie auch bezahlen muss. \n\n34 \n\nIm Übrigen stellt § 13 Abs. 2 SGB V es den gesetzlich Versicherten frei, \n\nstatt Sachleistung Kostenerstattung zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit zeigt \n\nunabhängig davon, inwieweit von ihr tatsächlich Gebrauch gemacht wird, dass \n\ndas Sozialrecht eine Nachfragerstellung des Kassenpatienten nicht ausschließt. \n\nDenn im Fall der Kostenerstattung kommt von vornherein allein der Patient als \n\nNachfrager der Krankenhausbehandlung in Betracht. \n\n35 \n\nc) Dem steht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht entge-\n\ngen, wonach die Krankenkassen im Rahmen des Sachleistungsprinzips Nach-\n\nfrager stationärer Krankenhausbehandlung für ihre Versicherten sind (BSG \n\nAPR 2007, 53, 56). \n\n36 \n\nDie Krankenkassen schulden ihren Versicherten aufgrund des Sachleis-\n\ntungsprinzips die Krankenhausbehandlung. Sie fragen dazu Sicherstellungs- \n\noder Pflegesatzvereinbarungen mit den Krankenhäusern nach, aufgrund deren \n\nsie unmittelbar zur Bezahlung der von den Versicherten konkret in Anspruch \n\ngenommenen Behandlungsleistungen verpflichtet sind. Damit sind sie zwar \n\n(auch) Nachfrager von Krankenhausbehandlungen für gesetzlich Versicherte. \n\nDie Krankenkassen entscheiden aber nicht, in welchem konkreten Krankenhaus \n\nder Kassenpatient behandelt wird. Innerhalb des von den Vereinbarungen zwi-\n\nschen Krankenkassen und Krankenhäusern abgesteckten Rahmens ist es der \n\nPatient, der die Nachfrage im Einzelfall auf einen bestimmten Bedarf konkreti-\n\nsiert und durch Abschluss des Behandlungsvertrags eigene Leistungsansprü-\n\nche für sich begründet. Das reicht aus, um die Stellung der Patienten als Nach-\n\nfrager auf einem fusionsrechtlich relevanten Markt zu bejahen. Insbesondere \n\nbei einem Leistungsaustausch, der dem Sachleistungsprinzip unterliegt, können \n\nfunktional verschiedene Marktteilnehmer nebeneinander als kartellrechtlich re-\n\nlevante Nachfrager in Betracht kommen (vgl. BGH WuW/E DE-R 487, 489 \n\n- Zahnersatz aus Manila). \n\n37 \n\nd) Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zusammenschlusskon-\n\ntrolle scheitert entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht dar-\n\nan, dass es für den Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-\n\ntienten an einem Wettbewerbsmarkt fehlen würde. \n\n38 \n\nDie Vorschriften der Fusionskontrolle bezwecken, wettbewerbliche \n\nMarktstrukturen zu erhalten. Ihre Anwendbarkeit setzt deshalb voraus, dass \n\nsich der beabsichtigte Zusammenschluss zumindest auf einen Wettbewerbs-\n\nmarkt auswirkt. Der Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-\n\ntienten erfolgt auf einem Wettbewerbsmarkt. Die Krankenhäuser stehen im \n\nWettbewerb um Patienten. Trotz staatlicher Regulierung des Krankenhaussek-\n\ntors stehen ihnen dafür bedeutende Wettbewerbsparameter zur Verfügung. \n\n39 \n\nDas Beschwerdegericht hat nicht verkannt, dass die für gesetzlich versi-\n\ncherte Patienten zu erbringenden Krankenhausdienstleistungen in erheblichem \n\nUmfang reglementiert und wichtige Wettbewerbsbedingungen vorgegeben sind. \n\nDurch staatliche Planung und Förderung wird auf Marktzutritt, Marktbedingun-\n\ngen und Marktentfaltung der Krankenhäuser regulierend Einfluss genommen. \n\nDie Krankenhausleistungen werden (weitgehend) durch Festpreise abgegolten. \n\nDas Beschwerdegericht hat aber zutreffend darauf abgestellt, dass zwischen \n\nKrankenhäusern ein nicht unerheblicher Qualitätswettbewerb besteht. \n\n40 \n\nZwar müssen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und § 135a Abs. 1 Satz 2 SGB V \n\ndie Leistungen der Krankenhäuser dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen \n\nForschung entsprechen und in der gebotenen Qualität erbracht werden. Den-\n\nnoch können sich Krankenhäuser in der fachlichen und menschlichen Qualifika-\n\ntion der Ärzte und des Pflegepersonals, in der Ausstattung und in der Organisa-\n\ntion der Abläufe (Wartezeiten, Abstimmung zwischen verschiedenen Abteilun-\n\ngen) deutlich unterscheiden. Zutreffend weist das Bundeskartellamt darauf hin, \n\ndass es ein wesentliches Element des Wettbewerbs zwischen Krankenhäusern \n\nist, welche modernen und effizienten, gleichwohl erstattungsfähigen Untersu-\n\nchungen und Behandlungen sie anbieten können. Weitere erhebliche Möglich-\n\nkeiten zur Differenzierung im Wettbewerb bestehen bei der Unterbringung (Aus-\n\nstattung und Sauberkeit der Räume) und Verpflegung der Patienten (Qualität \n\nund Vielfalt) sowie im Hinblick auf die Freundlichkeit des Personals und dessen \n\nBereitschaft, auf Patientenwünsche und -bedürfnisse einzugehen. \n\n41 \n\nKrankenhäuser können ihre Marktposition durch Spezialisierungen in-\n\nnerhalb der ihnen zugewiesenen Abteilungen ausbauen und dadurch auch bes-\n\nseren Zugang zu Fördermitteln erlangen (vgl. Kuhla, Das Krankenhaus 2007, \n\n952, 953, 956). Mittels der nunmehr im Abstand von zwei Jahren veröffentlich-\n\nten und im Internet abrufbaren strukturierten Qualitätsberichte gemäß § 137 \n\nAbs. 1 Satz 3 Nr. 6 SGB V können sich die Patienten informieren, welches \n\nKrankenhaus in ihrer Region sich auf die Behandlung bestimmter Krankheitsbil-\n\nder spezialisiert hat und wie oft in welchem Krankenhaus bestimmte Operatio-\n\nnen durchgeführt worden sind. Diese erhöhte Transparenz steigert den Anreiz \n\nzum Qualitätswettbewerb unter Krankenhäusern durch Spezialisierung. \n\n42 \n\nDa den Krankenhäusern somit zahlreiche qualitative Wettbewerbspara-\n\nmeter in der Werbung um Patienten zur Verfügung stehen, bedarf es keiner \n\nEntscheidung, ob zwischen ihnen ein Preiswettbewerb gänzlich ausgeschlos-\n\nsen oder jedenfalls künftig in geringem Maße möglich ist. \n\n43 \n\ne) Zusammenschlüsse zwischen Krankenhäusern sind auch nicht auf-\n\ngrund eines Zielkonflikts mit der Gesundheitspolitik von der Fusionskontrolle \n\nausgenommen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, weshalb eine Geltung \n\nder Zusammenschlusskontrolle zu Versorgungslücken oder Qualitätsdefiziten in \n\nder medizinischen Versorgung führen soll. Die flächendeckende Versorgung mit \n\nund die ausreichende Qualität von Krankenhausdienstleistungen wird durch die \n\numfassenden Regelungen des Sozialrechts gewährleistet. In dem dadurch ge-\n\nsetzten Rahmen findet ein Leistungswettbewerb von Krankenhäusern um Pati-\n\nenten statt. Mit der Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, die einen solchen \n\nLeistungswettbewerb ermöglicht, wird im Bereich der Krankenhausdienstleis-\n\ntungen - nicht anders als auf anderen Märkten - ein ständiger Anreiz zu Quali-\n\ntätsverbesserungen gegeben. Damit besteht Zielkongruenz zwischen der Fusi-\n\nonskontrolle und der Gesundheitspolitik. Das wird auch dadurch unterstrichen, \n\ndass - wie die Rechtsbeschwerde betont - die jüngsten Reformen des Gesund-\n\nheitssystems einen erheblichen Rationalisierungsdruck auf die Krankenhäuser \n\nausüben. \n\n44 \n\nEiner Anwendung der Fusionskontrolle steht ferner die Notwendigkeit \n\noder Zweckmäßigkeit eines Leistungsverbunds benachbarter Krankenhäuser \n\n(Clusterbildung) nicht entgegen. Die Spezialisierung von Krankenhäusern ist \n\nunabhängig von einem Zusammenschluss durch individuelle Entscheidung und \n\nvielfach auch durch kartellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspek-\n\ntrums mit anderen Krankenhäusern möglich. Wie das Bundeskartellamt zutref-\n\nfend ausführt, ist zudem nicht erkennbar, dass die Bildung regionaler Cluster \n\nnotwendig die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen \n\nvoraussetzte, was allein gegen die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle spre-\n\nchen könnte. \n\n45 \n\nIm Übrigen stehen die Regelungen des Sozialrechts und das Gesetz ge-\n\ngen Wettbewerbsbeschränkungen gleichrangig nebeneinander. Eine kartell-\n\nrechtliche Bereichsausnahme für Krankenhausfusionen hat der Gesetzgeber \n\nnicht vorgesehen. Soweit insbesondere im ländlichen Raum regionale Konzen-\n\ntrationsprozesse im Krankenhauswesen als notwendige und gewollte Konse-\n\nquenz der Gesundheitsreformgesetze anzusehen sind, handelt es sich um eine \n\nstrukturelle Wettbewerbsbedingung des relevanten Marktes, die im Rahmen der \n\nAnwendung des § 36 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen ist, sei es bei der Prüfung \n\nder Kausalität des Zusammenschlusses für eine untersagungsrelevante Ver-\n\nschlechterung der Marktstruktur, sei es bei der Abwägungsklausel. \n\n46 \n\nf) Die Annahme einer Anwendbarkeit der Zusammenschlusskontrolle \n\nnach den §§ 35 ff. GWB auf Krankenhausfusionen steht auch im Einklang mit \n\nder Praxis der Europäischen Kommission, die ebenfalls davon ausgeht, dass \n\nKrankenhausdienstleistungen in Deutschland auf einem fusionsrechtlich rele-\n\nvanten Markt angeboten werden. Sie konnte allerdings bislang die räumliche \n\nund sachliche Abgrenzung dieses Marktes offenlassen (Entscheidung der \n\nKommission vom 8.12.2005, Fall Nr. COMP/M.4010 Tz. 8 ff. - Fresenius/ \n\nHELIOS). \n\n47 \n\n4. Da die Behandlungsleistungen für gesetzlich versicherte Patienten auf \n\neinem Markt im Sinne der Fusionskontrolle angeboten werden, kommt eine Be-\n\nschränkung des relevanten Marktes auf Krankenhausdienstleistungen für Pri-\n\nvatpatienten nicht in Betracht. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu ei-\n\nnem Bagatell- oder Annexmarkt, die eine solche Beschränkung des Marktes \n\nvoraussetzen, bedürfen daher keiner Erörterung. \n\n48 \n\nII. Der beabsichtigte Zusammenschluss lässt die Entstehung oder Ver-\n\nstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Rhön AG auf dem Markt für \n\nakutstationäre Krankenhausdienstleistungen \n\nim Gebiet Bad Neustadt/Bad \n\nKissingen erwarten. \n\n49 \n\n50 \n\n1. Sachlich relevant ist der Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-\n\nleistungen durch Allgemeinkrankenhäuser und Fachkliniken. \n\na) Das Beschwerdegericht hat letztlich offengelassen, ob im vorliegen-\n\nden Fall für die sachliche Marktabgrenzung - wie vom Bundeskartellamt ange-\n\nnommen - auf einen einheitlichen Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-\n\nleistungen durch Allgemeinkrankenhäuser und Fachkliniken abzustellen ist oder \n\nob eine Unterteilung nach medizinischen Fachbereichen geboten ist. Es hat für \n\nbeide Fälle die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB bejaht. \n\nDessen ungeachtet hat das Beschwerdegericht ausführlich begründet, warum \n\nes einer Marktabgrenzung nach Fachbereichen den Vorzug geben will. Der Be-\n\ndarf eines Patienten richte sich auf eine spezifische Behandlung aus einem \n\nmedizinischen Fachbereich, die mit Behandlungsangeboten anderer Fachberei-\n\nche nicht austauschbar sei. Der insbesondere im Lebensmittelhandel anerkann-\n\nte Sortimentsgedanke, der aufgrund der Verbrauchererwartung die Zuordnung \n\nnicht austauschbarer Produkte zu einem relevanten Markt gebieten könne, sei \n\nnicht anwendbar, da Krankenhausdienstleistungen nicht im Wesentlichen über-\n\neinstimmend immer wieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt wür-\n\nden. Der Gesetzgeber klassifiziere Krankenhäuser anhand der von ihnen ange-\n\nbotenen Fachrichtungen. Die vom Bundeskartellamt ermittelten Überschnei-\n\ndungen zwischen den Fachbereichen bei bestimmten Behandlungen seien nicht \n\ngeeignet, die sachliche Marktabgrenzung nach medizinischen Fachbereichen in \n\nFrage zu stellen. \n\n51 \n\nb) Der Senat vermag diesen Überlegungen des Beschwerdegerichts zur \n\nMarktabgrenzung nicht zuzustimmen. Eine Abgrenzung nach medizinischen \n\nFachabteilungen ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht sachgerecht, in dem \n\ndas Zielobjekt der Fusion ein Allgemeinkrankenhaus mit dafür typischen Fach-\n\nabteilungen ist. \n\n52 \n\naa) Nach den vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten und von den \n\nBetroffenen nicht bestrittenen Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamts \n\nbestehen zwischen den Fachabteilungen der Krankenhäuser wettbewerblich \n\nerhebliche Überschneidungen, die einer fachrichtungsbezogenen Marktabgren-\n\nzung entgegenstehen. Das Bundeskartellamt hat von nahezu allen bayerischen \n\nKrankenhäusern Datensätze zu jedem einzelnen Behandlungsfall erhoben, die \n\ninsbesondere die Art der durchgeführten Leistung (DRG) enthalten. Eine Über-\n\nschneidung lag vor, wenn eine in einer bestimmten Abteilung durchgeführte \n\nBehandlung auch in einer oder mehreren anderen Abteilungen durchgeführt \n\nwurde. \n\n53 \n\nLediglich in den Abteilungen Gynäkologie und Geburtshilfe sowie Au-\n\ngenheilkunde sind nach den Ermittlungen des Amtes die Überschneidungen so \n\ngering, dass sie eventuell als eigenständige sachliche Märkte definiert werden \n\nkönnten. Bei der Mehrzahl der Fachabteilungen scheidet dagegen eine wettbe-\n\nwerbliche Eigenständigkeit aus. Das gilt insbesondere für die nach Fallzahlen \n\nbedeutendsten Abteilungen Innere Medizin und Chirurgie sowie die kleineren \n\nAbteilungen HNO und Urologie, in denen zu 25% bis fast 50% auch Fälle be-\n\nhandelt wurden, die in den Leistungsbereich einer anderen Fachabteilung fie-\n\nlen. Über diese vier Fachabteilungen verfügen auch das von der Rhön AG be-\n\ntriebene Allgemeinkrankenhaus St. Elisabeth in Bad Kissingen und das Zielun-\n\nternehmen der Fusion, das KKH Bad Neustadt, die beide außerdem lediglich \n\nnoch eine Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe betreiben. Dem Bundes-\n\nkartellamt ist zuzustimmen, dass eine Nichtberücksichtigung einer erheblichen \n\nZahl der relevanten Behandlungsfälle bei der sachlichen Marktabgrenzung nicht \n\nhingenommen werden kann. Wenn, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend \n\nin Betracht zieht, unterschiedliche Fachabteilungen verschiedener Krankenhäu-\n\nser aus der Sicht eines Patienten oder Arztes für eine konkrete Krankenhaus-\n\nbehandlung alternativ in Frage kommen, spricht das entscheidend gegen eine \n\nnur auf eine dieser Fachabteilungen beschränkte sachliche Marktabgrenzung. \n\n54 \n\nEs kann im Übrigen als eine Form von Angebotsumstellungsflexibilität \n\nangesehen werden, wenn bestimmte Behandlungen in verschiedenen Kran-\n\nkenhäusern in unterschiedlichen Fachabteilungen durchgeführt werden können. \n\nAnbieter, die ihre Angebote kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Auf-\n\nwand auf eine bestimmte Dienstleistung umstellen können, sind in den entspre-\n\nchenden Dienstleistungsmarkt einzubeziehen (BGHZ 170, 299 Tz. 20 - National \n\nGeographic II). Für Anbieter, die die Dienstleistung zwar aktuell nicht anbieten, \n\naber sofort erbringen könnten, gilt dies erst recht. \n\n55 \n\nUnerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob eine auf die Krankenhäu-\n\nser St. Elisabeth in Bad Kissingen und KKH Bad Neustadt beschränkte Auswer-\n\ntung des Zahlenmaterials geringere Überschneidungen der Fachabteilungen \n\nergeben würde, als sie vom Bundeskartellamt für das gesamte Land Bayern \n\nermittelt wurden. Denn auf diese beiden Krankenhäuser entfällt nach den Er-\n\nmittlungen des Bundeskartellamts zusammen lediglich ein Marktanteil von \n\n33,4% bei akutstationären Krankenhausleistungen in Bad Neustadt/Bad Kissin-\n\ngen. Die für die sachliche Marktabgrenzung maßgebliche Angebotssituation ist \n\nnicht auf der Grundlage von zwei Wettbewerbern zu bestimmen, die gemein-\n\nsam nur über einen Marktanteil von einem Drittel verfügen. \n\n56 \n\nEntgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts sind die vom Bundeskar-\n\ntellamt für verschiedene Fachabteilungen ermittelten unterschiedlichen Eigen-\n\nversorgungsquoten kein geeignetes Kriterium der sachlichen Marktabgrenzung. \n\nDie Eigenversorgungsquote gibt an, welcher Anteil von Behandlungsfällen einer \n\nkonkreten Fachrichtung in einem bestimmten Gebiet behandelt wurde. Eine \n\nniedrige Eigenversorgungsquote macht eine weitere räumliche Marktabgren-\n\nzung erforderlich. Keine Aussagekraft hat sie darüber, ob die außerhalb des \n\nGebiets behandelten Fälle dort derselben Fachabteilung wie innerhalb des Ge-\n\nbiets zugeordnet wurden oder einer anderen. Allein darauf kommt es aber für \n\ndie gebotene Definition des sachlich relevanten Marktes an. \n\n57 \n\nbb) Gegen die Annahme eines einheitlichen Marktes für akutstationäre \n\nKrankenhausbehandlung spricht auch nicht, dass die von den verschiedenen \n\nFachabteilungen eines Krankenhauses angebotenen Behandlungsleistungen \n\naus der Sicht der Patienten nicht austauschbar sind. Als \"eine bestimmte Art \n\nvon Waren oder gewerblichen Leistungen\" im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB kann \n\nauch ein umfassendes Sortiment untereinander nicht austauschbarer Waren \n\noder Leistungen angesehen werden, etwa das Sortiment im Lebensmittelein-\n\nzelhandel (BGH, Beschl. v. 11.3.1986 - KVR 2/85, WuW/E BGH 2231, 2234 \n\n- Metro-Kaufhof). Voraussetzung für die Anwendung des Sortimentsgedankens \n\nist - anders als das Beschwerdegericht meint - nicht, dass es sich um Waren \n\noder Dienstleistungen handelt, die im wesentlichen übereinstimmend immer \n\nwieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt werden. So hat es der \n\nBundesgerichtshof bereits für rechtlich zulässig gehalten, einen sachlich rele-\n\nvanten Einzelhandelsmarkt für Unterhaltungselektronik anzunehmen, obwohl \n\nviele der darin einbezogenen Produkte (z.B. Fernsehgeräte) von den einzelnen \n\nVerbrauchern nur gelegentlich oder (z.B. Kopiergeräte) gar nicht nachgefragt \n\nwerden (vgl. BGHZ 118, 132, 135 - Kaufhof/Saturn). In Fortführung dieser \n\nRechtsprechung stellt auch das übliche Sortiment akutstationärer Behandlungs-\n\nleistungen im Krankenhaus eine \"bestimmte Art von gewerblichen Leistungen\" \n\nim Sinne des § 19 Abs. 2 GWB dar. Dieses Sortiment entspricht der typischen \n\nabstrakten Verbrauchererwartung (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, \n\n10. Aufl., § 19 GWB Rdn. 21), also den Vorstellungen, die der Verbraucher un-\n\nabhängig von einem konkreten Behandlungsbedarf mit dem Leistungsangebot \n\neines Allgemeinkrankenhauses verbindet. \n\n58 \n\ncc) Schließlich wäre es vor dem Hintergrund erwünschter und zuneh-\n\nmender Spezialisierung der Behandlungsprogramme nicht sachgerecht, die \n\nMöglichkeit von Krankenhäusern zu Zusammenschlüssen durch eine - kartell-\n\nrechtlich nicht gebotene - enge sachliche Marktabgrenzung einzuschränken. \n\nDie vom Bundeskartellamt vertretene Definition des sachlich relevanten Mark-\n\ntes reicht für die im Rahmen des Sozialrechts mögliche Erhaltung wettbewerbli-\n\ncher Strukturen im Krankenhaussektor aus. Sie ist zudem praktikabel. Sie \n\nmacht es entbehrlich, bei jeder Krankenhausfusion eine Vielzahl sachlich rele-\n\nvanter Märkte zu prüfen, die jeweils auch räumlich unterschiedlich abzugrenzen \n\nsein könnten. \n\n59 \n\ndd) Im Hinblick auf den Sortimentsgedanken und die Praktikabilität der \n\nMarktabgrenzung ist es jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erforderlich, ge-\n\nsonderte Märkte für Behandlungsleistungen der Gynäkologie und Geburtshilfe \n\nsowie der Augenheilkunde anzunehmen, auch wenn insoweit nur geringe Über-\n\nschneidungen mit anderen Fachabteilungen bestehen. Anders könnte es sein, \n\nwenn sich der Zusammenschluss in besonderer Weise auf eines oder beide \n\ndieser Fachgebiete auswirken würde. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. \n\n60 \n\nc) Eine Differenzierung der akutstationären Krankenhausleistungen in \n\nplanbare und nicht planbare Behandlungen (Notfälle) ist nicht sachgerecht. Die \n\nKrankenhäuser stellen ein einheitliches Behandlungsangebot für beide Fall-\n\ngruppen bereit. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann deshalb \n\ndie Behandlung der Notfallpatienten bei der Marktabgrenzung nicht ausge-\n\nklammert werden. \n\n61 \n\n2. Keine Bedenken bestehen auch dagegen, dass das Beschwerdege-\n\nricht die Begrenzung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet Bad Neu-\n\nstadt/Bad Kissingen bestätigt hat. \n\n62 \n\na) Das Bundeskartellamt hat ermittelt, woher die Patienten stammten, die \n\n63 \n\n64 \n\nin den Krankenhäusern des Gebiets Bad Neustadt/Bad Kissingen und den be-\n\nnachbarten Gebieten im Jahr 2003 stationär behandelt wurden. Es hat auf die-\n\nser Grundlage festgestellt, dass die Kreiskrankenhäuser des Landkreises Rhön-\n\nGrabfeld ein sehr enges räumliches Einzugsgebiet haben und auch die Kran-\n\nkenhäuser der Rhön AG in Bad Neustadt und Bad Kissingen schwerpunktmä-\n\nßig im Gebiet dieser Orte tätig sind. Zwischen den Gebieten Bad Neustadt/Bad \n\nKissingen und den angrenzenden Gebieten bestünden faktisch keine relevan-\n\nten Austauschbeziehungen, so dass der räumlich relevante Markt auf Bad Neu-\n\nstadt/Bad Kissingen zu beschränken sei. \n\nb) Diese räumliche Marktabgrenzung hält rechtlicher Nachprüfung stand. \n\naa) Zutreffend hat das Beschwerdegericht die Patienten, die eine statio-\n\nnäre Krankenhausbehandlung benötigen, als die für das Bedarfsmarktkonzept \n\nmaßgeblichen Nachfrager angesehen. Entweder wählen die Patienten oder ihre \n\nAngehörigen, gegebenenfalls nach Beratung durch den Arzt, das Krankenhaus \n\naus, oder sie überlassen die Auswahl dem Arzt, der dann als Nachfragedispo-\n\nnent der Patienten handelt. Für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend, \n\nwer die Auswahl unter mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH \n\nWuW/E DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila; WuW/E DE-R 303, 304 f. \n\n- \"Sitzender Krankentransport\"). Die Patienten bzw. die für sie handelnden Ärz-\n\nte treffen eine wettbewerblich erhebliche, eigenständige Auswahlentscheidung \n\n(vgl. oben unter I 3 c). \n\n65 \n\nbb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdege-\n\nricht im Rahmen der Marktabgrenzung nicht nur das tatsächliche Verhalten der \n\nPatienten, sondern auch bestehende potentielle Behandlungsalternativen in \n\nanderen Krankenhäusern hätte berücksichtigen müssen. Nach der Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs sind an sich bestehende überregionale Bezugs-\n\nalternativen bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht zu berücksichtigen, \n\nwenn sie von den Nachfragern tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen \n\nwerden (BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I; 166, 165 Tz. 29 - DB \n\nRegio/Üstra). Die vom Bundeskartellamt angewandte und vom Beschwerdege-\n\nricht bestätigte Methode der Marktabgrenzung ist - anders als die Rechtsbe-\n\nschwerde meint - nicht an Hand von Märkten entwickelt worden, in denen Wa-\n\nren aufgrund objektiver Hindernisse, insbesondere wegen hoher Transportkos-\n\nten, nicht bundesweit gehandelt werden. Auch bei Krankenhausbehandlungen \n\nsind für die räumliche Marktabgrenzung potentielle Ausweichmöglichkeiten der \n\nNachfrager nicht zu berücksichtigen, die - aus welchen Gründen auch immer - \n\nvon den Nachfragern tatsächlich nicht wahrgenommen werden. \n\n66 \n\nOhne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, das Nach-\n\nfrageverhalten werde zuverlässiger durch das tatsächliche Verhalten der Pati-\n\nenten in der Vergangenheit abgebildet als durch Befragungen gesunder Perso-\n\nnen zur Wahl des Krankenhauses im Fall einer Erkrankung. Die von den Betrof-\n\nfenen zu 1 und 3 vorgelegten Befragungsergebnisse der Forschungsgruppe \n\nWahlen geben deshalb keinen Anlass zu einer abweichenden räumlichen \n\nMarktabgrenzung. \n\n67 \n\nDie Definition des räumlichen Marktes allein auf der Grundlage der tat-\n\nsächlichen Marktverhältnisse bedeutet keineswegs, dass potentielle Ausweich-\n\nmöglichkeiten der Nachfrager außerhalb dieses Gebiets für die Zusammen-\n\nschlusskontrolle bedeutungslos sind. Sie sind vielmehr bei der Prüfung der Ent-\n\nstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung infolge des Zu-\n\nsammenschlusses zu berücksichtigen, wenn sie die wettbewerblichen Verhal-\n\ntensspielräume der durch den Zusammenschluss entstandenen Unterneh-\n\nmensverbindung beschränken. Das ist etwa dann der Fall, wenn zu erwarten \n\nist, dass Patienten bei einer Verschlechterung der Behandlungsqualität des auf-\n\ngesuchten Krankenhauses auf ein Krankenhaus außerhalb des als räumlich \n\nrelevant betrachteten Marktes ausweichen. \n\n68 \n\ncc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Gebiete \n\nSchweinfurt und Würzburg nicht in den räumlich relevanten Markt einzubezie-\n\nhen. Da die Marktabgrenzung aus der Sicht der jeweils maßgeblichen Marktge-\n\ngenseite erfolgt, kommt es für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes \n\n- anders als Beschwerdegericht und Bundeskartellamt meinen - allerdings nicht \n\nauf eine wechselseitige Marktdurchdringung an. Würden Patienten aus \n\nSchweinfurt oder Würzburg - was nicht der Fall ist - in relevantem Umfang \n\nKrankenhäuser in Bad Neustadt/Bad Kissingen aufsuchen, wären die Gebiete \n\nSchweinfurt und Würzburg bei Prüfung des vorliegenden Zusammenschluss-\n\nvorhabens unabhängig davon in den relevanten Markt einzubeziehen, ob Kran-\n\nkenhäuser in Schweinfurt und Würzburg auch von Patienten aus Bad Neu-\n\nstadt/Bad Kissingen aufgesucht werden. \n\n69 \n\nNach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Zusammenschlusskontrolle \n\nder Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlussvor-\n\nhaben auswirkt. Dieser Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächli-\n\nchen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am \n\nZusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren \n\nwettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betrof-\n\nfen, insbesondere beschränkt werden können. Der räumlich relevante Markt \n\ngrenzt den Kreis der Nachfrager ab, auf den es für die Beurteilung des Zusam-\n\nmenschlusses ankommt. Für die Marktabgrenzung können die im Fusionskon-\n\ntrollrecht der Europäischen Gemeinschaften geltenden Grundsätze herangezo-\n\ngen werden. Danach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem \n\ndie an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen die Kranken-\n\nhausdienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinrei-\n\nchend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar \n\nunterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet (vgl. Art. 9 Abs. 7 \n\nFKVO sowie Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevan-\n\nten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG 1997 \n\nC 372, S. 6 Tz. 8). Art. 9 Abs. 7 FKVO nennt verschiedene Umstände, die für \n\ndie Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erheblich sind. Davon sind im \n\nvorliegenden Fall die Art der Dienstleistung, die Verbrauchergewohnheiten und \n\nerhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen von Belang. \n\n70 \n\nAkutstationäre Krankenhausbehandlungen werden typischerweise relativ \n\nnah vom Wohnort angeboten, um die Bevölkerung entsprechend der staatlichen \n\nKrankenhausplanung bedarfsgerecht zu versorgen. \n\n71 \n\nDas Beschwerdegericht hat übereinstimmend mit dem Bundeskartellamt \n\nfestgestellt, dass der weit überwiegende Teil der Patienten grundsätzlich Kran-\n\nkenhäuser in enger räumlicher Nähe zu ihrem Wohnort aufsucht. Das leuchtet \n\nschon deshalb ohne weiteres ein, weil erfahrungsgemäß die meisten Patienten \n\nerheblichen Wert darauf legen, dass ihre Angehörigen und Freunde sie einfach \n\nund kostengünstig besuchen können. Sie werden auch selbst kurze Anfahrts-\n\nwege zum Krankenhaus schätzen. Ferner werden Patienten - ungeachtet um-\n\nfangreicher Informationsmöglichkeiten im Internet - die aus ihrer Sicht auf-\n\nschlussreichsten Kenntnisse zur Behandlungsqualität über Krankenhäuser im \n\nnäheren räumlichen Umfeld erhalten, etwa durch Erfahrungsberichte aus dem \n\nBekanntenkreis. \n\n72 \n\nNach den vom Bundeskartellamt ermittelten Marktanteilen werden die in \n\nden Gebieten Bad Neustadt/Bad Kissingen, Schweinfurt und Würzburg wohn-\n\nhaften Patienten weit überwiegend durch jeweils in diesen Gebieten gelegene \n\nKrankenhäuser versorgt. Der Eigenversorgungsanteil beträgt in Bad Neustadt/ \n\nBad Kissingen 64,3%, in Schweinfurt 79,4% und in Würzburg 88,9%. Daraus \n\nfolgt eine sehr unterschiedliche Verteilung der Marktanteile in diesen drei Ge-\n\nbieten, die unter Berücksichtigung des Charakters der akutstationären Kran-\n\nkenhausbehandlung als typischerweise wohnortnah angebotener Dienstleistung \n\nund der Verbrauchergewohnheiten der Annahme homogener Wettbewerbsbe-\n\ndingungen in den Gebieten Bad Neustadt/Bad Kissingen, Schweinfurt und \n\nWürzburg entgegensteht. \n\n73 \n\nNach den vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen haben nur 5,4% der \n\nim Raum Schweinfurt und nur 2,5% der im Raum Würzburg wohnhaften Patien-\n\nten ein Krankenhaus im Gebiet Bad Neustadt/Bad Kissingen aufgesucht. Da \n\nsich regionale Märkte meist nicht exakt voneinander abgrenzen lassen (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E BGH 1655, 1658 - Zement-\n\nmahlanlage II; Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 19 GWB Rdn. 27), konnte das \n\nBeschwerdegericht diese geringe \"Einpendlerquote\" als für die räumliche \n\nMarktabgrenzung unerheblich ansehen und von einem eigenständigen räumlich \n\nrelevanten Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen ausgehen. Die in Schweinfurt \n\nund Würzburg wohnhaften Patienten sind deshalb nicht als Nachfrager in den \n\nräumlich relevanten Markt einzubeziehen. \n\n74 \n\nFür die in Bad Neustadt/Bad Kissingen wohnhaften Patienten stellen al-\n\nlerdings Krankenhäuser in Schweinfurt und Würzburg in erheblichem Ausmaß \n\neine tatsächlich wahrgenommene Behandlungsmöglichkeit dar. 16,5% der Pati-\n\nenten aus Bad Neustadt/Bad Kissingen ließen sich in Schweinfurt und 8,7% in \n\nWürzburg behandeln. Die Krankenhäuser der Zusammenschlussbeteiligten im \n\nräumlich relevanten Markt stehen mit Krankenhäusern in Schweinfurt und \n\nWürzburg in Wettbewerb. Das Beschwerdegericht hat mit dem Bundeskartell-\n\namt diesem Umstand zutreffend Rechnung getragen, indem es die Marktanteile \n\nder Krankenhäuser aus Schweinfurt und Würzburg bei in Bad Neustadt/Bad \n\nKissingen wohnhaften Patienten für die Ermittlung der Marktanteile in Bad Neu-\n\nstadt/Bad Kissingen berücksichtigt hat. Für die von Schweinfurt und Würzburg \n\nausgehenden Wettbewerbsimpulse ist auch die Verkürzung der Fahrzeit von \n\nBad Neustadt und Bad Kissingen nach Schweinfurt bzw. Würzburg wegen der \n\nFertigstellung eines Autobahnteilstücks der A 71 zu beachten. Eine Ausdeh-\n\nnung des räumlich relevanten Marktes auf Schweinfurt und Würzburg kommt \n\njedoch nicht in Betracht, weil für die dort wohnhaften Patienten Krankenhäuser \n\nin Bad Neustadt/Bad Kissingen in keinem wettbewerblich erheblichen Umfang \n\neine Behandlungsalternative darstellen. \n\n75 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn entsprechend der Be-\n\nhauptung der Betroffenen die Krankenhäuser im Gebiet Bad Neustadt/Bad Kis-\n\nsingen keine von den Wettbewerbern in Schweinfurt und Würzburg unabhängi-\n\nge Marktstrategie verfolgen können, sondern deren Leistungsangebote und \n\nMarktverhalten bei ihrer Markttätigkeit berücksichtigen müssen. Der Grundsatz, \n\ndass die Abgrenzung regionaler Teilmärkte die Möglichkeit eigener, von der \n\nNachbarregion unabhängiger Marktstrategien voraussetzt (vgl. Ruppelt in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 19 GWB Rdn. 27), gilt jedenfalls dann nicht, wenn seine An-\n\nwendung zu einem mit dem Bedarfsmarktkonzept unvereinbaren Ergebnis führt. \n\nDas wäre auch der Fall, wenn in den relevanten Markt in großer Zahl Nachfra-\n\nger einbezogen würden, die in dem Dienstleistungsangebot der Zusammen-\n\nschlussbeteiligten tatsächlich in keinem praktisch erheblichen Umfang eine Be-\n\nzugsalternative erkennen. \n\n76 \n\n3. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass \n\nder beabsichtigte Zusammenschluss bei akutstationären Krankenhausleistun-\n\ngen zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der \n\nRhön AG (§ 36 Abs. 1 GWB) auf dem Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen führt. \n\n77 \n\na) Das Bundeskartellamt hat aufgrund einer Gesamtbetrachtung eine \n\nschon aktuell marktbeherrschende Stellung der Rhön-Kliniken bei akutstationä-\n\nren Krankenhausleistungen im Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen festgestellt, \n\ndie durch den beabsichtigten Zusammenschluss verstärkt werde. Das Be-\n\nschwerdegericht hat die Ausführungen des Bundeskartellamts nicht beanstan-\n\ndet, aber letztlich offengelassen, ob durch den Zusammenschluss eine markt-\n\nbeherrschende Stellung der Rhön-Kliniken erst entsteht oder verstärkt wird. \n\n78 \n\naa) Der Marktanteil der Rhön-Kliniken auf dem relevanten Markt betrug \n\nnach den Ermittlungen des Amtes im Jahr 2003 39,8% und im Jahr 2004 45 \n\nbis 50%. Das Beschwerdegericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass nach Schlie-\n\nßung des KKH Mellrichstadt zum 31. Dezember 2006 mindestens die Hälfte des \n\nvon diesem in Bad Neustadt/Bad Kissingen gehaltenen Marktanteils von \n\n5 bis 10% den Zusammenschlussbeteiligten zugefallen ist. \n\n79 \n\nAndererseits hat sich durch die Fertigstellung des Autobahnteilstücks \n\nzwischen Erfurt und Schweinfurt die Fahrzeit von Patienten aus Bad Neustadt/ \n\nBad Kissingen nach Schweinfurt und Würzburg deutlich verkürzt. Sie beträgt \n\njetzt - nach den von den Betroffenen nicht beanstandeten Feststellungen des \n\nBundeskartellamts - von Bad Neustadt und Bad Kissingen nach Schweinfurt \n\njeweils 28 Minuten (statt bisher von Bad Neustadt 50 Minuten). Für die Auto-\n\nfahrt nach Würzburg werden aus Bad Neustadt 46 Minuten (bisher 76 Minuten) \n\nund aus Bad Kissingen 43 Minuten (bisher 57 Minuten) benötigt. Fahrzeitver-\n\nkürzungen dieses Ausmaßes sind grundsätzlich geeignet, die Attraktivität einer \n\nBehandlung in Schweinfurt oder Würzburg für Patienten aus Bad Neustadt/Bad \n\nKissingen zu erhöhen. Nähere Feststellungen zu den Auswirkungen der Eröff-\n\nnung des Autobahnteilstücks hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Es \n\nerscheint jedoch unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen, dass sich \n\ndadurch die Beurteilung der Marktstruktur in ergebnisrelevanter Weise verän-\n\ndert. Dafür spricht schon, dass Versicherte sich ein Krankenhaus oft aus ihrem \n\npersönlichen Umfeld empfehlen lassen werden und dort am ehesten Kenntnis-\n\nse über die räumlich nächsten Krankenhäuser zu erwarten sind. Zudem werden \n\nweder die Patienten noch ihre Angehörigen und Bekannten stets über ein Kraft-\n\nfahrzeug verfügen und im übrigen regelmäßig schon aus Kosten- und Zeitgrün-\n\nden möglichst kurze Wege zum Krankenhaus anstreben. Es kann deshalb je-\n\ndenfalls ausgeschlossen werden, dass die Schweinfurter und Würzburger \n\nKrankenhäuser infolge des neuen Autobahnteilstücks ihren Marktanteil in Bad \n\nNeustadt/Bad Kissingen um mehr als 50% erhöhen können. \n\n80 \n\nAuf die Krankenhäuser Leopoldina und St. Josef in Schweinfurt entfielen \n\nim Jahr 2003 10% bzw. 2,5% und 2004 10 bis 15% bzw. 0 bis 5% Marktanteil \n\nim räumlich relevanten Markt, auf die Universitätsklinik Würzburg im Jahr 2003 \n\n5% und 2004 5 bis 10% Marktanteil. Insgesamt ergibt sich für diese drei Wett-\n\nbewerber also ein Marktanteil zwischen 15% und 30%. Hätten diese Kranken-\n\nhäuser ihren Marktanteil infolge der besseren Verkehrsanbindung um die Hälfte \n\nsteigern können - wofür keine Anhaltspunkte festgestellt sind -, hätten sie einen \n\nkumulierten Marktanteil von 22,5 bis 40% erzielt. Sie würden dafür aus dem \n\nMarkt Bad Neustadt/Bad Kissingen 7,5 bis 15% aller Patienten zusätzlich ge-\n\nwinnen müssen. Da von Bad Neustadt aus eine wesentlich deutlichere Fahr-\n\nzeitersparnis als aus Bad Kissingen erzielt werden kann, ist anzunehmen, dass \n\ndas KKH Bad Neustadt als Allgemeinkrankenhaus den Patientenabfluss nach \n\nSchweinfurt und Würzburg mindestens im selben Umfang tragen müsste wie \n\ndie Rhön-Kliniken im relevanten Markt. Für diese würde sich daher allenfalls ein \n\nMarktanteilsverlust in der Größenordnung von 3,75 bis 7,5% ergeben. \n\n81 \n\nDiesem Rückgang aufgrund der besseren Verkehrsanbindung nach \n\nSchweinfurt und Würzburg stünde infolge der Schließung des KKH Mellrichstadt \n\nein Marktanteilszuwachs der Rhön AG im Umfang von 2,5 bis 5% gegenüber. \n\nPer Saldo könnte sich somit ihr Marktanteil höchstens um 5% (7,5% abzüglich \n\n2,5%) verringern oder um bis zu 1,25% (5% abzüglich 3,75%) erhöhen. Das ist \n\nbei der vorliegenden Verteilung der Marktanteile für die Beurteilung der Wett-\n\nbewerbsstruktur unerheblich. \n\n82 \n\nbb) Nach den vorstehenden Ausführungen haben die Rhön-Kliniken im \n\nMarkt Bad Neustadt/Bad Kissingen auch unter Berücksichtigung der vom Be-\n\nschwerdegericht festgestellten, seit Erlass der Verfügung eingetretenen Ent-\n\nwicklungen bei akutstationären Krankenhausbehandlungen einen Marktanteil \n\nvon mindestens 40%. Es kann dahinstehen, ob dadurch unter Berücksichtigung \n\ndes Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern und der sonstigen relevanten \n\nWettbewerbsparameter bereits eine marktbeherrschende Stellung folgt. Jeden-\n\nfalls würde durch den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens eine solche \n\nStellung begründet oder verstärkt. \n\n83 \n\nFür das Zielobjekt der Fusion, das KKH Bad Neustadt, hat das Bundes-\n\nkartellamt für das Jahr 2004 einen Marktanteil von 15 bis 20% ermittelt. Es ist \n\ndamit im relevanten Markt der zweitgrößte Wettbewerber. Wenn infolge der \n\nbesseren Verkehrsanbindung an Schweinfurt und Würzburg - ohne tatrichterli-\n\nche Grundlage und daher nur im Sinne eines Gedankenexperiments - auch für \n\ndas KKH Bad Neustadt ein Marktanteilsverlust von 3,75 bis 7,5% angenommen \n\nwird, würde sich unter Berücksichtigung des gegenläufigen Effekts der Schlie-\n\nßung des KKH Mellrichstadt (Marktanteilszuwachs von 2,5 bis 5%) der Marktan-\n\nteil des KKH Bad Neustadt ebenfalls um höchstens 5% verringern oder um bis \n\nzu 1,25% erhöhen und daher per Saldo zwischen 10 und 21,25% betragen. \n\nDurch den Erwerb des KKH Bad Neustadt würde sich der Marktanteil der Rhön-\n\nKliniken daher auf mindestens 50% erhöhen. Der verbleibende nächstgrößte \n\nWettbewerber, die Leopoldina in Schweinfurt, hatte im Jahr 2004 einen Markt-\n\nanteil von 10 bis 15%, den sie wegen der neuen Autobahnanbindung um \n\n- großzügig unterstellt - maximal 50% auf 15 bis 22,5% erhöhen könnte. Der \n\nMarktanteil der Rhön AG wäre selbst dann noch mehr als doppelt so hoch wie \n\nderjenige der Leopoldina. Die Universitätsklinik Würzburg erreichte bestenfalls \n\ndeutlich weniger als ein Drittel des Marktanteils der Rhön AG (7,5 bis 15%). \n\n84 \n\ncc) Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts, die sich das Be-\n\nschwerdegericht zu eigen gemacht hat, sind die Rhön-Kliniken bereits heute \n\nihren Wettbewerbern im Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen - mit Ausnahme der \n\nLeopoldina in Schweinfurt und der Universitätsklinik in Würzburg - in allen rele-\n\nvanten Wettbewerbsparametern überlegen. Dies gilt für die Breite und Qualität \n\nihres Leistungsangebots, die im Vergleich zu den Wettbewerbern deutlich bes-\n\nseren Verhandlungsposition gegenüber Krankenkassen, die weit überlegene \n\nFinanzkraft und im Hinblick auf Synergieeffekte, die sich aus der Zugehörigkeit \n\nzum Rhön-Konzern erzielen lassen. \n\n85 \n\nDas Bundeskartellamt hat angenommen - und auch diese Beurteilung \n\nhat sich das Beschwerdegericht zu eigen gemacht -, die Leopoldina und die \n\nUniversitätsklinik Würzburg könnten den wettbewerblichen Spielraum der Rhön-\n\nKliniken im relevanten Markt nicht hinreichend kontrollieren; relevanter poten-\n\ntieller Wettbewerb könne nicht festgestellt werden. Durch die beabsichtigte Fu-\n\nsion werde die bereits aktuell starke Marktstellung verstärkt. Insbesondere wer-\n\nde das Versorgungsangebot zu Lasten der Wettbewerber erweitert und die kon-\n\nzerninterne Steuerung der Patientenströme zur Optimierung der Auslastungs-\n\nquoten verbessert; außerdem könnten wegen der räumlichen Nähe der beteilig-\n\nten Krankenhäuser zusätzliche Synergieeffekte erzielt werden, etwa durch \n\nSchwerpunktbildung und Kosteneinsparungen im personellen und technischen \n\nBereich. Deshalb sei mit Marktanteilsverlusten der Wettbewerber zu rechnen. \n\nNach dem Zusammenschluss gebe es im räumlich relevanten Markt kein All-\n\ngemeinkrankenhaus mehr, das seine Zuweiserfunktion gegenüber Fachkliniken \n\nund übergeordneten Krankenhäusern unabhängig von der Rhön-Gruppe aus-\n\nüben könne. Der Wettbewerb zwischen den einzigen im Gebiet Bad Neustadt/ \n\nBad Kissingen verbliebenen und zudem in Größe und Versorgungsstruktur ver-\n\ngleichbaren Allgemeinkrankenhäusern - KKH Bad Neustadt und St. Elisabeth in \n\nBad Kissingen - werde beseitigt. Speziell der Einfluss der Leopoldina könne \n\ndurch den Aufbau solcher Fachbereiche zurückgedrängt werden, bei denen \n\nPatienten sich direkt an die Leopoldina wenden könnten. Auch entfalle für die \n\nLeopoldina die Möglichkeit zu einer Kooperation mit dem KKH Bad Neustadt. \n\n86 \n\n87 \n\nb) Dem vermag die Rechtsbeschwerde keine erheblichen Einwände ent-\n\ngegenzusetzen. \n\naa) Wie oben unter I 3 d ausgeführt, können Krankenhäuser eine Viel-\n\nzahl von qualitativen Wettbewerbsparametern nutzen, um ihre Marktstellung zu \n\nverbessern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bestehen daher \n\ntrotz weitgehender öffentlich-rechtlicher Regulierung wettbewerbliche Verhal-\n\ntensspielräume, die im Fall einer Marktbeherrschung nicht hinreichend kontrol-\n\nliert werden. \n\n88 \n\nbb) Das durch die Gesundheitsreform eingeführte Entgeltsystem nach \n\nFallpauschalen steht der Annahme von Marktbeherrschung durch Krankenhäu-\n\nser ebenfalls nicht entgegen. Da bessere Leistungen Patienten überzeugen und \n\nüber Weiterempfehlungen zu Fallzahlsteigerungen und Kostendegression füh-\n\nren können, nimmt das Fallpauschalensystem den Krankenhäusern nicht den \n\nAnreiz, sich um mehr Patienten zu bemühen. Der wirtschaftliche Erfolg von \n\nKrankenhäusern beruht auf Patientenzahl, Spezialisierung und Qualität. \n\n89 \n\ncc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde schließlich geltend, dass \n\ndie Finanzkraft kein für die Beurteilung von Krankenhausfusionen zulässiger \n\nWettbewerbsparameter sei. Trotz Absicherung der erforderlichen Investitionen \n\nim Wege öffentlicher Förderung können Krankenhäuser in vielfältiger Weise \n\nFinanzmittel im Wettbewerb einsetzen, etwa durch die Anwerbung besonders \n\nqualifizierter Ärzte oder besonders qualifizierten Pflegepersonals mittels finan-\n\nzieller Anreize, die Anschaffung über das Erforderliche hinausgehender, beson-\n\nders leistungsfähiger technischer Geräte oder eine komfortablere Ausstattung \n\nvon Krankenzimmern oder Aufenthaltsräumen. \n\n90 \n\n4. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Kausalität des Zu-\n\nsammenschlussvorhabens für die Entstehung oder Verstärkung der marktbe-\n\nherrschenden Stellung und zum Fehlen einer die Nachteile der Marktbeherr-\n\nschung überwiegenden Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen werden \n\nvon der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Sie lassen im Übrigen keinen \n\nRechtsfehler erkennen. \n\n91 \n\n5. Als weiteren räumlich relevanten Markt hat das Bundeskartellamt in \n\nder angefochtenen Verfügung das Gebiet von Meiningen ermittelt. Nachdem \n\nsich die Untersagung des Zusammenschlusses jedoch bereits aufgrund seiner \n\nAuswirkungen auf den Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen als rechtmäßig er-\n\nweist, bedarf es keiner Entscheidung, ob Meiningen als eigenständiger räumli-\n\ncher Markt anzusehen ist und ob gegebenenfalls die Untersagung auch nach \n\nSchließung des KKH Mellrichstadt auf Auswirkungen des Zusammenschlusses \n\nauf diesen Markt gestützt werden könnte. \n\nBornkamm \n\n Raum \n\n Meier-Beck \n\nStrohn \n\nKirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.04.2007 - VI Kart 6/05 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-16/kvr-26-07","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":9},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":4},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":4},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":3},{"jurabk":"KHG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 135a","ref_norm":"135a","n":1},{"jurabk":"KHG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"KHG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-16/kvr-26-07","retrieved":"2026-07-10 19:16:04.485624+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-01-16/kvr-26-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2008-01-16","dockets":["KVR 26/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-16/kvr-26-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Kreiskrankenhaus Bad Neustadt GWB § 19 Abs. 2, §§ 35, 36 Abs. 1; SGB V § 69 a) Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt der Zusammen- schlusskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB unabhängig davon, ob Be- handlungsleistungen für gesetzlich oder privat versicherte Patienten ange- boten werden. b) Maßgebliche Nachfrager auf dem für die Zusammenschlusskontrolle von Krankenhäusern relevanten Angebotsmarkt sind auch im Anwendungsbe- reich des Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten. c) Ist Zielobjekt eines Zusammenschlusses von Krankenhäusern ein Allge- meinkrankenhaus mit dafür typischen Fachabteilungen, ist der sachlich re- levante Markt der Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen. d) Der für die Zusammenschlusskontrolle räumlich relevante Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Be- tracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen und insbesondere beschränkt werden können. 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