{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-12-04","aktenzeichen":"5 StR 404/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 404/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 4. Dezember 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit \n\n Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezem-\n\nber 2007, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Prof. Dr. Jäger \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft, \n\nRichterin \n\nRechtsanwalt \n\nals Verteidiger, \n\nJustizhauptsekretärin , \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Potsdam vom 16. März 2007 im Schuld-\n\nspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte we-\n\ngen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge verurteilt ist, und im gesamten \n\nStrafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmä-\n\nßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer \n\nFreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und unter Ein-\n\nbeziehung der am 23. November 2004 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin \n\nverhängten Freiheitsstrafen (ein Jahr zwei Monate und neun Monate) nach \n\nAuflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und \n\nsechs Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs \n\nMonaten erkannt. Hinsichtlich eines weiteren Tatvorwurfs des bandenmäßi-\n\ngen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat es \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\nden Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung mit einer Ver-\n\nfahrens- und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten führt zur Än-\n\nderung des Schuldspruchs und Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. \n\n1. Das Landgericht hat sich auf der Grundlage der überwiegend ge-\n\nständigen Angaben des Angeklagten und der Aussage des Zeugen N. \n\nH. von dem folgenden Tatgeschehen überzeugt: \n\na) N. H. , ein entfernter Verwandter des Angeklagten und spä-\n\ntestens ab 2003 Mitglied einer in Brandenburg mit Drogen handelnden Ban-\n\nde um die gesondert Verfolgten R. und A. , wandte sich im Früh-\n\njahr 2003 an den Angeklagten. Der Zeuge hoffte, dass der Angeklagte, der \n\ndamals einen Club in Göttingen betrieb, ihm jemanden benennen könne, der \n\nin den Niederlanden zur Beschaffung von Drogen in der Lage sei. N. \n\nH. wollte seine Stellung in der Bande verbessern, indem er einen von \n\nR. und A. gewünschten Ankauf von Amphetamintabletten in gro-\n\nßer Menge aus den Niederlanden zu vermitteln versuchte. Dies gelang ihm \n\nmit Hilfe des Angeklagten. Dieser erklärte sich schließlich bereit, ihm zu hel-\n\nfen, weil N. H. ihn einerseits permanent anrief oder aufsuchte und \n\nihn bedrängte, andererseits aber auch, weil N. H. ihm Geld in Höhe \n\nvon 3.000 Euro schuldete und ihm gesagt hatte, dass er die Schulden bei \n\nGelingen des beabsichtigten Drogengeschäfts tilgen könne. Ein im kriminel-\n\nlen Milieu Göttingens einflussreicher Bosnier übergab dem Angeklagten die \n\nMobiltelefonnummer des in den Niederlanden lebenden N. . \n\nDer Angeklagte reichte diese Telefonnummer an N. H. weiter. Auf \n\ndessen Bitten trat der Angeklagte später gegenüber R. , A. und \n\nN. H. in einem Göttinger Cafe als scheinbar souveräner und profes-\n\nsioneller Drogenboss auf. \n\n4 \n\nNachdem am 19. Juni 2003 zwischen R. und A. auf der ei-\n\nnen und N. auf der anderen Seite die Lieferung von 5.000 Ecstasy-\n\ntabletten zu je einem Euro verabredet worden war, rief der Angeklagte am \n\n23. oder 24. Juni 2003 bei N. H. an und teilte mit, dass N. \n\nihn davon unterrichtet hätte, dass die bestellten Drogen (Wirkstoffgehalt \n\n250 g MDMA Base) in Leipzig abgeholt werden könnten. Wenige Tage nach \n\nderen Übernahme durch N. H. rief N. den Angeklagten er-\n\nneut an und forderte von ihm die Zahlung des restlichen Kaufpreises, falls \n\nR. und A. nicht alsbald zahlen würden. Der Angeklagte fuhr so-\n\ndann nach Brandenburg an der Havel, um die Angelegenheit direkt mit \n\nR. und A. zu klären. R. teilte dem Angeklagten mit, N. \n\nH. und A. hätten den Restkaufpreis in einem Casino verspielt, und \n\nsicherte zu, die restliche Schuld dem N. überweisen zu lassen. Die-\n\nser teilte dem Angeklagten schließlich den Eingang von 2.250 Euro telefo-\n\nnisch mit. \n\nb) Anfang Juli 2003 lehnte der Angeklagte eine Mitwirkung an einem \n\nvon N. H. für R. und A. gewünschten Kauf von 1 kg Am-\n\nphetamin ab. Der dafür zur Verfügung stehende Kaufpreis von 3.000 Euro \n\nerschien dem Angeklagten zu gering. Der schließlich von N. H. als \n\n1 kg Amphetamin für 3.000 Euro übernommene Stoff erwies sich als Zucker. \n\n2. Das Landgericht hat ein täterschaftliches Handeltreiben des Ange-\n\nklagten hinsichtlich der 5.000 Ecstasytabletten mangels Bandenzugehörigkeit \n\ndes Angeklagten und fehlenden Eigeninteresses abgelehnt. Die in Aussicht \n\ngestellte Rückzahlung von 3.000 Euro durch N. H. genüge für die \n\nAnnahme eines eigenen Interesses des Angeklagten am konkreten Drogen-\n\ngeschäft nicht. \n\nDas Landgericht hat die gefundene Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 \n\nAbs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. \n\nHinsichtlich des zweiten Tatvorwurfs hat es den Angeklagten aus tat-\n\nsächlichen Gründen freigesprochen. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n3. Die gemäß § 338 Nr. 6 StPO erhobene Verfahrensrüge ist unzuläs-\n\nsig. \n\na) Zwar trägt die Revision vor, dass das Landgericht mit der folgenden \n\nAnordnung des Vorsitzenden anstatt durch Gerichtsbeschluss, wie es § 174 \n\nAbs. 1 Satz 2 GVG vorsieht, die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt hat: \n\n„Im Einverständnis mit dem Angeklagten und dem Verteidiger wird auf Antrag \n\nder Staatsanwaltschaft die Öffentlichkeit ausgeschlossen, da anderenfalls \n\neine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit eintreten kann.“ Diese – im Übri-\n\ngen mit dem Wortlaut der in § 172 GVG genannten Ausschließungsgründe \n\nnicht vollständig übereinstimmende – Anordnung begründet nach tradiertem \n\nVerständnis (vgl. RGSt 64, 385, 388 m.w.N.) den geltend gemachten absolu-\n\nten Revisionsgrund (BGH NStZ 1999, 371 [4 StR 585/98]), und zwar sogar \n\nbei eigener Antragstellung des Angeklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit \n\n(vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 338 Rdn. 46 m.w.N.), daher auch hier, \n\nbei erklärtem Einverständnis des Angeklagten. \n\n11 \n\nDer Senat braucht nicht näher zu prüfen, ob die in dieser Rechtsauf-\n\nfassung zum Ausdruck kommende Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsat-\n\nzes in dieser Verfahrenslage heutigen Vorstellungen von Verfahrensgerech-\n\ntigkeit in unerträglichem Maß widerspricht und Anlass zur Prüfung einer Ver-\n\nwirkung einer darauf gerichteten Verfahrensrüge gegeben ist (vgl. Basdorf \n\nStV 1997, 488, 492; Mosbacher JR 2007, 387, 389; vgl. auch BGH \n\nNJW 2006, 3579, 3580). Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin: Der \n\nAngeklagte hat hier nach Prüfung der Sach- und Rechtslage durch seinen \n\nVerteidiger ausdrücklich sein Einverständnis mit einer bestimmten verfah-\n\nrensbezogenen Entscheidung – Ausschluss der Öffentlichkeit – als mit sei-\n\nnen Interessen übereinstimmend erklärt. Warum er dann im Revisionsverfah-\n\nren berechtigt sein soll, in bewusster Abkehr von seinem in der Hauptver-\n\nhandlung sachgerecht bekundeten Willen die Aufhebung des Sachurteils \n\n– zumal nicht etwa wegen einer sachlich verfehlten Einschränkung der Öf-\n\nfentlichkeit, sondern allein wegen eines formalen Fehlers – zu erlangen, er-\n\nscheint widersprüchlich und erschließt sich weder aus der Interessenlage \n\ndes Angeklagten noch aus dem Bedürfnis nach Einhaltung wesentlicher un-\n\nverzichtbarer Verfahrensgrundsätze. \n\n12 \n\nb) Jedenfalls genügt das Revisionsvorbringen nicht dem Erfordernis \n\nvollständigen Tatsachenvortrags nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wegen der \n\nbesonderen Fallkonstellation des Teilfreispruchs hätte es weiteren Vortrags \n\nbedurft, um den Senat in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob § 338 \n\nNr. 6 StPO deshalb unanwendbar ist, weil das Beruhen des Urteils auf dem \n\nFehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHR StPO § 338 Aufhe-\n\nbungsumfang 1; § 338 Nr. 6 StPO Ausschluss 3; BGH NStZ 1999, 371 \n\n[1 StR 636/98]; Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 50b). Die Revision hätte hier-\n\nzu ausnahmsweise jedenfalls pauschal den Gegenstand der Aussage des \n\nZeugen Ar. mitteilen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2004 \n\n– 4 StR 67/04; BGH, Beschluss vom 8. August 2007 – 2 StR 224/07). Nur in \n\ndessen Kenntnis könnte in der Sache entschieden werden, ob die unter Ver-\n\nstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung \n\nerfolgte Zeugenvernehmung überhaupt zur Verurteilung des Angeklagten \n\nherangezogen worden ist und nicht etwa allein den der Freisprechung des \n\nAngeklagten anheim fallenden Tatkomplex betroffen hat (vgl. dazu UA S. 10 \n\nf., 13). Das Verbot einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung, das primär \n\nVerfahrensrügen grundlegend einschränkt, die auf eine Verletzung des \n\n§ 261 StPO gestützt sind, wird durch die hier verlangte Vortragspflicht nicht \n\nberührt, zumal keine Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage im Einzel-\n\nnen verlangt wird, sondern eine eher pauschale Bezeichnung des Verneh-\n\nmungsgegenstands ausreichen wird. \n\n13 \n\n14 \n\n4. Die Sachrüge nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhe-\n\nbung des gesamten Strafausspruchs. \n\na) Das Landgericht hat bei seiner Subsumtion übersehen, dass die bei \n\ndem Angeklagten fehlende Bandenzugehörigkeit ein strafschärfendes per-\n\nsönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (BGH, Beschluss \n\nvom 3. April 1992 – 4 StR 131/92, StV 1992, 379 [L]; Weber, BtMG 2. Aufl. \n\n§ 30 Rdn. 75; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 28 Rdn. 9; vgl. auch \n\nBGHSt [GS] 12, 220, 226; BGHSt 46, 120, 128), was wegen der beim Teil-\n\nnehmer in einem solchen Fall vorzunehmenden Tatbestandsverschiebung \n\n(vgl. BGHSt 6, 308, 310; BGHR StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 2; BGH NStZ-\n\nRR 2007, 279, 280) hier eine Anwendung des § 30a Abs. 1 BtMG zum Nach-\n\nteil des Angeklagten ausschließt. Auf die in der Sache unzutreffenden Ein-\n\nwände der Revision gegen die Annahme des Landgerichts, R. , A. \n\nund N. H. hätten sich zu einer Bande von Betäubungsmittelhändlern \n\nzusammengeschlossen, kommt es demnach nicht an. \n\n15 \n\nb) Der Senat ist indes nicht gehalten, den Schuldspruch – wie es da-\n\nnach folgerichtig geboten wäre – auf Beihilfe zum Grunddelikt, dem unerlaub-\n\nten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a \n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG), umzustellen. Das Landgericht ist nämlich bei seiner \n\nSubsumtion rechtsfehlerhaft zugunsten des Angeklagten von Beihilfe statt \n\nvon Täterschaft ausgegangen. Dies ist vom Revisionsgericht dahingehend zu \n\nkorrigieren, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu verur-\n\nteilen ist. \n\n16 \n\naa) Dieser Eingriff des Revisionsgerichts ist auch bei der hier alleini-\n\ngen Urteilsanfechtung durch den Angeklagten zulässig und geboten, weil \n\nauch dadurch noch eine Beschwer des Angeklagten beseitigt wird (vgl. Mey-\n\ner-Goßner aaO § 354 Rdn. 17) und ansonsten das Revisionsgericht genötigt \n\nwäre, einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten zu vertiefen, was nicht \n\nGegenstand seines Rechtsmittelangriffs sein kann. \n\n17 \n\nDie Beschwer des Angeklagten liegt in Folgendem: Der Angeklagte ist \n\ndurch die Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus einem mit zwei Jahren \n\nFreiheitsstrafe beginnenden Strafrahmen verurteilt worden. Bei dem Schuld-\n\nspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\ngeringer Menge würde die Strafe dagegen aus einem mit einer Freiheitsstra-\n\nfe von einem Jahr beginnenden Strafrahmen entnommen werden und eröff-\n\nnete dem Angeklagten die zusätzliche Chance, bei der Anwendung der neu \n\nzu prüfenden Vorschrift des § 29a Abs. 2 BtMG eine noch mildere Sanktion \n\nzu erreichen. Im Blick auf die bisher noch im untersten Bereich des Straf-\n\nrahmens gefundene Strafe kann dem Umstand, dass der Strafrahmen des \n\n§ 29a Abs. 1 BtMG über den bisher vom Landgericht angewandten hinaus-\n\nreicht, keine Bedeutung zukommen. \n\n18 \n\nbb) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen \n\nFeststellungen des täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge schuldig. \n\n19 \n\n(1) Das Landgericht hat das Merkmal der Eigennützigkeit des Handel-\n\ntreibens (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 256; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 212 \n\nm.w.N.) zu Unrecht verneint. Der Angeklagte hätte eigennützig gehandelt, \n\nfalls er seine Tatbeiträge auch geleistet hätte, weil er sich einen persönlichen \n\nVorteil versprochen hat, durch den er materiell besser gestellt wird (vgl. \n\nBGHSt 34, 124, 126; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 48). \n\n20 \n\nSo liegt es hier. Der Angeklagte war Inhaber eines nicht liquiden Zah-\n\nlungsanspruchs gegen N. H. über 3.000 Euro. Nur eine erfolgreiche \n\nDurchführung des Rauschgiftgeschäfts hätte die Zahlungsfähigkeit des \n\nSchuldners des Angeklagten hergestellt und zur Begleichung der Schuld ge-\n\nführt. In diesem, dem Angeklagten glaubhaft bekannt gewordenen Gesche-\n\nhensablauf liegt ein Vermögensvorteil für den Angeklagten als Gläubiger, \n\nden der Angeklagte durch seine Vermittlungstätigkeit mit verfolgt hat. Er han-\n\ndelte demnach eigennützig. \n\n21 \n\n(2) Im Übrigen belegen die Feststellungen eine so wesentliche Förde-\n\nrung des Rauschgiftgeschäfts insgesamt (erfolgreiche Vermittlung des Liefe-\n\nranten im Ausland; Mitwirkung bei der Übergabe und der Bezahlung des \n\nRauschgifts), dass eine täterschaftliche Begehungsweise auf der Hand liegt \n\n(vgl. BGH NJW 2007, 1220; zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). \n\n22 \n\n(3) An der Schuldspruchänderung ist der Senat durch § 265 Abs. 1 \n\nStPO nicht gehindert. Schon die Anklage lautete auf täterschaftliches Han-\n\ndeltreiben. \n\n23 \n\n5. Demnach sind die Strafe und die Gesamtstrafe neu zu bestimmen. \n\nDer Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden \n\nWertungsfehler nicht, so dass der neue Tatrichter die Strafe auf der Grundla-\n\nge der bisherigen Feststellungen zu bestimmen haben wird, die freilich um \n\nsolche Feststellungen ergänzt werden dürfen, die den bisher getroffenen \n\nnicht widersprechen. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-04/5-str-404-07","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-04/5-str-404-07","retrieved":"2026-07-10 20:06:19.852365+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-12-04/5-str-404-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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