{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-12-03","aktenzeichen":"II ZB 8/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 788 Abs. 2, 709, 91, 103 ff. Findet keine Zwangsvollstreckung statt, können die Kosten einer Avalbürgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt werden; eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts kommt nicht in Betracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nII ZB 8/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n3. Dezember 2007 \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 788 Abs. 2, 709, 91, 103 ff. \n\nFindet keine Zwangsvollstreckung statt, können die Kosten einer Avalbürgschaft, die \n\ngeleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren \n\nUrteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt \n\nwerden; eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts kommt nicht in Betracht. \n\nBGH, Beschluss vom 3. Dezember 2007 - II ZB 8/07 - OLG Düsseldorf \n\n LG Wuppertal \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Dezember 2007 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, \n\nDr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Februar 2007 wird auf \n\nKosten des Beklagten zurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 17.444,56 € \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Das Landgericht hat im November 2000 - unter Klageabweisung im \n\nÜbrigen - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 280.018,68 DM zu zahlen. \n\nUm aus dem gegen Sicherheitsleistung, die auch durch Bankbürgschaft er-\n\nbracht werden konnte, für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vollstrecken zu \n\nkönnen, stellte der Kläger dem Beklagten als Sicherheit eine Sparkassenbürg-\n\nschaft zur Verfügung. Der Beklagte leistete daraufhin die durch das - damals \n\nnoch nicht rechtskräftige - Urteil titulierten Zahlungen, ohne dass der Kläger die \n\nZwangsvollstreckung betreiben musste. Das Urteil des Landgerichts wurde im \n\nNovember 2005 durch die von dem Beklagten erklärte Berufungsrücknahme \n\nrechtskräftig. Der Kläger hat beim Prozessgericht die Festsetzung der - für die \n\nProzessbürgschaft angefallenen - Avalzinsen in Höhe von 17.444,56 € gemäß \n\n§§ 103 ff. ZPO beantragt. Das Landgericht hat den Antrag wegen fehlender Zu-\n\nständigkeit des Prozessgerichts zurückgewiesen, das Oberlandesgericht hat \n\nauf die sofortige Beschwerde des Klägers die Avalkosten antragsgemäß gegen \n\nden Beklagten festgesetzt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen \n\nRechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Wiederherstellung der landgericht-\n\nlichen Entscheidung. \n\nII. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung \n\nim Wesentlichen ausgeführt: \n\nBei den Avalkosten der Prozessbürgschaft handle es sich um Kosten der \n\nVorbereitung der Zwangsvollstreckung, die den Kosten der Zwangsvollstre-\n\nckung zuzurechnen seien. Da es infolge der freiwilligen Erfüllung des titulierten \n\nAnspruchs nicht zu Vollstreckungshandlungen gekommen sei, komme nur eine \n\nFestsetzung der Avalkosten durch das Prozessgericht in Betracht. \n\n2. Dies hält im Ergebnis der statthaften (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) \n\nund auch im Übrigen zulässigen Rechtsbeschwerde stand. \n\nDas Beschwerdegericht hat zu Recht die Zuständigkeit des Prozessge-\n\nrichts bejaht, die Avalkosten des Klägers für die nach § 709 ZPO geleistete Si-\n\ncherheit festzusetzen. § 802 ZPO steht dem nicht entgegen. \n\na) Die rechtliche Einordnung der Beschaffungskosten für eine nach \n\n§ 709 ZPO zu leistende Sicherheit ist umstritten. Nach der h.M., die dafür nicht \n\nnach durchgeführter und nicht durchgeführter Zwangsvollstreckung differen-\n\nziert, fallen derartige Kosten zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung an und \n\nsind Kosten der Zwangsvollstreckung (vgl. z.B. Zöller/Stöber, ZPO 26. Aufl. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n \n \n \n \n \n\n7 \n\n8 \n\n§ 788 Rdn. 5 m.w.Nachw.; Musielak/Lackmann, ZPO 5. Aufl. § 788 Rdn. 3; \n\nHüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 788 Rdn. 24; OLG Koblenz \n\nMDR 2004, 835; OLG Düsseldorf JurBüro 2003, 47; OLG München NJW-\n\nRR 2000, 517, 518). Die Gegenmeinung tritt dieser Auffassung insbesondere \n\nmit dem beachtlichen Argument entgegen, dass durch die Erbringung der Si-\n\ncherheit die Vollstreckungsfähigkeit des Titels erst herbeigeführt werde (vgl. \n\nMünchKommZPO/K. Schmidt 3. Aufl. Rdn. 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO \n\n22. Aufl. § 788 Rdn. 11). Welcher Meinung zu folgen ist, bedarf hier keiner Ent-\n\nscheidung. \n\nb) Eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Festsetzung \n\nderartiger Vorbereitungskosten ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil eine \n\nZwangsvollstreckung aus dem Titel weder stattgefunden hat noch anhängig ist. \n\nNach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Systematik des § 788 \n\nAbs. 2 ZPO ist dem Vollstreckungsgericht die - nach § 802 ZPO ausschließli-\n\nche - Zuständigkeit für die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung nur \n\nfür die Fälle übertragen, in denen zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Voll-\n\nstreckungshandlung anhängig ist oder die Zwangsvollstreckung beendet ist. \n\nKommt es hingegen nicht zur Zwangsvollstreckung aus dem Titel, kann das \n\nVollstreckungsgericht, dem der Gesetzgeber wegen der größeren Sachnähe die \n\nZuständigkeit für die Kosten der von ihm zu überwachenden Zwangsvollstre-\n\nckung übertragen hat (BT-Drucks. 13/341 S. 20), nicht mit der Sache befasst \n\nwerden; demgemäß scheidet eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für \n\ndie Festsetzung der Avalkosten als Vorbereitungskosten der Zwangsvollstre-\n\nckung von vornherein aus (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO \n\n66. Aufl. § 788 Rdn. 1; MünchKomm/K. Schmidt aaO Rdn. 19 a.E.; \n\nStein/Jonas/Münzberg aaO Rdn. 5; OLG Frankfurt NJW 1953, 671, 672). \n\n9 \n\nFür dieses Ergebnis, das entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde \n\nnicht auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, sprechen neben dem Sinn \n\nund Zweck, der Systematik und dem Wortlaut der Vorschrift auch Gründe der \n\nProzesswirtschaftlichkeit. Denn das Prozessgericht ist in diesen Fällen ohnehin \n\nregelmäßig mit der Kostenfestsetzung befasst. \n\n10 \n\nc) Findet keine Zwangsvollstreckung statt, können demnach die Kosten \n\neiner Avalbürgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus ei-\n\nnem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch \n\ndas Prozessgericht festgesetzt werden. \n\n11 \n\nDie Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrach-\n\nten Avalbürgschaft sind - auch wenn man sie bei durchgeführter Zwangsvoll-\n\nstreckung als Kosten dieses Verfahrens verstehen will - den Verfahrenskosten \n\nim weiteren Sinn zuzurechnen; ihre Erstattungsfähigkeit beruht auf dem \n\nzugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis und bedarf keiner Rechtfertigung \n\ndurch materiellrechtliche Normen \n\n(BGH, Urt. v. 18. Dezember 1974 \n\n- VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 994). Ebenso wie die zur Abwehr der Zwangs-\n\nvollstreckung entstandenen Avalzinsen sichern auch die für die Beschaffung \n\neiner Sicherheit zum Zwecke der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig \n\nvollstreckbaren Urteil angefallenen Kosten den wirtschaftlichen Prozesserfolg \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05, NJW-RR 2006, 1001, 1002). \n\nDie Auffassung der Rechtsbeschwerde, dass das Prozessgericht keinesfalls zur \n\nEntscheidung berufen sein könne, hätte, da - wie ausgeführt - eine Zuständig-\n\nkeit des Vollstreckungsgerichts nicht begründet ist, zur Folge, dass der Kläger \n\neinen neuen Rechtsstreit wegen der Avalzinsen anstrengen müsste. Dafür, \n\ndass der Gesetzgeber dies gewollt haben könnte, ist kein nachvollziehbarer \n\nGrund ersichtlich. \n\n12 \n\nDas Beschwerdegericht hat zutreffend und insoweit von der Rechtsbe-\n\nschwerde unbeanstandet die - der Höhe nach unstreitigen - Kosten der Aval-\n\nbürgschaft in vollem Umfang gegen den Beklagten festgesetzt. Die Verpflich-\n\ntung des Beklagten zur Tragung der gesamten Avalkosten ist hier jedenfalls \n\ndeshalb gerechtfertigt, weil das Urteil, zu dessen Vollstreckung die Avalbürg-\n\nschaft beschafft wurde, durch die - zur Tragung der Kosten verpflichtende - Be-\n\nrufungsrücknahme des Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist. \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Wuppertal, Entscheidung vom 20.02.2006 - 4 O 1172/97 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.02.2007 - I-16 W 40/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-03/ii-zb-8-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 802","ref_norm":"802","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 788","ref_norm":"788","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-03/ii-zb-8-07","retrieved":"2026-07-10 20:07:45.194659+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-12-03/ii-zb-8-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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