{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-11-27","aktenzeichen":"X ZR 111/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 111/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n27. November 2007 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, \n\nden Richter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf \n\nund Gröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 31. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 19. April 2004 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin klagt aus mehrfach abgetretenem Recht auf Zahlung rück-\n\nständiger als \"consulting and marketing fees\" deklarierter Beträge sowie auf \n\nRückzahlung eines Darlehens. \n\nDie Beklagte, die eine Glashütte betreibt, schloss am 29. Dezember \n\n1997 mit der griechischen Niederlassung der S. Ltd. (im Folgenden: Ze- \n\ndentin) einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung von 10 Mio. Glasfla-\n\nschen à 50 ml zu 80,00 DM/1.000 Stück und 6 Mio. Glasflaschen à 100 ml zu \n\n100,00 DM/1.000 Stück. Mit Telefax vom 27. Mai 1998 erbat der Geschäftsfüh-\n\nrer der Zedentin eine Änderung des Vertrags. Danach sollte einerseits die Ze-\n\ndentin einen um 20,00 bzw. 22,00 DM höheren Preis von nunmehr \n\n100,00 DM/1.000 Stück 50 ml-Flaschen und von 122,00 DM/1.000 Stück \n\n100 ml-Flaschen zahlen und sollte andererseits die Beklagte binnen sieben Ta-\n\ngen nach jedem Zahlungseingang 2,00 DM/1.000 Stück 50 ml-Flaschen und \n\n2,20 DM/1.000 Stück 100 ml-Flaschen als \"consulting and marketing fees\" an \n\nein drittes Unternehmen, die S. Marketing Ltd., zahlen, der die Beklagte in \n\nWirklichkeit nichts schuldete. Die Beklagte stimmte der Vertragsänderung zu. \n\nNachdem eine erste Charge Flaschen produziert, abgenommen und bezahlt \n\nwar, überwies die Beklagte an die S. Marketing Ltd. 9.256,00 DM. Diese \n\nSumme ergab sich aus der Anzahl der gelieferten Flaschen multipliziert mit \n\n2,00 DM bzw. 2,20 DM/1.000 Stück. Die Zedentin schrieb unter dem \n\n10. Februar 1999 an die Beklagte mit Bezug auf ein Telefongespräch vom sel-\n\nben Tage sowie auf den geänderten Vertrag, dass ihre Buchhaltung den Vor-\n\ngang mit dem Auftrag an das Unternehmen O. , ein mit der Beklag- \n\nten konzernverbundenes Unternehmen, verwechselt habe, bei welchem die \n\nPreise pro 100 Flaschen angegeben seien; richtig sei demnach ein Beratungs-\n\nhonorar von 20,00 DM statt 2,00 DM bzw. 22,00 DM statt 2,20 DM. Die Zeden-\n\ntin verlangt deshalb die Nachzahlung weiterer 83.304,00 DM Beratungshonorar \n\nan die S. Marketing Ltd. Die Beklagte lehnte dies unter Berufung auf den \n\nklaren Text der Vertragsänderung ab. \n\n3 \n\nAußerdem verlangt die Klägerin die Rückzahlung eines Darlehens von \n\n112.000,00 DM (57.264,69 €). Nach dem ursprünglichen Vertrag sollte die Ze-\n\ndentin die zur Produktion der Flaschen benötigten Pressformen zum Preis von \n\n112.000,00 DM von der Beklagten kaufen und ihr zur Verfügung stellen. Um \n\nUmsatzsteuer zu vermeiden, vereinbarten die Vertragsparteien am 25. Februar \n\n1998 im Wege eines Nachtrags, dass die Formen im Eigentum der Beklagten \n\nverbleiben, die Zedentin der Beklagten jedoch für die Laufzeit des Vertrags ein \n\nunverzinsliches Darlehen in Höhe des vormaligen Kaufpreises geben und eine \n\nOption zum Kauf nach Abschluss der Fertigung erhalten sollte. Nach Lieferung \n\nder ersten Charge der Flaschen wies die Zedentin die Beklagte auf ihre Schwie-\n\nrigkeiten hin, die Flaschen, wie von ihr geplant, in Russland abzusetzen, und \n\nkündigte an, zunächst nur die bereits produzierten Flaschen abnehmen zu wol-\n\nlen. Mit Schreiben vom 15. Juni 1999 bat die Zedentin darum, die Produktions-\n\nformen für den Transport nach Russland zu verpacken, wohin sie die Formen \n\nverkaufen wolle. Die Beklagte lehnte dies ab, solange noch ihre durch bisherige \n\nProduktionsausfälle entstandenen Forderungen offenstünden. Daraufhin forder-\n\nte die Zedentin die Beklagte mit Schreiben vom 25. Oktober 1999 zur Rückzah-\n\nlung des Darlehens auf. Auch dies lehnte die Beklagte ab. \n\n4 \n\nGegenüber den Klageansprüchen auf Nachzahlung von Beratungshono-\n\nrar und Darlehensrückzahlung hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch \n\nauf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 410.999,94 DM (210.140,93 €) \n\naufgerechnet, der ihr aufgrund der vorzeitigen Vertragskündigung der Zedentin \n\nvom 15. Juni 1999 entstanden sei. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist \n\nohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revisi-\n\non verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat sein Urteil, soweit für das Revisionsverfahren \n\nvon Interesse, wie folgt begründet: \n\nDie Klägerin habe keinen Anspruch auf Nachzahlung höherer \"fees\", weil \n\nsie nicht bewiesen habe, dass die Beklagte erkannt habe oder hätte erkennen \n\nkönnen, dass die in ihrem Abänderungsverlangen genannten Gebührenbeträge \n\nauf ein Schreibversehen zurückzuführen seien. Zwar möge es ungewöhnlich \n\nsein, dass der Käufer nachträglich freiwillig einen höheren Preis vereinbare, \n\njedoch gehe es hier nicht um einen versehentlich zu hoch angesetzten Preis, \n\nsondern um versehentlich zu niedrig angesetzte Gebühren, die an einen der \n\nBeklagten unbekannten Dritten zu zahlen seien. Ein Zusammenhang zwischen \n\ndem höheren Kaufpreis und den \"fees\", welche die Beklagte für ihr im Einzel-\n\nnen unbekannte Zwecke an den Dritten habe zahlen sollen, sei nicht erkennbar. \n\nDer Inhalt des Schreibens des von der Klägerin benannten Zeugen C. \n\nvom 13. Januar 2004 könne als wahr unterstellt werden, weil darin lediglich \n\ndargelegt werde, dass die Zedentin der Mitarbeiterin H. der Beklagten als \n\nGrund für die höheren Preise in offiziellen Rechnungen erklärt habe, sie wolle \n\nihre in Wahrheit niedrigeren Einkaufspreise gegenüber ihren Abnehmern nicht \n\noffenlegen; in dem Schreiben werde zwar auch die Tatsache erforderlicher Pro-\n\nvisionszahlungen und deren Abdeckung durch höhere Preise angesprochen, \n\nnicht aber dargelegt, dass dies der Zeugin oder anderen Mitarbeitern der Be-\n\nklagten erläutert worden sei. \n\n9 \n\nAuch der Anspruch der Klägerin auf Darlehensrückzahlung sei nicht be-\n\ngründet. Das Darlehen werde erst dann zur Rückzahlung fällig, wenn der \n\nHauptvertrag beendet sei. Dazu sei es aber noch nicht gekommen. Weder han-\n\ndele es sich um einen Zielmengenkontrakt, der mit der ersten Lieferung been-\n\ndet worden sei, noch habe die Klägerin eine ordentliche Kündigung ausgespro-\n\nchen, noch habe die Beklagte den Hauptvertrag durch ihr lediglich hilfsweise \n\ngeltend gemachtes Schadensersatzverlangen wegen Nichterfüllung gekündigt, \n\nnoch sei ein Wegfall der Geschäftsgrundlage eingetreten. Der Preisverfall des \n\nRubels sei das alleinige Risiko der Klägerin bzw. der Zedentin. Ebenso wenig \n\nsei ein wichtiger Grund für die von der Klägerin ausgesprochene außerordentli-\n\nche Kündigung des Hauptvertrags gegeben. Die Zahlungsverweigerung der \n\nBeklagten bezüglich der \"fees\" sei kein wichtiger Grund, weil die von der Be-\n\nklagten vorgenommenen Zahlungen den vertraglichen Vereinbarungen ent-\n\nsprächen. \n\n10 \n\nII. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht \n\nstand. Auf der Grundlage der derzeit vom Berufungsgericht unterstellten Tatsa-\n\nchen sind beide Klageansprüche begründet, soweit sie nicht durch die Aufrech-\n\nnung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfül-\n\nlung des Vertrages erloschen sind. \n\n11 \n\n1. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Differenz von \n\n83.304,00 DM zwischen den von ihr gezahlten erhöhten Kaufpreisen und den \n\nvon der Beklagten gezahlten Beratungsgebühren ist nach den vom Berufungs-\n\ngericht unterstellten Tatsachen aufgrund der Vertragsänderung begründet. \n\n12 \n\na) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vertragsän-\n\nderung bindet den Senat nicht, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz \n\nder nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und gegen das Ge-\n\nbot verstoßen hat, dass der Tatrichter den ihm vorliegenden Prozessstoff bei \n\nder Auslegung ausschöpfen muss, also nicht wesentliche Umstände unberück-\n\nsichtigt lassen darf. Da weitere für die Auslegung erhebliche Tatsachenfeststel-\n\nlungen nicht zu erwarten sind, darf der Senat die Vertragsänderung selbst aus-\n\nlegen (st. Rspr. des BGH; s. nur Urt. v. 24.01.2002 - IX ZR 228/00, NJW 2002, \n\n1421). Dies geschieht jedoch, wie bereits dargelegt, unter dem Vorbehalt, dass \n\ndie Auslegung nicht auf gesicherten Feststellungen, sondern auf den vom Beru-\n\nfungsgericht lediglich unterstellten Tatsachen beruht und daher zwangsläufig \n\nnur vorläufigen Charakter trägt. \n\n13 \n\nb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klägerin am Wortlaut der \n\nVertragsänderung festgehalten, wonach die Klägerin um 20,00 DM bzw. \n\n22,00 DM höhere Kaufpreise zahlen, die Beklagte aber nur ein Zehntel dieser \n\nBeträge als Beratungsgebühren bezahlen sollte. Unterstellt man mit dem Beru-\n\nfungsgericht den Inhalt des Schreibens des Geschäftsführers C. der Ze- \n\ndentin vom 13. Januar 2004 als richtig, so ist die Vertragsänderung vielmehr \n\nungeachtet ihres Wortlauts dahin auszulegen, dass die Beklagte genau so viel, \n\nwie sie von der Zedentin durch die Kaufpreiserhöhung erhielt, durch Leistung \n\nan die S. Marketing Ltd. zurückerstatten sollte. \n\n14 \n\naa) Nach Art. 8 Abs. 1 des auf den Werklieferungsvertrag der Parteien \n\nanzuwendenden UN-Kaufrechts (CISG) sind Erklärungen einer Partei nach de-\n\nren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder dar-\n\nüber nicht in Unkenntnis sein konnte. So lag es hier, wenn man mit dem Beru-\n\nfungsgericht von der Darstellung des Geschäftsführers C. ausgeht. Da- \n\nnach hatte dieser vor Übersendung seines fernschriftlichen Antrags auf Ver-\n\ntragsänderung der zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin H. , in \n\neinem Telefongespräch deutlich erklärt, es gehe darum, zu vermeiden, dass die \n\nrussischen Abnehmer der Zedentin die tatsächlich von ihr an die Beklagte ge-\n\nzahlten Kaufpreise erführen; die russischen Kunden hätten in der Vergangen-\n\nheit gelegentlich versehentlich die Rechnungen der Beklagten an die Zedentin \n\nerhalten. Schon wegen dieser Erklärung, wonach die Vertragsänderung der \n\nVerschleierung des wahren Kaufpreises dienen sollte, konnte die Beklagte nicht \n\ndem Irrtum erliegen, dass die Zedentin ihr den höheren Kaufpreis zum Zwecke \n\nihrer, der Beklagten, Vermögensmehrung zuwenden wollte, und konnte sie um-\n\ngekehrt nicht verkennen, dass die Zedentin ihr zwar mit der einen Hand höhere \n\nPreise zahlen, mit der anderen Hand die Preisdifferenz jedoch sogleich wieder \n\nabschöpfen und an die mit ihr verbundene S. Marketing Ltd. weiterleiten \n\nwollte. Dem musste die Beklagte entnehmen, dass die im Vertragsänderungs-\n\nangebot der Zedentin bezifferte Höhe der Beratungsgebühren, die nur ein \n\nZehntel der Kaufpreisdifferenz betrug, auf einem Versehen beruhte und der Wil-\n\nle der Zedentin in Wirklichkeit auf den zehnfachen Betrag gerichtet war. \n\n15 \n\nÜber diesen wahren Willen der Zedentin konnte die Beklagte umso we-\n\nniger im Unklaren sein, als auch unabhängig von der unterstellten Bekundung \n\ndes Geschäftsführers C. noch weitere Indizien dafür sprachen. Dazu \n\ngehört der Wortlaut des Änderungsbegehrens der Zedentin, in dem in beiläufi-\n\ngem Ton lediglich von einem \"Umschreiben\" des ursprünglichen Vertrags und \n\nvon \"Modifikationen\" die Rede war, was sich nicht mit einer echten Erhöhung \n\ndes Kaufpreises um 25 bzw. 22 % vertrug. Auch widerspricht es der Lebenser-\n\nfahrung, dass ein Käufer freiwillig und noch dazu ohne Hinweis auf die Unent-\n\ngeltlichkeit seiner Zuwendung dem Verkäufer einen um 25 bzw. 22 % höheren \n\nPreis als ursprünglich vereinbart anbietet. Ferner sprach die Anweisung an die \n\nBeklagte, nicht geschuldete Beratungsgebühren an ein mit der Zedentin ver-\n\nbundenes Unternehmen zu zahlen, gegen ein Geschenk an die Beklagte und \n\nfür ein Verschleierungsmanöver zugunsten der Zedentin. Schließlich kommt der \n\nauffällige Umstand hinzu, dass nach dem Wortlaut des Änderungsbegehrens \n\nder Zedentin die Beklagte ausgerechnet ein Zehntel der Preiserhöhung an die \n\nS. Marketing Ltd. weitergeben sollte, was angesichts der gegen eine ech- \n\nte Preiserhöhung sprechenden Umstände ein weiteres starkes Indiz für eine \n\nVerwechslung der Dezimalstelle bildet. \n\n16 \n\nDie vorgenannten Indizien werden auch nicht etwa durch die Aussage \n\nder Zeugin H. entkräftet, sie wisse vom Geschäftsführer He. der Beklag- \n\nten, dass die Preiserhöhung auch wegen der Erhöhung der Produktionskosten \n\nerfolgt sei. Zu Recht hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, sei-\n\nne Würdigung auf diese Aussage nicht gestützt. Zum einen war dies denklo-\n\ngisch nicht mehr möglich, nachdem das Berufungsgericht die Richtigkeit der \n\nErklärung des Geschäftsführers C. unterstellt hatte, weil zwischen der \n\nAussage der Zeugin H. , die nie mit C. über die Preiserhöhung ge- \n\nsprochen haben will, und dessen Schreiben ein unlösbarer Widerspruch be-\n\nsteht. Zum anderen steht diese Aussage der Zeugin H. , die auch nur auf Hö- \n\nrensagen beruht, nicht im Einklang damit, dass die Beklagte zwar mit Schreiben \n\nvom 4. März 1998 auf gestiegene Kosten wegen nachträglicher Änderungen am \n\nEntwurf der Flaschen hingewiesen hatte, dass sie aber auf die Antwort der Ze-\n\ndentin vom 9. März 1998, mit der diese das Ansinnen einer Preiserhöhung zu-\n\nrückgewiesen hatte, ihrerseits unter dem 10. März 1998 klarstellte, sie habe mit \n\nihrem Fax vom 4. März 1998 keine Preiserhöhung ankündigen, sondern ledig-\n\nlich über die Zusatzkosten informieren wollen. Diese Zusatzkosten hätten über-\n\ndies, wie die Klägerin unwidersprochen ausgerechnet hat, nur einen geringen \n\nBruchteil der von der Zedentin genannten Preiserhöhung ausgemacht. \n\n17 \n\nUnter diesen Umständen ist die Würdigung des Berufungsgerichts, bei \n\nder Preisänderung sei völlig unklar geblieben, dass ein Zusammenhang zwi-\n\nschen den \"fees\" und dem höheren Kaufpreis bestehe, und es bleibe unerfind-\n\nlich, wie die Beklagte hätte erkennen können, dass die \"fees\" sich betragsmä-\n\nßig mit dem Erhöhungsbetrag des Kaufpreises zu decken hätten, nicht nach-\n\nvollziehbar. Bei Unterstellung des von dem Geschäftsführer C. dargeleg- \n\nten Sachverhalts ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte verpflichtet \n\nwar, die empfangene Kaufpreiserhöhung in vollem Umfang auf dem Wege über \n\ndie S. Marketing Ltd. an die Zedentin zurückzuerstatten. Da die Zedentin \n\nihre sämtlichen Ansprüche gegen die Beklagte an die S. Marketing Ltd. \n\nund diese ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, \n\nhätte das Berufungsgericht somit dem Klageantrag auf Zahlung von \n\n83.304,00 DM stattgegeben müssen. \n\n18 \n\nbb) Nichts anderes ergibt sich bei Anwendung des deutschen allgemei-\n\nnem Privatrechts. Dessen Anwendung erlaubt das CISG bei Fragen, die auch \n\nbei anderen Schuldverhältnissen auftreten können (MünchKomm./Peter Huber, \n\nBGB, 4. Aufl., Art. 4 CISG Rdn. 16). Nach deutschem Recht ist das Versehen \n\nder Zedentin als so genannter offener Kalkulationsirrtum einzustufen. An einem \n\noffenen Kalkulationsirrtum darf der Erklärungsgegner den Erklärenden nicht \n\nfesthalten. Bei positiver Kenntnis oder treuwidriger Vereitelung der positiven \n\nKenntnis des Irrtums liegt eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn der Er-\n\nklärungsgegner das Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des \n\nVertrags besteht. Demnach muss die Beklagte sich so behandeln lassen, als \n\nwenn die Vertragsänderung nicht zustandegekommen wäre, und muss sie der \n\nKlägerin die Kaufpreiserhöhung abzüglich des an die S. Marketing Ltd. \n\nweitergegebenen Zehntels zurückerstatten. Außerdem trifft den Erklärungsemp-\n\nfänger eine Pflicht zur Aufklärung wegen Verschuldens bei den Vertragsver-\n\nhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), wenn sich ein Kalkulationsirrtum mit \n\nunzumutbaren Folgen geradezu aufdrängt \n\n(BGH, Urt. v. 07.07.1998 \n\n- X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 184, 188). Demnach hätte hier die Beklagte die \n\nZedentin auf ihren Fehler hinweisen müssen und muss sie sie im Wege des \n\nSchadensersatzes so stellen, wie wenn sie die unterlassene Aufklärung erteilt \n\nhätte. Dann aber hätte die Zedentin ihr Vertragsänderungsbegehren entspre-\n\nchend berichtigt und hätte die Beklagte sich auf die berichtigte Vertragsände-\n\nrung eingelassen. Folglich muss die Beklagte als Schadensersatz die zehnfa-\n\nchen Beratungsgebühren zahlen und somit eine Nachzahlung in Höhe der noch \n\nausstehenden neun Zehntel leisten. In jedem Fall hat sie die mit dem Klagean-\n\ntrag zu 1 geforderte Summe zu begleichen. \n\n19 \n\n2. Auch dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin hätte das Be-\n\nrufungsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Tatsachenunterstellungen \n\nstattgeben müssen. \n\n20 \n\nKeinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ansatz des Berufungsge-\n\nrichts, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin die Beendigung \n\ndes Hauptvertrages voraussetzt. Diese Voraussetzung hat das Berufungsge-\n\nricht jedoch im Ergebnis zu Unrecht verneint. \n\n21 \n\nDie Beendigung des Hauptvertrags im Sinne der vertraglichen Darle-\n\nhensrückzahlungsregelung ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte keine wei-\n\nteren Flaschen mehr herstellen wird. Denn das Darlehen sollte die Herstel-\n\nlungskosten der Gussformen decken und diente damit der Produktion der Fla-\n\nschen; bei endgültiger Einstellung der Produktion hat es daher seinen Zweck \n\nerfüllt und muss zusammen mit dem Rest des Vertrags rückabgewickelt wer-\n\nden. Von einer endgültigen Produktionseinstellung ist aber auszugehen, weil \n\ndie Beklagte Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung aller noch aus-\n\nstehenden Vertragsleistungen der Zedentin geltend macht, somit ihren An-\n\nspruch auf Abnahme weiterer Lieferungen (Art. 53 CISG) fallengelassen hat \n\nund deshalb auch keine Flaschen für die Beklagte mehr herstellen wird. \n\n22 \n\nLandgericht und Berufungsgericht haben dies mit der Begründung ver-\n\nneint, die Beklagte habe Schadensersatz nur hilfsweise für den Fall verlangt, \n\ndass der Darlehensrückzahlungsanspruch bereits fällig sei. Daran ist die Be-\n\nschränkung auf den Darlehensrückzahlungsnspruch nicht richtig. Mit Schriftsatz \n\nvom 2. Februar 2002 hat die Beklagte ganz generell hilfsweise die Aufrechnung \n\nerklärt, also nicht nur gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch, son-\n\ndern auch gegenüber dem Nachzahlungsanspruch der Klägerin. Da, wie oben \n\nausgeführt, dem Nachzahlungsanspruch auf der derzeitigen Tatsachengrundla-\n\nge des Berufungsurteils stattzugeben wäre, ist damit die in der Hilfsaufrechnung \n\nliegende aufschiebende Bedingung für die Geltendmachung des Schadenser-\n\nsatzanspruchs wegen Nichterfüllung eingetreten (Palandt/Heinrichs, BGB, \n\n66. Aufl., § 281 Rdn. 50). Daher ist der Darlehensrückzahlungsanspruch fällig. \n\nDass sich das Darlehen für die Beklagte wegen der vorzeitigen Produktionsein-\n\nstellung nicht amortisiert hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, son-\n\ndern ist bei der Berechnung des Nichterfüllungsschadens der Beklagten zu be-\n\nrücksichtigen. \n\n23 \n\n3. Da somit auf der Grundlage der Tatsachenunterstellungen des Beru-\n\nfungsgerichts beide Klageansprüche begründet sind, kommt es insoweit auf die \n\nHilfsaufrechnung der Beklagten an. Dem Grunde nach ist ihr zur Aufrechnung \n\ngestellter Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung berechtigt; denn die \n\nZedentin hat ihre Vertragspflichten zur Abnahme und Kaufpreiszahlung mit Aus-\n\nnahme der ersten Charge nicht erfüllt (Art. 53, 61 Abs. 1 lit. b), 74 CISG). Da \n\naber das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur Höhe \n\ndieses Schadensersatzanspruchs noch keine Feststellungen getroffen hat, \n\nkann der erkennende Senat über die Aufrechnung nicht selbst entscheiden. \n\n24 \n\nIII. Die Sache muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, \n\nweil das Berufungsgericht über die Klageansprüche auf der Grundlage unter-\n\nstellter Tatsachen entschieden hat, welche die Entscheidung nicht tragen. \n\n25 \n\n26 \n\nFür die neue Verhandlung und Entscheidung des Falles wird vorsorglich \n\nauf Folgendes hingewiesen: \n\n1. Da das Berufungsgericht die Klageansprüche auf der Grundlage der \n\nhypothetischen Annahme, dass der Geschäftsführer C. der Zedentin der \n\nZeugin H. den Zweck der Vertragsänderung erklärte, zu Unrecht abgewiesen \n\nhat, wird es zunächst die Begründetheit der Klageansprüche erneut prüfen \n\nmüssen. \n\n27 \n\n2. Falls sich die Klageansprüche als begründet erweisen, wird das Beru-\n\nfungsgericht weiter zu prüfen haben, ob sie durch die Aufrechnung der Beklag-\n\nten erloschen sind. Dazu wird es die Höhe des Nichterfüllungsschadens der \n\nBeklagten feststellen müssen. \n\n28 \n\n3. Sollte das Berufungsgericht hingegen erneut zu dem Ergebnis gelan-\n\ngen, dass der Nachzahlungsanspruch der Klägerin nicht begründet ist, so hat \n\ndies die Unbegründetheit auch des Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Fol-\n\nge. \n\n29 \n\na) Denn dann ist die aufschiebende Bedingung für die Hilfsaufrechnung \n\nder Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht \n\neingetreten, aufgrund der Aufrechnung also keine Beendigung des Hauptver-\n\ntrages erfolgt und somit der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin nicht \n\naus diesem Grunde fällig. \n\n30 \n\nb) Seine Fälligkeit kann dann auch nicht aus einem Wegfall der Ge-\n\nschäftsgrundlage hergeleitet werden. Es kommt nicht darauf an, ob das CISG, \n\ndas selbst keine materiell-rechtliche Beschränkung des Erfüllungsanspruchs \n\nwegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage statuiert, insoweit den Rückgriff auf \n\ndas nationale Recht zulässt. Denn wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt \n\nhat, würde nach deutschem Recht dieses Rechtsinstitut nicht eingreifen. Im vor-\n\nliegenden Fall handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision nicht um eine \n\nÄquivalenzstörung. Es liegt vielmehr, falls der Vortrag der Klägerin zum Verfall \n\ndes Rubels zutrifft, eine Absatzstörung auf Seiten des Käufers vor. Nach der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt indessen der Käufer das Risiko, \n\nob der Kaufgegenstand gewinnbringend weiterzuveräußern \n\nist (Urt. v. \n\n08.02.1984 - VIII ZR 254/82, NJW 1984, 1746; MünchKomm./Roth, BGB, \n\n4. Aufl., § 313 Rdn. 203). \n\n31 \n\nc) Die Absatzstörung erlaubte es der Zedentin bzw. Klägerin auch nicht, \n\nden Hauptvertrag durch Kündigung zu beenden. Art. 79 Abs. 1 CISG berechtigt \n\nnicht zur Vertragskündigung. Nach dieser Vorschrift hat eine Partei für die \n\nNichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass \n\ndie Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinde-\n\nrungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden \n\nkonnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder \n\nden Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. Es \n\nkann offenbleiben, ob hierunter die von der Klägerin behauptete Konstellation \n\nfällt, dass die Zedentin die bestellten Flaschen wegen Verfalls des Rubelkurses \n\nnicht wie geplant an russische Abnehmer verkaufen konnte (ablehnend Stau-\n\ndinger/Magnus, Wiener UN-Kaufrecht, 2005, Art. 79 Rdn. 7). Denn Art. 79 CISG \n\nentlastet den Schuldner nur von Schadensersatzansprüchen des Gläubigers. \n\nDie Erfüllungsansprüche des Gläubigers bleiben unberührt (MünchKomm./Peter \n\nHuber, CISG Art. 79 Rdn. 10, 58). \n\n32 \n\nd) Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf Art. 49 Abs. 1 lit. a) \n\nCISG stützen, wonach der Käufer die Aufhebung des Vertrags erklären kann, \n\nwenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer obliegenden Pflicht eine wesentli-\n\nche Vertragsverletzung darstellt. Die Beklagte hat zwar ihre Pflicht, den erhalte-\n\nnen höheren Kaufpreis wieder zurückzuerstatten bzw. Beratungsgebühren \n\nnachzuzahlen, nicht erfüllt. Darin liegt jedoch keine wesentliche Vertragsverlet-\n\nzung, weil sie, bis sie die Hilfsaufrechnung erklärte, ein Recht auf Erfüllungs-\n\nverweigerung hatte. Nach Art. 71 Abs. 1 lit. b) CISG kann eine Partei die Erfül-\n\nlung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsabschluss herausstellt, \n\ndass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird, \n\nwegen ihres Verhaltens bei der Vorbereitung der Erfüllung oder bei der Erfül-\n\nlung des Vertrags. Die Zedentin hatte, als sie die Nachzahlung der Beratungs-\n\ngebühren verlangte, schon erklärt, dass sie ihrer Abnahmepflicht (Art. 53 CISG) \n\nnicht nachkommen werde. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\nAmbrosius \n\n Asendorf \n\nGröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Ingolstadt, Entscheidung vom 26.03.2003 - 4 O 1841/01 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 19.04.2004 - 31 U 2747/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-27/x-zr-111-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-27/x-zr-111-04","retrieved":"2026-07-10 19:59:10.060504+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-27/x-zr-111-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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