{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-11-22","aktenzeichen":"I ZR 77/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG §§ 3, 4 Nr. 11 Verkündet am: 22. November 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Fruchtextrakt Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres Wettbewerbsverhalten dar. EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2 Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang ver- wendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I- 5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwen- dung trifft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 77/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nUWG §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nVerkündet am: \n22. November 2007 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nFruchtextrakt \n\nDer Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) \nNr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel \nund neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, \nS. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. \nNr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser \nVerordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres \nWettbewerbsverhalten dar. \n\nEG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2 \n\nEin Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch \nnicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang ver-\nwendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das \nMittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge \nfür den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I-\n5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, \nder das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den \nProzessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwen-\ndung trifft. \n\nBGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 77/05 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, \n\nDr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 21. April 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo \n\nHan Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China \n\nstammenden Kürbisgewächses, deren Extrakt fast 300mal so süß ist wie \n\nZucker. \n\n2 \n\nDer Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wett-\n\nbewerbsverstoß gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertrie-\n\nbenen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Par-\n\nlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmit-\n\ntelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt ge-\n\nändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 \n\nvom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht \n\nnach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nNach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte im vorlie-\n\ngenden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in An-\n\nspruch. \n\nDer Kläger hat beantragt, die Beklagte \n\n1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, \nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Mittel \"Luo Han Guo \n80 % Fruchtpastillen\", \"Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix\" und \n\"Luo Han Guo Liquidum\" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern \ndie Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-\nVerordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben; \n\n2. zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen zu verurteilen. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. \n\nMit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seine \n\nin beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageansprüche weiter. Die Be-\n\nklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nI. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen, \n\ndass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen be-\n\nzweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des § 4 Nr. 11 UWG \n\ndazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu \n\nregeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der \n\nParteien nicht festgestellt werden könne, dass der Anwendungsbereich der Ver-\n\nordnung im Streitfall eröffnet sei. Hierzu hat es ausgeführt: \n\n8 \n\nDer Kläger sei grundsätzlich für die Voraussetzungen der geltend ge-\n\nmachten Ansprüche und damit auch dafür darlegungs- und beweispflichtig, \n\ndass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am \n\n15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den \n\nmenschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden \n\nBeweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Han-\n\ndel gewesen sei, habe er auch unter Berücksichtigung der zum Beweis negati-\n\nver Tatsachen entwickelten Grundsätze nicht geführt. Die Beklagte habe sub-\n\nstantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han Guo-\n\nFruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und \n\nRestaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden geführt würden. \n\nDer Kläger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pau-\n\nschal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder \n\nernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt. \n\n9 \n\nII. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die \n\nAngriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs-\n\ngericht bislang getroffenen Feststellungen können die vom Kläger geltend ge-\n\nmachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht \n\nverneint werden. \n\n10 \n\n1. Die Parteifähigkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des \n\nVerfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 50 Abs. 1, § 56 Abs. 1 \n\nZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten wäh-\n\nrend des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abge-\n\nlehnt und nachfolgend die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister \n\neingetragen worden ist. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendi-\n\ngung, sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteifähig bleibt. Der \n\nVerlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person \n\nein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musie-\n\nlak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 50 Rdn. 18 m.w.N.). Für die Annahme einer Vollbe-\n\nendigung der Beklagten bestehen - auch unter Berücksichtigung des relativ kur-\n\nzen Zeitraums seit der Auflösung der Gesellschaft - keine hinreichenden An-\n\nhaltspunkte. \n\n11 \n\n2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der \n\nVertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-Food-\n\nVerordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung \n\n(vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 \n\nUWG und auch im Jahr 2003 schon gemäß § 1 UWG a.F. unlauteres und unzu-\n\nlässiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen \n\nBestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, \n\nweil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung der Novel-Food-Verord-\n\nnung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braun-\n\nschweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris \n\nTz. 31; LG Saarbrücken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, \n\n§ 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus \n\ndiesem Grund auch keinen Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG a.E. dar (vgl. \n\nBGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32). \n\n12 \n\n3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen \n\njedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Ver-\n\nordnung sei nicht eröffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der \"nicht nen-\n\nnenswerten Verwendung\" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung \n\nsowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt. \n\n13 \n\na) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das \n\nInverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemein-\n\nschaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang \n\nfür den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 \n\nAbs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen. \n\n14 \n\naa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon \n\nausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertrie-\n\nbenen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Frucht-\n\nextrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2 \n\nlit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird. \n\n15 \n\nbb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beur-\n\nteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Ge-\n\nmeinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen \n\nVerzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustel-\n\nlen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 = \n\nWRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica). \n\n16 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutref-\n\nfenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-Food-\n\nVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebens-\n\nmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch) \n\nnicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-\n\nden, wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) nicht in einem oder mehreren \n\nMitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative An-\n\nforderungen an das Merkmal \"nicht in nennenswertem Umfang\" zu stellen sei-\n\nen. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussanträge des Generalan-\n\nwalts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica \n\nbezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europäischen Gemein-\n\nschaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am \n\n7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat \n\ninsoweit ausgeführt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Le-\n\nbensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschli-\n\nchen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung für \n\nden Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erfüllt, wenn \n\ndas betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem \n\nBezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei. \n\nBei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die \n\nzuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In die-\n\nsem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder \n\ndie betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitglied-\n\nstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von \n\nBedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthi-\n\nca). Die berücksichtigten Umstände müssten das Lebensmittel oder die Zutat \n\nselbst betreffen, auf das oder auf die sich die Prüfung erstrecke, und nicht ein \n\nähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleich-\n\nbare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit-\n\ntelzutaten lasse sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Ab-\n\nweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung \n\nnach sich ziehen könnten, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des \n\nfraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfah-\n\nren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und \n\nOrthica). \n\n17 \n\nb) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die \n\nProdukte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der \n\nNovel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im \n\nSinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Maßstab ausgegangen als \n\nder Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005 \n\nin der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand \n\nwürde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese \n\nAbweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt \n\nhätte (§ 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Beru-\n\nfungsgericht hat, da es an das Merkmal \"nicht in nennenswertem Umfang\" zu \n\ngeringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kläger habe \n\nseiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. \n\n18 \n\naa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, \n\ndass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den \n\nParteien Streit darüber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwen-\n\ndung für den menschlichen Verzehr in \"nicht nennenswertem Umfang\" erfüllt ist \n\n(vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG \n\nBraunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Be-\n\nweislast im lebensmittelrechtlichen Überwachungsverfahren vgl. Meisterernst, \n\nZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Groß, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die \n\nseinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzu-\n\nlegen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der \n\nnegativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Be-\n\nklagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der \n\nGemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr \n\nverwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt \n\nauch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln \n\nund Lebensmittelzutaten grundsätzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf \n\n(vgl. MünchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 2 LFGB \n\nRdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13). \n\n19 \n\nbb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegan-\n\ngen, dass die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der bean-\n\nstandeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darle-\n\ngungslast trifft und der Kläger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten \n\nseinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter \n\nBeweisantritt - eingehen muss. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten \n\nspricht zum einen die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache \n\nkeine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Beschl. v. \n\n21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang \n\ndes Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum \n\nanderen darf insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Be-\n\nklagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) \n\nNr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar \n\n2003 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Le-\n\nbensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsi-\n\ncherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. \n\nNr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003 \n\n[ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 dieser \n\nVerordnung Sorge dafür zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und ver-\n\ntriebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen. \n\n20 \n\ncc) Der Kläger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, \n\nzunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehen-\n\nde Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum maßgeblichen Zeitpunkt noch \n\nnicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-\n\nden ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer \n\nKlageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Pro-\n\ndukte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende \n\n1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Um-\n\nfang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass \n\nquantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die über das für Versuchs-\n\nzwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz \n\nvom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne nähere Spezifizierung \n\nder betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unter-\n\nnehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europäische Gemeinschaft \n\nimportierten oder solche führten. \n\n21 \n\ndd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grund-\n\nlage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung \n\nder in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten für den menschlichen Ver-\n\nzehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kläger \n\ndie Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt \n\nnoch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import \n\nund zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen \n\nlässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel \n\noder die Zutaten, auf die sich die Prüfung zu erstrecken hat - also hier die Er-\n\nzeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers \n\nbezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kläger als neuartige Lebensmittel oder \n\nZutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen \n\nMenge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt wor-\n\nden sind. \n\n22 \n\nMit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in \n\nnicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Ge-\n\nrichtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne \n\nneuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit \n\nder Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur \n\nAnnahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffen-\n\nden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge \n\ndann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in ei-\n\nnem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen \n\nunter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Fol-\n\ngen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in die-\n\nsem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist \n\ndementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffen-\n\nde Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der \n\nBevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der \n\nGemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der \n\nNovel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tat-\n\nsachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Ver-\n\ntrieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung \n\neinzubeziehenden Umstände. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Pro-\n\ndukte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht näher dargelegt. Und \n\nschließlich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han Guo-\n\nProdukte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei, \n\nnicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den \n\nvon der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder geführt worden \n\nsind, hinsichtlich der für die Beurteilung möglicher Gesundheitsgefahren maß-\n\ngeblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten ü-\n\nbereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten \n\nSachvortrags der Beklagten durfte sich der Kläger auf das Bestreiten der von \n\nder Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschränken. \n\n23 \n\n4. Lässt sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht fest-\n\nstellen, dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor \n\ndem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für \n\nden menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der \n\nBeklagten begangener Wettbewerbsverstoß nicht verneint werden. Die durch \n\neinen solchen Verstoß gegebenenfalls begründete Wiederholungsgefahr ist \n\ndurch die Auflösung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit \n\nhandelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche \n\nÄnderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede \n\nWahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den \n\nVerletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, \n\n26. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch \n\nzu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Möglich-\n\nkeit besteht, dass sie noch über entsprechende Produkte verfügt. \n\n24 \n\n5. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung des auf Er-\n\nstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand ha-\n\nben. \n\n25 \n\nIII. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben. \n\nDie Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\nder Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien \n\nGelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehen-\n\nden Produkte in der Gemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem nen-\n\nnenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick \n\nauf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichts-\n\nhofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigenden Umstände zu \n\nergänzen. \n\n26 \n\nDas Berufungsgericht wird sodann unter Berücksichtigung der Ausfüh-\n\nrungen oben unter II 3 b erneut zu prüfen haben, ob die Parteien ihrer Darle-\n\ngungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten ver-\n\ntriebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte \n\nes diese Frage bejahen, wird es zu prüfen haben, ob der hinsichtlich der Neuar-\n\ntigkeit beweisbelastete Kläger dafür hinreichend Beweis angetreten hat, und \n\nwird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben. \n\nBergmann \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nKirchhoff \n\nKoch \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-22/i-zr-77-05","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"LFGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VO (EG) Nr. 178/2002","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-22/i-zr-77-05","retrieved":"2026-07-10 22:10:12.733386+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-22/i-zr-77-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2 Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang ver- wendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I- 5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwen- dung trifft.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 21. 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