{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-11-08","aktenzeichen":"5 StR 393/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 393/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 8. November 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2007 be-\n\nschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Zwickau vom 24. April 2007 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO \n\na) \n\nim Schuldspruch dahingehend geändert, dass der \n\nAngeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen \n\nsowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in 22 Fällen verurteilt ist; \n\nb) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe für die \n\nTat zu II. d) vierter Fall (Tatzeit: 11. September 2006) \n\nund im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 \n\nStPO als unbegründet verworfen. \n\n3. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes \n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen in Tatmehrheit \n\nmit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revi-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\nsion des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor \n\nersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift \n\ndes Generalbundesanwalts unbegründet. \n\n1. Der Schuldspruch für die Tat am 11. September 2006 ist rechtsfeh-\n\nlerhaft. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: \n\n„Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen hat sich der Be-\n\nschwerdeführer im Fall 24 der Urteilsgründe nicht wegen Besitzes von Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG \n\nschuldig gemacht (vgl. nur Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 1069 m.w.N.; \n\nWeber, BtMG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 834; vgl. auch BGHR StGB § 242 Abs. 1 \n\nGewahrsam 7). Der für den Besitz im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG \n\nentscheidende tatsächlich ungehinderte Zugang zur Sache bestand im Zeit-\n\npunkt der Festnahme der Verurteilten M. am 11. September 2006 für \n\nden Angeklagten H. (noch) nicht. Insbesondere hatte er keine hinlängli-\n\nchen Vorkehrungen zur Gewahrsamsausübung getroffen (vgl. dazu BGHR \n\nStGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7). \n\n4 \n\nHingegen belegen die Urteilsfeststellungen ein Handeltreiben mit Be-\n\ntäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Da ein auf die Gesamtmen-\n\nge von 70 Gramm Heroingemisch gerichteter Umsatzwillen nicht festzustel-\n\nlen war (UA S. 18), ist der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 \n\nBtMG auch hinsichtlich der Begehungsform des Handeltreibens nicht erfüllt \n\n(vgl. dazu Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rdnr. 96; BGH, Beschluss vom \n\n5. Dezember 1995 – 4 StR 698/95 –). Ausgehend hiervon ist das Urteil im \n\nSchuldspruch – wie beantragt – abzuändern (zur Beschwer des Angeklagten \n\nvgl. nur § 24 Abs. 3 BZRG). Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem \n\nnicht entgegen, weil dem Beschwerdeführer mit der Anklageschrift vom \n\n20. Dezember 2006 insoweit ein Handeltreiben vorgeworfen worden war.“ \n\n5 \n\nDem schließt sich der Senat an. \n\n6 \n\nDie Änderung des Schuldspruchs veranlasst die Aufhebung des zuge-\n\nhörigen Einzelstrafausspruchs. Dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Be-\n\nwertung ebenso wie bei den anderen 21 Fällen des Handeltreibens einen \n\nbesonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ange-\n\nnommen hätte – und damit die Strafe einer einen identischen Strafrahmen \n\nwie § 29a BtMG zur Verfügung stellenden Vorschrift entnommen hätte –, \n\nkann angesichts der in diesem Fall erfolgten Sicherstellung der gesamten \n\nRauschgiftmenge nicht hinreichend sicher angenommen werden. \n\n7 \n\nDie Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs \n\nMonaten führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zur Straf-\n\nzumessung können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich ein \n\nSubsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststel-\n\nlungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-08/5-str-393-07","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-08/5-str-393-07","retrieved":"2026-07-10 22:09:57.421330+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-08/5-str-393-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. Strafsenat","date":"2007-11-08","dockets":["5 StR 393/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 08.11.2007 – 5 StR 393/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-08/5-str-393-07","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":null,"tenor_status":"not_marked","cited_norms":[{"id":"BtMG 1981/29a","law":"BtMG 1981","abbreviation":"BtMG 1981","ref":"29a","label":"§ 29a BtMG 1981","mentions":4},{"id":"StPO/349","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"349","label":"§ 349 StPO","mentions":2},{"id":"BtMG 1981/29","law":"BtMG 1981","abbreviation":"BtMG 1981","ref":"29","label":"§ 29 BtMG 1981","mentions":2},{"id":"StPO/265","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"265","label":"§ 265 StPO","mentions":1},{"id":"BZRG/24","law":"BZRG","abbreviation":"BZRG","ref":"24","label":"§ 24 BZRG","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T22:09:57.421330+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}