{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2007-11-02","aktenzeichen":"2 StR 336/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 336/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n2. November 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen versuchten Mordes u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 2. November 2007 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO beschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 6. März 2007 mit den Feststellungen auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkam-\n\nmer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-\n\neinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Schwangerschaftsabbruch zu \n\neiner Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf \n\ndie allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhe-\n\nbung des Urteils und zur Zurückverweisung. \n\nI. \n\n2 \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts ging der Angeklagte Anfang \n\nMai 2006 eine intime Beziehung mit der damals 16-jährigen späteren Geschä-\n\ndigten S. ein, die kurz darauf von ihm schwanger wurde. \n\nS. zog einige Tage vor dem 10. Oktober 2006 aus der im August gemein-\n\nsam mit dem Angeklagten bezogenen Wohnung in H. aus, weil sie sich von \n\nihm trennen wollte, und zog zu ihrer Mutter nach F. . Der Angeklagte suchte \n\nin den folgenden Tagen dennoch regelmäßig telefonischen und persönlichen \n\nKontakt zu ihr. \n\n3 \n\nBei einem Gespräch in der Wohnung ihrer Mutter am Tattage erklärte \n\n S. dem Angeklagten auf dessen Frage, sie wolle ihm keine neue Chan-\n\nce geben, sondern nur noch eine freundschaftliche Beziehung wegen des ge-\n\nmeinsamen Kindes. Der Angeklagte stieß ihr darauf in Tötungsabsicht mit \n\nWucht ein von ihm mitgeführtes Küchenmesser von 12 cm Klingenlänge in die \n\nBrust. Er tat dies, weil er S. ganz für sich alleine wollte und sie \n\nkeinem anderen Mann gönnte. Die Geschädigte schrie auf, zog sich das Mes-\n\nser selbst aus der Brust und legte es auf einem Tisch ab. Daraufhin nahm der \n\nAngeklagte das Messer vom Tisch und versetzte ihr in Tötungsabsicht mindes-\n\ntens sieben weitere Stiche in den Hals und die Brust, bevor er von dem im Ne-\n\nbenzimmer anwesenden Zeugen W. , einem Bekannten der Geschädigten, von \n\ndieser weggezogen wurde. Der Angeklagte stieß den Zeugen W. zur Seite. \n\nObwohl es ihm aufgrund seiner körperlichen Überlegenheit möglich gewesen \n\nwäre, setzte er den Angriff auf S. nicht fort, sondern ging auf den \n\nBalkon und warf das Tatmesser auf die Schienen einer vorbeiführenden Stra-\n\nßenbahnlinie. Danach rief er mit seinem Mobiltelefon die Notrufnummer 112 an \n\nund verständigte, ohne seinen Namen zu nennen, einen Notarzt, bevor er die \n\nWohnung verließ. Er tat dies, weil ihm die Geschädigte leid tat und er sie nun \n\ndoch noch retten wollte. \n\n4 \n\n S. konnte durch das sofortige Eingreifen des Notarztes \n\nund eine schwierige Notoperation gerettet werden. Sie wurde noch im Erstauf-\n\nnahmeraum des Krankenhauses durch einen Notfallkaiserschnitt von einer \n\nTochter entbunden. Nach der sofortigen Herzoperation musste sie sich zwei \n\nweiteren Operationen unterziehen. In Folge der Operationen trug sie mehrere \n\nauffällige Narben am Oberkörper davon. Ihre Tochter C. , die nach der Ent-\n\nbindung auf die Frühgeborenenintensivstation verlegt wurde, verstarb dort am \n\n26. Oktober 2006 auf Grund ihrer Frühgeburtlichkeit und eines in Folge der \n\nStichverletzungen ihrer Mutter erlittenen Herz-Kreislauf-Stillstandes. Ohne die-\n\nsen Herz-Kreislauf-Stillstand hätte eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für das \n\nÜberleben des Kindes bestanden. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDie Annahme des Landgerichts, ein strafbefreiender Rücktritt des Ange-\n\nklagten vom Versuch des Mordes gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht ge-\n\ngeben, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\nDas Landgericht hat hierzu ausgeführt, der Umstand, dass der Angeklag-\n\nte noch Stichbewegungen in Richtung auf den Oberkörper der Geschädigten \n\nunternommen habe, als der Zeuge W. ihn zurück riss, zeige, dass er zu die-\n\nsem Zeitpunkt die Tat als noch nicht beendet angesehen habe. Er habe noch \n\nweiter zustechen wollen, um die Tat zu vollenden. Hierzu wäre es jedoch erfor-\n\nderlich gewesen, den Widerstand des Zeugen W. zu überwinden; daher sei \n\neine Zäsur eingetreten, so dass der Versuch insgesamt fehlgeschlagen und ein \n\nstrafbefreiender Rücktritt ausgeschlossen gewesen sei. \n\n7 \n\nDiese Begründung ist rechtlich nicht tragfähig. Richtig ist zwar, dass \n\nnach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein strafbefreiender \n\nRücktritt ausgeschlossen ist, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. etwa \n\nBGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 227; 41, 369). Hierfür kommt es aber \n\nanders als vom Landgericht angenommen, nicht darauf an, ob der Täter nach \n\nder letzten Ausführungshandlung erkennt, dass seine Tat nicht vollendet und \n\nsein Tatplan daher noch nicht verwirklicht ist. Fehlgeschlagen ist der Versuch \n\nvielmehr dann, wenn der Erfolgseintritt nach der letzten Ausführungshandlung \n\nim unmittelbaren Handlungsfortgang und mit nahe liegenden Mitteln objektiv \n\nnicht mehr möglich ist und der Täter dies erkennt oder wenn der Täter den Er-\n\nfolg subjektiv nicht mehr für möglich hält (BGHSt 39, 221, 228). Auch für die \n\nFeststellung eines Fehlschlags ist daher nicht in erster Linie auf den ursprüngli-\n\nchen Tatplan, sondern auf den Erkenntnishorizont des Täters nach Abschluss \n\nder letzten Ausführungshandlung abzustellen. Der Tatplan kann nur insoweit \n\neine Rolle spielen, als eine vom Täter nach dem Scheitern seiner bisherigen \n\nBemühungen erkannte Notwendigkeit, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu \n\nändern oder ein ganz anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen, \n\ndie Annahme eines Fehlschlags nahe legt. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war hier zum Zeitpunkt der Vornah-\n\nme der letzten Ausführungshandlung des Angeklagten der Eintritt des tatbe-\n\nstandsmäßigen Erfolgs, also der Tod der Geschädigten, objektiv ohne Weiteres \n\nmöglich, denn S. wäre ohne das Eingreifen des Notarztes binnen \n\nkurzer Zeit an den ihr von dem Angeklagten zugefügten Stichverletzungen ge-\n\nstorben. Dass der Angeklagte diese Sachlage verkannt und den Eintritt des Er-\n\nfolgs irrtümlich für nicht mehr möglich gehalten haben könnte, wäre schon mit \n\nder Feststellung nicht vereinbar, dass er den Notruf gerade deshalb absetzte, \n\num die Geschädigte \"noch zu retten\". \n\n8 \n\n9 \n\nDie Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom (beendeten) Ver-\n\nsuch hält daher der rechtlichen Prüfung nicht stand, da das Landgericht einen \n\nunzutreffenden rechtlichen Maßstab angewandt hat. Schon dies führt zur Auf-\n\nhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. \n\nDer neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, den Sachverhalt gegebe-\n\nnenfalls auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 226 StGB zu würdi-\n\ngen. \n\nIII. \n\n10 \n\n11 \n\nIm Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts zur weiteren Straf-\n\nbarkeit des Angeklagten merkt der Senat an: \n\nDie Würdigung der Tat auch als tateinheitlich verwirklichter Schwanger-\n\nschaftsabbruch zum Nachteil des Kindes C. entspricht der geltenden \n\nRechtslage. \n\n12 \n\n1. Die Grenzlinie der Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits \n\nund der Tötungsdelikte andererseits war bis zum Jahre 1998 der ausdrückli-\n\nchen gesetzlichen Regelung des § 217 StGB zu entnehmen. Denn nach dieser \n\nVorschrift wurde eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach \n\nder Geburt tötete, mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft, während \n\nder Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei \n\nJahren oder mit Geldstrafe geahndet wird. Aus der Systematik dieser Normen \n\nfolgte, dass eine Tötung nach Beginn der Geburt nicht mehr als Schwanger-\n\nschaftsabbruch (Tötung der Leibesfrucht), sondern als Tötung eines Kindes, \n\nalso eines Menschen, anzusehen war (BGHSt 31, 348, 350 f. m.w.N.). \n\n13 \n\nUngeachtet der Aufhebung des § 217 StGB durch Art. 1 Nr. 35 des \n\n6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, 164) wird diese Grenzlinie auch heute \n\nnoch durch die Geburt bestimmt, ohne dass es vorliegend auf eine noch ge-\n\nnauere Bestimmung des nunmehr maßgeblichen Zeitpunktes im Rahmen des \n\nGeburtsvorgangs ankäme. Diese Abgrenzung, die auch das Landgericht im \n\nGrundsatz nicht in Frage stellt, ergibt sich nach dem Fortfall des § 217 StGB \n\naus der Systematik der Tatbestandsmerkmale der §§ 212 Abs. 1, 222 StGB \n\neinerseits und des § 218 Abs. 1 StGB andererseits, welche den Beginn des \n\nMenschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der Tötungstatbestände erst an \n\ndas Ende der Schwangerschaft, also die Geburt, anknüpft (ausführl. hierzu Kü-\n\nper, GA 2001, 515, 533 ff.; H.-J. Hirsch in Festschr. für Eser, 2005, S. 309 ff.; \n\nweit. Nachw. bei Fischer StGB 55. Aufl. vor § 211 Rdn. 3 a.E.). \n\n14 \n\nZwar hat das Landgericht hierin einen Wertungswiderspruch zwischen \n\nder Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes des geborenen Kindes einer-\n\nseits und des noch ungeborenen, aber wegen des Grades seiner Ausreifung \n\nbereits außerhalb des Mutterleibs lebensfähigen Kindes andererseits erblickt. \n\nEs hat die Auffassung vertreten, durch die Rechtsprechung müsse einer kriti-\n\nschen Überprüfung unterzogen werden, ob in einem Fall wie dem vorliegenden \n\ntatsächlich § 218 Abs. 1 StGB und nicht § 212 Abs. 1 StGB anzuwenden sei. \n\nJedoch wäre zu einer Korrektur angesichts der dargestellten Gesetzessystema-\n\ntik im Gegensatz zur Einschätzung des Landgerichts nicht die Rechtsprechung, \n\nsondern allein der Gesetzgeber berufen. \n\n15 \n\n2. Eine rechtliche Bewertung der Tat als Tötungsdelikt zum Nachteil des \n\nKindes C. ergibt sich hier auch nicht deswegen, weil zwar die Einwirkung \n\ndes Angeklagten auf das Kind bereits vor der Geburt erfolgt, der tatbestands-\n\nmäßige Erfolg, also der Tod der Leibesfrucht, aber erst nach der Geburt des \n\nKindes eingetreten ist (so allerdings für den Bereich der Vorsatzdelikte insb. \n\nTepperwien, Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung?, Tü-\n\nbingen 1973, 47 ff., 55 ff., 95 ff.,138 ff.). Denn maßgeblich für die Abgrenzung \n\nder Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits und der Tötungsdelikte \n\nandererseits ist der Zeitpunkt, zu dem die auf die Herbeiführung des Erfolgs \n\ngerichtete Handlung des Täters auf das Opfer einwirkt. Dies war hier der Zeit-\n\npunkt des Eintritts des Herz-Kreislauf-Stillstandes des ungeborenen Kindes in \n\nFolge der Verletzung der Mutter. \n\n16 \n\nDiese rechtliche Bewertung ergab sich in den bis 1943 geltenden Fas-\n\nsungen der Abtreibungstatbestände bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des \n\nGesetzes: Denn sowohl die §§ 218, 220 in der ursprünglichen Fassung des \n\nReichsstrafgesetzbuches als auch § 218 StGB in der Fassung des Gesetzes \n\nvom 18. Mai 1926 (RGBl. I, 239) sahen als Tatbestandsalternativen der Tötung \n\nder Leibesfrucht entweder \"im Mutterleib\" oder \"durch seine Abtreibung\" vor. \n\nNach dieser Tatbestandsfassung kam es zur Abgrenzung notwendig auf den \n\nZeitpunkt der Einwirkung der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung, nicht \n\naber auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts an, denn die zweite Alternative setzte \n\nzwingend voraus, dass der Tötungserfolg erst an einem bereits geborenen Kind \n\neintrat. \n\n17 \n\nZwar enthält der Wortlaut des § 218 StGB in seinen Neufassungen durch \n\ndie VO vom 9. März 1943 (RGBl. I, 140) und dann durch das 5. StrRG vom 18. \n\nJuni 1974 (BGBl. I, 1297) die beiden genannten Tatbestandsmodalitäten nicht \n\nmehr ausdrücklich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nerfasst aber der Tatbestand weiterhin sowohl die Abtötung der Leibesfrucht im \n\nMutterleib als auch die Tötung durch dessen Abtreibung (BGH, Urt. vom 12. \n\nMai 1953 - 1 StR 796/52 -; BGHSt 10, 5 f.; 13, 21, 24; 31, 348, 352); daher \n\nkommt es für die Abgrenzung der zweiten Alternative zu den Tötungsdelikten \n\nweiterhin auf den Zeitpunkt der Einwirkung an. Diese Rechtsprechung, für die \n\nauch die gesetzliche Regelung des § 8 Satz 2 StGB spricht, vermeidet, dass es \n\nvon dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - \n\nEintritt des Todes vor oder nach der Geburt - abhängt, ob er wegen eines Tö-\n\ntungsdelikts oder wegen Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen ist (BGHSt \n\n31, 348, 352). \n\n18 \n\n3. Einer Bestrafung wegen Schwangerschaftsabbruchs stünde hier nicht \n\nentgegen, dass das in der 25. Schwangerschaftswoche geborene Kind ange-\n\nsichts des Grades seiner Ausreifung mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits le-\n\nbensfähig gewesen wäre, wenn es nicht im Mutterleib in Folge der Verletzun-\n\ngen seiner Mutter einen Herz-Kreislauf-Stillstand erlitten hätte. Zwar ist der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Fall der Verwirklichung des \n\nAbtreibungstatbestands durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem Mut-\n\nterleib die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirkli-\n\nchung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfrühten Fruchtabgangs als-\n\nbald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt (BGHSt 13, 21, 24). Dies ist \n\njedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur \n\nbis zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden könne, zu dem das ungeborene Kind \n\nbereits genügend ausgereift ist, um im Falle seiner Ausstoßung aus dem Mut-\n\nterleib bereits selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst der Tatbe-\n\nstand gerade auch diejenigen Fälle, in denen die Einwirkung des Täters auf ei-\n\nne bereits selbständig lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer Lebendge-\n\nburt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den ver-\n\nfrühten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht überlebt. Denn an-\n\ndernfalls wäre derjenige Täter, der den Tod der bereits selbständig lebensfähi-\n\ngen Leibesfrucht noch im Mutterleib bewirkt hat, nach § 218 Abs. 1 Satz 1 StGB \n\nzu bestrafen, während derjenige, dessen Handlung den Tod einer solchen Lei-\n\nbesfrucht erst nach deren Ausstoßung aus dem Mutterleib herbeigeführt hat, \n\nstraffrei bliebe. Sachliche Gründe für eine solche Differenzierung, bei der die \n\nstrafrechtliche Einordnung der Tat als strafbarer Schwangerschaftsabbruch o-\n\nder als straffreie Handlung wiederum von dem für den Täter ganz zufälligen \n\nAblauf des physiologischen Vorgangs - Tod vor oder nach der Geburt - abhinge \n\nund durch die zudem die bereits lebensfähige Leibesfrucht einem geringeren \n\nstrafrechtlichen Schutz unterstellt würde als die noch nicht ausgereifte, sind \n\nnicht ersichtlich. \n\n19 \n\n4. Im Ergebnis würde daher auch der zeitliche Abstand von 16 Tagen \n\nzwischen der Abtreibungshandlung und dem Tod des zunächst lebend gebore-\n\nnen Kindes einer Verurteilung des Angeklagten wegen Schwangerschaftsab-\n\nbruchs nicht entgegenstehen. Wenn das Kind schon diejenige intensivmedizini-\n\nsche Behandlung nicht überlebt, die unmittelbar durch die Abtreibungshandlung \n\nerforderlich geworden ist, und nach Behandlung noch auf der Frühgeborenenin-\n\ntensivstation verstirbt, so ist die zeitliche Verknüpfung des Todeseintritts mit der \n\nAbtreibungshandlung noch so eng, dass der Tod jedenfalls \"alsbald\" im Sinne \n\nder bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung eingetreten ist (ähnl. Kröger \n\nin LK 11. Aufl. § 218 Rdn. 16). Ob an dem durch die bisherige Rechtsprechung \n\n(vgl. neben BGHSt 13, 21, 24 auch BGHSt 31, 348, 352) aufgestellten, aller-\n\ndings bisher nicht näher begründeten Erfordernis eines \"alsbaldigen\" Todesein-\n\ntritts des lebend geborenen Kindes überhaupt festzuhalten wäre, bedarf bei \n\ndieser Fallgestaltung keiner Entscheidung. \n\nRissing-van Saan Bode Rothfuß \n\n Fischer Roggenbuck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-02/2-str-336-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 222","ref_norm":"222","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-02/2-str-336-07","retrieved":"2026-07-10 20:01:38.919803+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-11-02/2-str-336-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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