{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-10-25","aktenzeichen":"I ZB 22/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Milchschnitte MarkenG § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 a) Durch die Art der Ware selbst bedingt i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind diejenigen Merkmale, die die Grundform der Warengattung ausmachen. b) Das Eintragungshindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nicht auf tech- nische Geräte beschränkt, sondern kann auch eingreifen, wenn die Waren- form technisch bedingt ist. c) Ist die Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen nachgewiesen (hier: Milchcreme-Schnitten), kann sich daraus eine Ver- kehrsdurchsetzung für einen diese speziellen Waren oder Dienstleistungen umfassenden, im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Begriff (hier: Fertigkuchen) ergeben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZB 22/04 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n25. Oktober 2007 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der Rechtsbeschwerdesache \n\nbetreffend die Marke Nr. 397 23 188 \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nMilchschnitte \n\nMarkenG § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 \n\na) Durch die Art der Ware selbst bedingt i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG \nsind diejenigen Merkmale, die die Grundform der Warengattung ausmachen. \n\nb) Das Eintragungshindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nicht auf tech-\nnische Geräte beschränkt, sondern kann auch eingreifen, wenn die Waren-\nform technisch bedingt ist. \n\nc) \n\nIst die Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen \nnachgewiesen (hier: Milchcreme-Schnitten), kann sich daraus eine Ver-\nkehrsdurchsetzung für einen diese speziellen Waren oder Dienstleistungen \numfassenden, im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen \nBegriff (hier: Fertigkuchen) ergeben. \n\nBGH, Beschl. v. 25. Oktober 2007 - I ZB 22/04 - Bundespatentgericht \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 32. Senats (Mar-\n\nken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 23. Juni \n\n2004 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n100.000 € festgesetzt. \n\nGründe:\n\n1 \n\nI. Für die Markeninhaberin ist seit dem 1. Juli 1997 aufgrund Verkehrs-\n\ndurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (braun, weiß) dreidimensio-\n\nnale Marke Nr. 397 23 188 für die Waren \"Dauer- und Feinbackwaren, nämlich \n\nFertigkuchen\" eingetragen: \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDie Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Lö-\n\nschung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraus-\n\nsetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und \n\nfreihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. \n\nNachdem das Bundespatentgericht in einer ersten Entscheidung den \n\nBeschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts über \n\ndie Löschung der Marke aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen hatte, \n\nhat das Deutsche Patent- und Markenamt den Löschungsantrag mit Beschluss \n\nvom 5. August 2002 zurückgewiesen. \n\nDie Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, \n\nBeschl. v. 23.6.2004 - 32 W (pat) 308/02, juris). \n\nHiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) \n\nRechtsbeschwerde. \n\nII. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Löschungsgründe \n\nnach § 50 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 \n\nMarkenG weder zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke noch im Zeitpunkt der \n\nEntscheidung über den Löschungsantrag gegeben seien. Zur Begründung hat \n\nes ausgeführt: \n\n7 \n\nDas angemeldete Zeichen bestehe nicht ausschließlich aus einer Form, \n\ndie durch die Art der Ware selbst bedingt sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es \n\nhandele sich nicht um die Grundform der im Warenverzeichnis aufgeführten \n\nFertigkuchen. Die angegriffene Marke bestehe auch nicht ausschließlich aus \n\neiner Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung i.S. von § 3 Abs. 2 \n\nNr. 2 MarkenG notwendig sei. Der für den Ausschluss des Schutzes nach die-\n\nser Vorschrift erforderliche Nachweis, dass sich die wesentlichen Merkmale der \n\nForm der beanspruchten Ware in einer technischen funktionellen Wirkung er-\n\nschöpften, sei nicht erbracht. Die Formenvielfalt bei Fertigkuchen und Kuchen-\n\nschnitten zeige, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer \n\nNotwendigkeiten sei. \n\n8 \n\nDie Schutzhindernisse fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 \n\nMarkenG) und der Produktmerkmalsbezeichnung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) \n\nseien durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Bei \n\nder Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung für die \n\nWaren, für die sie angemeldet worden sei, durchgesetzt habe, seien sämtliche \n\nmaßgeblichen Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Nach der von der Mar-\n\nkeninhaberin vorgelegten repräsentativen Befragung sei ein Durchsetzungsgrad \n\nvon 61,5 % erreicht, der zur Überwindung der Schutzhindernisse nach § 8 \n\nAbs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ausreiche. \n\n9 \n\nIII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-\n\nschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor-\n\n10 \n\n11 \n\naussetzungen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 3 \n\nAbs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 MarkenG verneint. \n\n1. Der Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede \n\nstehenden Marke nicht durch. \n\na) Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus \n\neiner Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Er-\n\nreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen \n\nwesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 \n\nAbs. 1 lit. e MarkenRL um. Die Bestimmungen schließen es im öffentlichen \n\nInteresse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder \n\nEigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber \n\naufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Ware mit diesen \n\ntechnischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen (EuGH, Urt. v. \n\n18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP \n\n2002, 924 - Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01 bis 55/01, Slg. 2003, \n\nI-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; \n\nBGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 504 = WRP 2004, \n\n752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 \n\nTz. 15 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen; Beschl. v. 24.5.2007 \n\n- I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 13 = WRP 2008, 107 - Fronthaube). \n\n12 \n\nb) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das \n\nBundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ver-\n\nneint hat. \n\n13 \n\naa) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz \n\nnicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die \n\nArt der Ware selbst bedingt ist. Durch die Art der Ware selbst bedingt ist eine \n\nbestimmte Form, wenn sie ausschließlich aus Merkmalen besteht, die für diese \n\nWarenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl. \n\nv. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506 = WRP 2004, 755 - Stabtaschen-\n\nlampen II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 228; Hacker in Ströbele/ \n\nHacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 92; Körner/Gründig-Schnelle, GRUR \n\n1999, 535, 536 f.). \n\n14 \n\nbb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-\n\ngen. Es hat mit Recht angenommen, ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 \n\nMarkenG sei nur gegeben, wenn es sich um die Grundform der Ware handele, \n\nfür die Schutz beansprucht werde. Fertigkuchen würden aber in einer Vielzahl \n\nvon Formen angeboten. Diese variierten nach den Proportionen, den Oberflä-\n\nchenformen (Quadrat, Rechteck, Ellipse, Hyperbel, Dreieck oder Raute), der \n\nAnzahl und Anordnung der Schichten und der Farbgebung. \n\n15 \n\nOhne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das \n\nBundespatentgericht hätte nicht auf Fertigkuchen als den allgemeinen Ober-\n\nbegriff des Warenverzeichnisses abstellen dürfen, sondern der Prüfung die als \n\nZeichen dargestellte Ware als solche (Fertigkuchen in Form einer Schnitte mit \n\nCremefüllung) zugrunde legen müssen. \n\n16 \n\nDurch die Art der Ware selbst bedingt sind diejenigen Merkmale, die die \n\nGrundform der Warengattung ausmachen (BGH GRUR 2004, 506, 507 - Stab-\n\ntaschenlampen II; Fezer aaO § 3 Rdn. 228; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, \n\n2. Aufl., § 3 Rdn. 52). Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des \n\n§ 3 Abs. 2 MarkenG nach Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL. Diese Vorschrift stellt \n\n- wie der Zusammenhang mit den weiteren Eintragungshindernissen des Art. 3 \n\nAbs. 1 MarkenRL zeigt - besondere Schutzhindernisse für die mit der Waren-\n\nform übereinstimmenden Formmarken auf (BGH GRUR 2006, 589 Tz. 15 \n\n- Rasierer mit drei Scherköpfen). Als absolutes Schutzhindernis beurteilt sich \n\ndie Schutzfähigkeit der Marke im Hinblick auf die im Verzeichnis angeführten \n\nWaren der Gattung nach (Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 88). Danach \n\nliegt es nahe, der Beurteilung die Warengattung \"Fertigkuchen\" zugrunde zu \n\nlegen und die Prüfung nicht auf \"Cremeschnitten\" zu verengen. \n\n17 \n\nDie Frage kann im Streitfall aber offenbleiben, weshalb auch das von der \n\nAntragstellerin in diesem Zusammenhang angeregte Vorabentscheidungs-\n\nersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht erforder-\n\nlich ist. Die Feststellungen des Bundespatentgerichts zur großen Formenvielfalt \n\nauf dem maßgeblichen Warensektor und zu einer fehlenden Grundform für die \n\nProdukte haben auch unter Zugrundelegung der Ware \"Cremeschnitten\" Gültig-\n\nkeit, weil das Bundespatentgericht bei seiner Prüfung auch auf Kuchenschnitten \n\nmit Schichten aus Creme und Teig abgestellt hat. Die große Formenvielfalt \n\nauch bei der Ware \"Cremeschnitten\" belegen zudem die zu den Akten gereich-\n\nten Abbildungen, die eine Vielzahl von Kuchenschnitten mit Cremefüllung in \n\nunterschiedlicher Form, Zahl und Stärke der Schichten und Farben zeigen und \n\ndie sich von der angegriffenen Formmarke unterscheiden. Die Annahme des \n\nBundespatentgerichts, die Marke der Markeninhaberin stelle nicht die Grund-\n\nform einer Cremeschnitte dar, beruht danach auf verfahrensfehlerfrei getroffe-\n\nnen Feststellungen und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. \n\n18 \n\nAus dem Umstand, dass auch andere Produkte dieses Warenbereichs, \n\nwie die Rechtsbeschwerde geltend macht, dreilagig aufgebaut sind und im Aus-\n\nland einzelne Waren zu finden sind, die sich nicht von der mit der Marke abge-\n\nbildeten Cremeschnitte unterscheiden, ergibt sich nicht, dass die die Warenform \n\ndarstellende Marke nur die Grundform dieses Produkts wiedergibt. Gegenteili-\n\nges folgt auch nicht aus dem Ergebnis der vom Deutschen Patent- und Marken-\n\namt durchgeführten Verbandsumfrage, nach der zwei Verbände (Zentralver-\n\nband des Deutschen Bäckerhandwerks und Deutscher Konditoren Bund) mitge-\n\nteilt haben, die Marke zeige eine auf dem Warensektor gebräuchliche Form. \n\nDaraus ergibt sich nicht, dass es sich um die Grundform der Warengattung \n\nhandelt. Vielmehr verfügt die die Warenform wiedergebende Marke in den äu-\n\nßeren Proportionen, der Stärke der Schichten und den Farben (braun, weiß) \n\nüber bestimmte nicht ausschließlich durch die Art der Ware bedingte Gestal-\n\ntungsmerkmale. \n\n19 \n\nc) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die \n\nMarke auch nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz deshalb \n\nausgeschlossen ist, weil sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Er-\n\nreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Das Bundespatentgericht \n\nhat dies aus der auf dem Warensektor bestehenden Formenvielfalt gefolgert, \n\ndie zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwen-\n\ndigkeiten ist. \n\n20 \n\nEntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist das Eintra-\n\ngungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG allerdings nicht auf technische \n\nGeräte beschränkt. Der Schutzzweck der Vorschrift, durch die allgemein eine \n\nMonopolisierung technischer Lösungen verhindert werden soll (vgl. zu Art. 3 \n\nAbs. 1 lit. e MarkenRL EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 78 - Philips/Remington), \n\nkann auch dann eingreifen, wenn die Warenform technisch bedingt ist. Davon \n\nkann vorliegend aber deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Warenform-\n\nmarke über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verfügt, die nicht technisch \n\nbedingt sind und die bereits der Annahme des Schutzhindernisses nach § 3 \n\nAbs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehen (hierzu oben näher III 1 b bb). \n\n21 \n\nAnders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt die technische Bedingtheit \n\nder Form nicht aus der Notwendigkeit, \"Cremeschnitten\" beim industriellen Fer-\n\ntigungsprozess aus Gründen der Produktionsvereinfachung rechteckig zu ge-\n\nstalten und dreilagig aufzubauen. Die Markeninhaberin erlangt Markenschutz \n\nnur für die konkrete Warenformmarke und nicht für die Grundform einer Ku-\n\nchenschnitte mit Cremefüllung mit einem dreilagigen Schichtenaufbau in recht-\n\neckiger Form (vgl. BGHZ 153, 131, 144 - Abschlussstück; 171, 89 Tz. 22 - Pra-\n\nlinenform). Deshalb kann die Frage, ob die Marke ausschließlich aus einer \n\nForm besteht, die technisch bedingt ist, nicht auf die Prüfung dieser Merkmale \n\nverkürzt werden. \n\n22 \n\n2. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das \n\nzunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 \n\nAbs. 2 Nr. 1 MarkenG dadurch überwunden worden ist, dass sich die Marke im \n\nVerkehr als Hinweis auf die Herkunft der von der Markeninhaberin vertriebenen \n\nFertigkuchen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). \n\n23 \n\na) Die Frage, ob eine Marke sich infolge Benutzung im Verkehr i.S. von \n\n§ 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Ge-\n\nsichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung er-\n\nlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen \n\nstammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Un-\n\nternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 und C-109/97, \n\nSlg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee). Auch \n\nwenn für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrades \n\nnicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden kann, ist - sofern nicht \n\nbesondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere \n\nGrenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung bei 50 % anzusetzen \n\n(BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, \n\n1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, \n\n760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). \n\n24 \n\nb) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen hat das Bundespa-\n\ntentgericht mit Recht angenommen, dass sich die die Warenform darstellende \n\ndreidimensionale Marke für die Ware \"Fertigkuchen\" als Hinweis auf die Her-\n\nkunft dieser Ware aus einem Unternehmen entwickelt hat. Danach lagen die \n\nVoraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG sowohl \n\nim Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Ent-\n\nscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) vor. Nach \n\nden Verkehrsbefragungen ordneten im April 1997 77,3 % der Befragten, im No-\n\nvember 1998 79,2 % der Befragten und im Februar 2002 61 % der Befragten \n\ndie in Rede stehende Warenform einem bestimmten Unternehmen zu. Selbst \n\nwenn ausschließlich auf die im Februar 2002 durchgeführte Verkehrsbefragung \n\nabgestellt wird und diejenigen Teile des Publikums (9 %) abgesetzt werden, die \n\ndie Warenform einem anderen Unternehmen als der Markeninhaberin oder den \n\nMarken Dritter zurechneten, verbleiben 52 % des Publikums. Dies reicht, wie \n\ndas Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, im vorliegenden Fall für \n\ndie Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, weil keine Anhaltspunkte dafür \n\nbestehen, dass ein 50 % deutlich übersteigender Durchsetzungsgrad bei der in \n\nRede stehenden Formmarke zur Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 \n\nMarkenG erforderlich ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2006, 760 Tz. 21 - LOTTO). \n\n25 \n\nOhne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das \n\nBundespatentgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Wa-\n\nrenform nicht nur als Produkt bekannt, sondern auch als Herkunftshinweis auf-\n\ngefasst werde. Aus dem Umstand, dass mehr als 50 % der Befragten das dar-\n\ngestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnen, folgt, dass die \n\nProduktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt, son-\n\ndern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird. \n\nDies gilt trotz des Umstandes, dass die der Formmarke entsprechende Ware \n\nnur verpackt vertrieben wird. \n\n26 \n\nDie Rechtsbeschwerde hat in anderem Zusammenhang geltend ge-\n\nmacht, die Markeninhaberin habe die behauptete Verkehrsdurchsetzung nur auf \n\ndie Benutzung für Milchcreme-Schnitten gestützt; daraus ergebe sich kein \n\nNachweis einer Verkehrsdurchsetzung allgemein für Fertigkuchen. Dem kann \n\nnicht zugestimmt werden. Dabei kann offenbleiben, ob bei einer Eintragung ei-\n\nnes weiten Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffs im Verzeichnis eine Ver-\n\nkehrsdurchsetzung für spezielle unter den weiten Oberbegriff fallende Waren \n\noder Dienstleistungen in jedem Fall für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke \n\nfür die mit dem Oberbegriff bezeichneten Waren oder Dienstleistungen genügt. \n\nIm vorliegenden Fall stellt die eingetragene Warenart (Fertigkuchen) keinen \n\nweiten Warenoberbegriff dar und weist einen hinreichend engen Bezug zu dem \n\nProdukt \"Milchcreme-Schnitte\" auf. Aus einer die Voraussetzungen der Ver-\n\nkehrsdurchsetzung erfüllenden Benutzung der Marke für Milchcreme-Schnitten \n\nergibt sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter Be-\n\nrücksichtigung der berechtigten Interessen der Markeninhaberin daher eine \n\nVerkehrsdurchsetzung für die im Verzeichnis eingetragene Ware \"Fertigkuchen\" \n\n(vgl. hierzu auch allgemein: Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 314). \n\n27 \n\n3. Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass \n\ndas Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls durch Verkehrs-\n\ndurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Hierzu gelten \n\ndie vorstehenden Ausführungen entsprechend. \n\n28 \n\nIV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nVorinstanz: \n\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 23.06.2004 - 32 W(pat) 308/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/i-zb-22-04","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":13},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":10},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/i-zb-22-04","retrieved":"2026-07-10 22:06:41.026233+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-10-25/i-zb-22-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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