{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-10-11","aktenzeichen":"VII ZB 31/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZB 31/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. Oktober 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2007 durch den \n\nVorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Rich-\n\nterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der \n\n3. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 14. Februar 2007 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nStreitwert: 2.956,33 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Beklagte wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht seine Be-\n\nrufung wegen Versäumung der Berufungsfrist verworfen und seinen Antrag auf \n\nWiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen hat. \n\nDer erstinstanzlich anwaltlich nicht vertretene Beklagte ist vom Amtsge-\n\nricht zur Zahlung von 2.956,33 € für Installationsarbeiten des Klägers verurteilt \n\nworden. Am 5. Dezember 2006 hat die mit der Zustellung des Urteils beauftrag-\n\nte Postbedienstete versucht, das Urteil dem Beklagten an dessen Wohnan-\n\nschrift in W., unter der er verklagt worden war, zu übergeben; sie hat es, weil \n\ndie Übergabe nicht möglich war, in den zu dieser Wohnung gehörenden Brief-\n\nkasten eingelegt. \n\n3 \n\nDer Beklagte hat am 8. Januar 2007 (Montag) Berufung eingelegt. Nach-\n\ndem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass der Beklagte die Beru-\n\nfungsfrist versäumt habe, hat dieser die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand \n\nbeantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei im Oktober 2006 aus der \n\nWohnung in W. aus- und in eine Wohnung in B. eingezogen. Ein Freund, den er \n\nmit der Nachsendung seiner Post beauftragt habe, habe ihm das Urteil über-\n\nsandt und mitgeteilt, es sei am 6. Dezember 2006 zugestellt worden. Der von \n\nihm am 15. Dezember 2006 beauftragte Rechtsanwalt habe eine Büroangestell-\n\nte angewiesen, durch einen Anruf bei der zuständigen Geschäftsstelle des \n\nAmtsgerichts abzuklären, ob die Zustellung des Urteils tatsächlich am 6. De-\n\nzember 2006 erfolgt sei. Die Büroangestellte habe diese Anweisung nicht aus-\n\ngeführt, sondern die Berufungsfrist nach dem von dem Beklagten angegebenen \n\nZustelldatum berechnet. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in \n\nden vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Das Beru-\n\nfungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Berufungsfrist aufgrund \n\neines Verschuldens seines Prozessbevollmächtigten versäumt. Dagegen wen-\n\ndet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. \n\n5 \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Ver-\n\nbindung mit §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im Üb-\n\nII. \n\nrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-\n\nscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). \n\n6 \n\n2. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des \n\nangefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht durfte die Beru-\n\nfung des Beklagten nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, die Be-\n\nrufungsfrist sei am 5. Januar 2007 abgelaufen. \n\n7 \n\na) Das Berufungsgericht hätte von Amts wegen klären müssen, ob die \n\nBehauptung des Beklagten zutrifft, dass er vor dem 5. Dezember 2006 seine \n\nWohnung in W. aufgegeben habe und nach B. umgezogen sei. Eine Ersatzzu-\n\nstellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 1 ZPO setzt vor-\n\naus, dass der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellungsver-\n\nsuch unternommen wird, tatsächlich innehat, also dort seinen Lebensmittel-\n\npunkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86, NJW 1988, \n\n713; Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415). Legt \n\nman den Vortrag des Beklagten zugrunde, konnte ihm daher das Urteil des \n\nAmtsgerichts nicht am 5. Dezember 2006 durch Einlegen in den Briefkasten der \n\nWohnung in W. gemäß § 180 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 178 Abs. 1 Nr. 1 \n\nZPO zugestellt werden. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Zustellungsmangel \n\nvor dem 6. Dezember 2006 gemäß § 189 ZPO geheilt worden ist, bestehen \n\nnicht. \n\n8 \n\nb) Der Senat, der die Zulässigkeit der Berufung selbst von Amts wegen \n\nin rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überprüfen kann (vgl. BGH, Beschluss \n\nvom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW-RR 1992, 1338, 1339), sieht hier davon \n\nab, zu klären, zu welchem Zeitpunkt die Zustellungswirkungen eingetreten sind. \n\nDas Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten nicht im Hinblick auf die \n\nFrage der Wirksamkeit der Zustellung geprüft. Auch hat es bisher dem Kläger \n\nnicht Gelegenheit gegeben, zu diesem Vortrag Stellung zu nehmen. Daher er-\n\nscheint es angebracht, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nDieses wird von Amts wegen zu prüfen haben (vgl. BGH, Beschluss vom \n\n7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814), ob der Beklagte am \n\n5. Dezember 2006 noch die Wohnung in W. innehatte und gegebenenfalls auch \n\nwann ihm das Urteil des Amtsgerichts tatsächlich zugegangen ist (vgl. § 189 \n\nZPO). Dabei ist das Gericht nicht von einem Beweisantritt der Parteien abhän-\n\ngig und nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt (vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). \n\n9 \n\n3. a) Aus diesen Überlegungen zur Zulässigkeit der Berufung folgt, dass \n\ndas Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag derzeit nicht zurückweisen \n\ndurfte. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Verfahrensstand vor Versäu-\n\nmung der Berufungsfrist ist bei verständiger Würdigung nur für den Fall gestellt, \n\ndass der Beklagte die Berufungsfrist versäumt haben sollte (vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457, 1458). Über \n\nden Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu entscheiden, \n\nwenn nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte die Frist zur Einlegung \n\nder Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB \n\n77/02, NJW 2003, 2460). \n\n10 \n\nb) Für den Fall, dass das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis \n\ngelangt, die Berufungseinlegung sei verspätet erfolgt, weist der Senat darauf \n\nhin, dass der Beklagte nach seinem Vortrag die Berufungsfrist nicht unver-\n\nschuldet versäumt hätte. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, \n\ndass es für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten nahe gelegen hätte, \n\neine schriftliche Auskunft über den Zustellungszeitpunkt einzuholen. Jedenfalls \n\nhätte er dafür Sorge tragen müssen, dass er die Ausführung seiner Anweisung \n\nanhand eines schriftlichen Erledigungsvermerkes hätte kontrollieren können \n\n(vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2007 - XII ZB 57/07, Tz. 7, bei juris veröf-\n\nfentlicht). \n\nDressler \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nAG Werl, Entscheidung vom 30.11.2006 - 4 C 550/06 - \n\nLG Arnsberg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 3 S 6/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-11/vii-zb-31-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 189","ref_norm":"189","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-11/vii-zb-31-07","retrieved":"2026-07-10 22:04:25.350141+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-10-11/vii-zb-31-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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