{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-09-27","aktenzeichen":"IX ZR 86/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 86/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. September 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, \n\nRaebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer \n\nam 27. September 2007 \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem \n\nUrteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom \n\n25. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf \n\n24.485,19 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur \n\nZulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. \n\nSoweit das Berufungsgericht annimmt, die Einrede des nicht erfüllten \n\nVertrages habe geltend gemacht werden müssen, um den Zahlungsverzug des \n\nKlägers auszuschließen, könnte eine Abweichung von der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 84, 42, 44) vorliegen. Diese Frage ist jedoch \n\nnicht entscheidungserheblich. Das OLG Hamm hat in seinem den Vorprozess \n\ndes Klägers mit dem Vermieter abschließenden Urteil vom 28. Oktober 1998 \n\nausgeführt, es sei \"zumindest zweifelhaft, ob … im Zeitraum vom Zugang des \n\nSchreibens des Sachverständigen vom 10.04.1997 an die Beklagtenseite bis \n\nzum Zugang der fristlosen Kündigung vom 2.10.1997 vom Bestehen eines den \n\nVerzug ausschließenden Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB ausgegan-\n\ngen werden konnte. Jedenfalls hätte dem Beklagten (nunmehrigen Kläger) die \n\nvolle Beweislast dafür oblegen, dass trotz zwischenzeitlicher Mängelbeseiti-\n\ngungsarbeiten Mängel vorhanden waren.\" Dass die Einrede des nicht erfüllten \n\nVertrages anders als die Mietminderung keine Mängelanzeige entsprechend \n\n§ 536c BGB n.F., § 545 BGB a.F. verlange (den Einredeausschluss ohne Män-\n\ngelanzeige bejahend LG Berlin NZM 1998, 474; den Einredeausschluss vernei-\n\nnend LG Bremen WuM 1993, 605), hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht \n\ngeltend gemacht. \n\n3 \n\nUnabhängig davon wirft das Berufungsgericht dem Beklagten zu Recht \n\nauch vor, er habe es versäumt, den Kläger nach Mängelbeseitigung durch den \n\nVermieter auf die Voraussetzungen fortgesetzter Minderung hinzuweisen, ins-\n\nbesondere deren Höhe den fortbestehenden oder erneut aufgetretenen Män-\n\ngeln anzupassen. Nach diesen Mängeln hätte sich der Beklagte notfalls beim \n\nKläger erkundigen müssen. Der Beklagte hätte das Kündigungsrisiko verdeutli-\n\nchen und eine erneute Mängelanzeige vorschlagen müssen (vgl. hierzu OLG \n\nDüsseldorf ZMR 1987, 376; 1991, 24; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Ge-\n\nschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rn. 970). Ohne diese Anzeige war \n\neine Rechtsverteidigung gegen die Kündigung durch den Vermieter erheblich \n\ngefährdet. \n\n4 \n\nHinsichtlich der Kausalität der unterlassenen Beratung in Bezug auf die \n\nerneute Mängelanzeige für den Schaden zieht das Berufungsgericht neben der \n\nfür diesen Fall behaupteten Vorgehensweise des Klägers mehrere Möglichkei-\n\nten seines Verhaltens in Betracht, ohne - wie die Beschwerde bemerkt - hierzu \n\nnähere Feststellungen zu treffen. Wie der Senat nach Einlegung der Beschwer-\n\nde mehrfach entschieden hat, ist dies jedoch, auch bei Prüfung eines Feststel-\n\nlungsantrages, dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn alle Möglichkeiten \n\ndes beratungsgerechten Verhaltens im Ergebnis gleich den geltend gemachten \n\nSchaden vermieden hätten (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR \n\n104/01, BGHReport 2006, 164, 165; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, \n\nWM 2006, 927, 930). So liegt es nach tatrichterlicher Feststellung des Beru-\n\nfungsgerichts auch hier für die wirksame Kündigung des Mietvertrages und die \n\nhieraus zugesprochenen Schäden und Ersatzpflichten. \n\n5 \n\nDen angegriffenen Feststellungsausspruch des Berufungsurteils hat der \n\nSenat ebenso wie in zweiter Instanz mit 3.441,31 € bewertet. \n\nGanter \n\n Raebel \n\n Kayser \n\nCierniak \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Münster, Entscheidung vom 25.03.2003 - 16 O 233/02 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 25.03.2004 - 28 U 96/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-27/ix-zr-86-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536c","ref_norm":"536c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-27/ix-zr-86-04","retrieved":"2026-07-10 22:00:13.288575+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-09-27/ix-zr-86-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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