{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2007-09-25","aktenzeichen":"KVR 25/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 63 Abs. 2 Anteilsveräußerung a) Nimmt ein vom Bundeskartellamt in einem Fusionskontrollverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB Beteiligter nach Erlass der Freigabeentscheidung ein Angebot auf Übernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entfällt für seine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate- rielle Beschwer. Das gilt auch dann, wenn er weiterhin noch in geringem Um- fang Anteile hält. b) Er kann sich im Beschwerdeverfahren auf die Beeinträchtigung seiner Inte- ressen auf einem nachgelagerten Markt berufen, ohne dass er gegenüber der Kartellbehörde einen Beiladungsantrag hätte stellen müssen. c) Er verhält sich widersprüchlich (§ 242 BGB), wenn er im gerichtlichen Verfah- ren die Freigabe des Zusammenschlusses mit der Begründung angreift, dass der Erwerber, dessen Übernahmeangebot er angenommen hat, durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erlange.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVerkündet am: \n25. September 2007 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nKVR 25/06 \n\nBESCHLUSS \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n\n_____________________ \n\nGWB § 63 Abs. 2 \n\nAnteilsveräußerung \n\na) Nimmt ein vom Bundeskartellamt in einem Fusionskontrollverfahren nach \n§ 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB Beteiligter nach Erlass der Freigabeentscheidung ein \nAngebot auf Übernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entfällt für \nseine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate-\nrielle Beschwer. Das gilt auch dann, wenn er weiterhin noch in geringem Um-\nfang Anteile hält. \n\nb) Er kann sich im Beschwerdeverfahren auf die Beeinträchtigung seiner Inte-\nressen auf einem nachgelagerten Markt berufen, ohne dass er gegenüber \nder Kartellbehörde einen Beiladungsantrag hätte stellen müssen. \n\nc) Er verhält sich widersprüchlich (§ 242 BGB), wenn er im gerichtlichen Verfah-\nren die Freigabe des Zusammenschlusses mit der Begründung angreift, dass \nder Erwerber, dessen Übernahmeangebot er angenommen hat, durch den \nZusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erlange. \n\nBGH, Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 25/06 – OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. Juni 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Rich-\n\nter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des \n\n1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. No-\n\nvember 2005 wird zurückgewiesen. \n\nDie Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\neinschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Ange-\n\nlegenheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der \n\nBeteiligten zu 1 zu tragen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: H. ) und die Beteilig-\n\nte zu 2 (im Folgenden: T. ) sind auf dem Gebiet der Herstellung und des \n\nVertriebs von Zement \n\ntätig. H. meldete mit Schreiben vom \n\n27. Januar 2005 beim Bundeskartellamt die Absicht an, 76,67% der Stammak-\n\ntien und 13,39% der (stimmrechtslosen) Vorzugsaktien an T. von dem \n\nFamilienstamm L. (den Beteiligten zu 3 bis 14) und dem Familienstamm \n\nHe. (den Beteiligten zu 15 bis 22) zu erwerben. \n\n2 \n\nDie Betroffene – eine Transportbetonherstellerin – hielt zu diesem Zeit-\n\npunkt einen Anteil von 19,76% der Stammaktien und 52,71% der Vorzugsaktien \n\nan T. , was einer Beteiligung von mehr als 33% des gezeichneten Kapi-\n\ntals entsprach. Das Bundeskartellamt teilte der Betroffenen mit Schreiben vom \n\n2. Februar 2005 mit, dass sie gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 37 Abs. 1 \n\nNr. 3 i.V.m. Satz 3 GWB Verfahrensbeteiligte des angemeldeten Zusammen-\n\nschlussvorhabens sei. \n\n3 \n\nDie Betroffene nahm am 19. April 2005 ein öffentliches Übernahmean-\n\ngebot der H. zum Erwerb der an T. gehaltenen Aktien \n\nan. Sie behielt selbst noch über 100 Stück – nach dem erst nach Schluss der \n\nmündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht eingegangenen Schrift-\n\nsatz 116 Stammaktien und 100 Vorzugsaktien. \n\n4 \n\nDas Bundeskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss mit Be-\n\nschluss vom 28. April 2005 freigegeben. Das Beschwerdegericht hat die dage-\n\ngen eingelegte Beschwerde der Betroffenen als unzulässig verworfen (OLG \n\nDüsseldorf WuW/E DE-R 1651). Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der \n\n(vom Senat zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt die Betroffene \n\ndie Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der \n\nSache an das Beschwerdegericht. H. und das Bundeskartell-\n\namt beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. \n\n \n\n5 \n\n6 \n\nII. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Beschwerde \n\nmangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig sei. Zur Begründung hat es ausge-\n\nführt: \n\nDie Betroffene sei Beteiligte des streitgegenständlichen Fusionskontroll-\n\nverfahrens. Ihre Beteiligtenstellung ergebe sich aus § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB, \n\nweil es sich um einen Anteilserwerb an einem Gemeinschaftsunternehmen \n\nnach Maßgabe des § 37 Abs.1 Nr. 3 Satz 3 GWB gehandelt habe. Deshalb gel-\n\nte der beabsichtigte Anteilserwerb der Beteiligten zu 1 auch als Zusammen-\n\nschluss mit der Betroffenen, die hierdurch an dem Beschwerdeverfahren unmit-\n\ntelbar beteiligt sei. Allerdings fehle der Betroffenen nach der Veräußerung ihrer \n\nAnteile an H. die materielle Beschwer. Mit der Annahme des \n\nÜbernahmeangebots, das mit der Freigabeentscheidung durch das Bundeskar-\n\ntellamt wirksam geworden sei, habe sie als Aktionärin jeglichen wettbewerbli-\n\nchen Gestaltungsspielraum verloren. Die ihr verbliebenen Aktien, die lediglich \n\nnoch einen Anteil von etwa 0,046% am Grundkapital der T. ausmachten, \n\nkönnten ihr keinen nennenswerten Einfluss auf das Marktverhalten der T. \n\nvermitteln. Die Betroffene könne eine materielle Beschwer auch nicht damit be-\n\ngründen, dass sie durch die Freigabeverfügung in ihren Interessen als \n\nTransportbetonherstellerin und damit auf einer der Zementherstellung nachge-\n\nlagerten Wirtschaftsstufe nachteilig berührt sei. Auf eine Beeinträchtigung die-\n\nser Interessen könne sie sich nicht berufen. Ihr wirtschaftliches Interesse aus \n\nihrer Funktion als Transportbetonherstellerin dürfe im Rahmen der Beschwerde \n\nnur Berücksichtigung finden, wenn die Betroffene insoweit im Fusionskontroll-\n\nverfahren gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden wäre. Ein entspre-\n\nchender Beiladungsantrag – den sie nicht gestellt habe – wäre auch noch nach \n\nErlass der Freigabeverfügung möglich gewesen. \n\n \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat \n\ndie Beschwerde der Betroffenen mit Recht als unzulässig verworfen. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Betrof-\n\nfene beschwerdebefugt ist. Nach § 63 Abs. 2 GWB steht die Beschwerde den \n\nam Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2 und 3 GWB) zu. \n\nHierzu zählt die Betroffene, weil sich das Verfahren gegen sie als Beteiligte \n\nrichtete. \n\na) Die Betroffene war jedenfalls bis zur Zustellung der Freigabeentschei-\n\ndung ein Unternehmen im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 GWB. \n\nDas Beschwerdegericht hat die Betroffene zutreffend als Muttergesell-\n\nschaft eines Gemeinschaftsunternehmens angesehen, dessen Anteile erwor-\n\nben werden sollen. Aufgrund der Fiktion des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB \n\nwurde die Betroffene unmittelbar Beteiligte, weil die Freigabeentscheidung sich \n\ngegen sie richtete (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, \n\n3. Aufl., § 54 Rdn. 29; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 \n\nGWB Rdn. 18). Zudem ist die Betroffene durch das Schreiben vom 2. Febru-\n\nar 2005 durch das Bundeskartellamt als „Verfahrensbeteiligte“ aufgefordert \n\nworden, die nach § 39 Abs. 3 GWB notwendigen Angaben zu machen. Die \n\nhierdurch tatsächlich erfolgte Beteiligung hat der Betroffenen jedenfalls die Stel-\n\nlung eines faktischen Beteiligten eingeräumt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.6.1985 \n\n– KVR 3/84, WuW/E 2150, 2152 – Edelstahlbestecke). Diese Verfahrensstel-\n\nlung hat die Betroffene bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht \n\neingebüßt. Im Übrigen wurde sie vom Bundeskartellamt in das Rubrum des \n\nFreigabebeschlusses aufgenommen. \n\n11 \n\nb) Als Verfahrensbeteiligte war die Betroffene nach § 63 Abs. 2 GWB be-\n\nschwerdebefugt. Die so begründete Beschwerdebefugnis ist nicht dadurch wie-\n\nder entfallen, dass die Betroffene – nach den unbeanstandet gebliebenen Fest-\n\nstellungen des Beschwerdegerichts – das Eigentum an dem Großteil ihrer Akti-\n\nen nach Freigabe des Zusammenschlusses und der am 3. Mai 2005 erfolgten \n\nZahlung – jedoch noch vor Einlegung der Beschwerde – an H. \n\nübertragen hat. Wie sich aus § 61 Abs. 2 GWB ergibt, wird das Verfahren vor \n\nder Kartellbehörde durch die Zustellung einer Verfügung oder durch eine Mittei-\n\nlung über die Beendigung des Verfahrens abgeschlossen. Für die Beschwerde-\n\nberechtigung nach § 63 Abs. 2 GWB genügt es deshalb, wenn die Verfahrens-\n\nbeteiligung bis zu diesem Zeitpunkt fortbestand. \n\n12 \n\nEs ist auch kein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung des § 63 \n\nAbs. 2 GWB in dem Sinne erkennbar, dass die Voraussetzungen einer Verfah-\n\nrensbeteiligung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung vorliegen müs-\n\nsen. Zwar besteht ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse der am Zu-\n\nsammenschluss beteiligten Unternehmen, die Zeit der Ungewissheit über einen \n\ngeplanten Zusammenschluss möglichst kurz zu halten (BGHZ 155, 214, 222 – \n\nHABET/Lekkerland). Mit diesem Interesse wäre es unvereinbar, wenn jedes am \n\nVerfahren beteiligte Unternehmen, auch wenn die seine unmittelbare Betroffen-\n\nheit begründenden Umstände zwischenzeitlich entfallen sind, eine materielle \n\nÜberprüfung der Freigabe durch das Beschwerdegericht erreichen könnte. Die \n\nnotwendige Filterung zur Vermeidung einer Popularklage wird jedoch in der Be-\n\nschwerdeinstanz nicht durch das formalisierte Merkmal der Verfahrensbeteili-\n\ngung im Verfahren vor der Kartellbehörde, sondern durch das davon unabhän-\n\ngige Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen \n\nForm des Rechtsschutzinteresses gewährleistet (vgl. BGHZ 51, 61, 63 ff.; BGH, \n\nBeschl. v. 13.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1557 – Weichschaum III; \n\nBeschl. v. 31.10.1978 – KVR 7/77, WuW/E 1562, 1564 – Air-Conditioning-An-\n\nlagen; Beschl. v. 10.4.1984 – KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 – Coop-\n\nSupermagazin; BGHZ 155, 214, 217 – HABET/Lekkerland; Karsten Schmidt in \n\n13 \n\n14 \n\nFestschrift für Steindorff, 1990, S. 1085, 1104; Jens Peter Schmidt, WuW 2001, \n\n1050, 1054). \n\n2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis mit Recht eine solche mate-\n\nrielle Beschwer der Betroffenen verneint. \n\na) Eine materielle Beschwer liegt dann vor, wenn der Beschwerdeführer \n\ndurch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen \n\nInteressen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 155, 214, 217 – \n\nHABET/Lekkerland). Die Verfahrensbeteiligung vermag dieses Zulässigkeitser-\n\nfordernis nicht zu ersetzen. \n\n15 \n\nEntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus dem \n\nBeschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1978 \n\n(BGH, Beschl. v. \n\n13.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1558 – Weichschaum III) nichts Gegen-\n\nteiliges. Soweit der Senat darin ausgeführt hat, dass der Verfahrensbeteiligte \n\nohne besonderen Nachweis eines geschützten Interesses beschwerdeberech-\n\ntigt ist, bezog sich dies auf das von der materiellen Beschwer zu unterschei-\n\ndende formalisierte Merkmal der Beschwerdeberechtigung, die allein von der \n\nVerfahrensbeteiligung abhängig ist (BGH WuW/E 2077, 2078 – Coop-Super-\n\nmagazin). \n\n16 \n\nb) Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, ist nach dem Zweck der Fu-\n\nsionskontrolle zu bestimmen. Im Falle einer zu Unrecht ergangenen Freigabe \n\neines Zusammenschlusses soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor \n\nschützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das marktbe-\n\nherrschende Unternehmen eingeschränkt zu werden. Eine materielle Beschwer \n\nliegt deshalb bei einem Beteiligten nur vor, wenn er durch die Freigabe eines \n\nZusammenschlusses in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerbli-\n\nchen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist. Dies hat \n\ndas Beschwerdegericht hier ohne Rechtsverstoß verneint. \n\n17 \n\nDie Betroffene kann die materielle Beschwer nicht (mehr) aus ihrer Stel-\n\nlung als Aktionärin der T. herleiten. Das bedarf keiner Erklärung in dem \n\nFall, dass die Betroffene keine Aktien mehr hält, gilt aber auch dann, wenn man \n\nden erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ge-\n\nhaltenen Vortrag des Vorstandsvorsitzenden der Betroffenen als richtig unter-\n\nstellt. Danach befinden sich noch „ca. 100 Aktien“ der T. im Eigentum der \n\nBetroffenen, nach dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gemachten \n\nAngaben 100 Vorzugsaktien und 116 Stammaktien. Nach den Feststellungen \n\ndes Beschwerdegerichts beträgt der Anteil am Grundkapital an der T. in \n\ndiesem Fall nicht mehr als etwa 0,046%. Auch ihr Stimmrechtsanteil ist gering-\n\nfügig und von so untergeordneter Bedeutung, dass hierdurch allein kein Ein-\n\nfluss auf das Marktverhalten der T. mehr ausgeübt werden kann. Damit \n\nwar es der Betroffenen nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen \n\ndes Beschwerdegerichts schon vor Vollzug des angemeldeten Zusammen-\n\nschlusses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-\n\nschwerdegericht nicht möglich, das Verhalten von T. auf dem relevanten \n\nMarkt entscheidend mitzubestimmen. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerde-\n\ngericht hieraus den Schluss gezogen, dass dann die Folgen und Auswirkungen \n\nder Freigabe für sie – als Aktionärin – wirtschaftlich nicht nachteilig sein kön-\n\nnen. \n\n18 \n\nc) Im Ergebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass \n\nsich die Betroffene zur Begründung der materiellen Beschwer nicht auf ihre In-\n\nteressen als Transportbetonherstellerin berufen kann. \n\n19 \n\n(1) Soweit das Beschwerdegericht dies damit begründet, dass die Betrof-\n\nfene nicht zu dem Verfahren vor der Kartellbehörde beigeladen wurde, hat die \n\nRüge der Rechtsbeschwerde allerdings Erfolg. Das Beschwerdegericht ist der \n\nAuffassung, dass sich die Betroffene auf die Beeinträchtigung der Interessen \n\nals Transportbetonherstellerin nicht berufen könne, weil sie allein wegen ihrer \n\nBeteiligung an T. an dem Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Gegen-\n\nstand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht sei deshalb auf die Prü-\n\nfung beschränkt, ob die Betroffene durch den Zusammenschluss gerade in ih-\n\nren geschützten Interessen als Muttergesellschaft der T. auf dem Markt \n\nfür die Herstellung von Zement beeinträchtigt sei. Eine Berücksichtigung ihrer \n\nInteressen als Transportbetonherstellerin wäre nach Auffassung des Be-\n\nschwerdegerichts nur dann möglich, wenn sie von dem Bundeskartellamt ge-\n\nmäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden wäre. \n\n20 \n\nEin solches Erfordernis der Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der \n\nVerfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer widerspricht dem Grund-\n\nsatz, dass es sich bei der Beschwer um ein von der der Verfahrensbeteiligung \n\nentsprechenden Beschwerdeberechtigung unabhängiges Zulässigkeitserforder-\n\nnis handelt (vgl. BGH WuW/E 2077, 2078 – Coop-Supermagazin). Für eine ent-\n\nsprechende Differenzierung der Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteili-\n\ngung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren finden sich in § 63 Abs. 2 \n\nGWB auch keine Anhaltspunkte. Diese Bestimmung macht die Beschwerdebe-\n\nrechtigung lediglich deshalb von der Beteiligung im Verfahren vor der Kartellbe-\n\nhörde abhängig, um den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu beschränken \n\n(vgl. Regierungsbegr. BT-Drucks. II/1158, S. 51). \n\n21 \n\nIst eine Beteiligtenstellung begründet worden, kann der Beteiligte im kar-\n\ntellbehördlichen Verfahren umfassend vortragen. Er ist insoweit nicht auf die \n\nGesichtspunkte beschränkt, die sich auf den Grund seiner Beteiligung bezie-\n\nhen. Eine Aufspaltung von Interessen, die aus einer (geborenen) Beteiligten-\n\nstellung herrühren und solchen, die die Kartellbehörde lediglich zu einer Beila-\n\ndung veranlassen könnten, würde in der Praxis des kartellbehördlichen Verfah-\n\nrens zu Schwierigkeiten führen, weil die Interessenkreise oft ineinander über-\n\ngehen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Das Interesse der Betroffenen, \n\ndurch den Zusammenschluss auf dem Zementmarkt nicht ihren wirtschaftlichen \n\nEinfluss zu verlieren, weil dort marktbeherrschende Strukturen entstehen, kor-\n\nrespondiert mit ihren Interessen auf dem nachgelagerten Markt für Transportbe-\n\nton. Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters könn-\n\nte nämlich ihre Interessen als Nachfragerin von Zement berühren und deshalb \n\nihre wirtschaftliche Stellung als Produzentin von Transportbeton beeinflussen. \n\nDies zeigt, dass es für die Effizienz des kartellbehördlichen Verfahrens kontra-\n\nproduktiv wäre, wollte man für jeden Gesichtspunkt, der sich nicht unmittelbar \n\naus der (geborenen) Beteiligtenstellung rechtfertigt, einen gesonderten Beila-\n\ndungsantrag verlangen. \n\n22 \n\nAus der Unterscheidung des Gesetzes zwischen den „geborenen“ Ver-\n\nfahrensbeteiligten und den „gekorenen“ Verfahrensbeteiligten, also denen, die \n\nerst aufgrund einer Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten erlan-\n\ngen, lässt sich zudem eine Beschränkung der Beschwer aus dem Grund der \n\nVerfahrensbeteiligung nicht herleiten. Die Beiladung dient dazu, den Kreis der \n\nBeteiligten über die gesetzlich standardisierten Fälle der Drittbeteiligten auszu-\n\ndehnen (Karsten Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht, Geheimnisschutz im Kar-\n\ntellverfahren, 1992, S. 43). Darin und in der Gewährung der sich aus § 56 Abs. \n\n1 und 3 GWB ergebenden Teilnahmerechte erschöpft sich jedoch der Zweck \n\nder Beiladung. Sie vermag insbesondere nicht das Erfordernis der materiellen \n\nBeschwer zu ersetzen (Karsten Schmidt in Festschrift für Steindorff, 1990, \n\nS. 1085, 1103). Nach diesem Verständnis besteht kein Bedürfnis für die Beila-\n\ndung eines Hauptbeteiligten zu dem Verfahren. \n\n23 \n\nOb ein Beiladungsantrag dann zu verlangen ist, wenn der die Beteilig-\n\ntenstellung begründende Sachverhalt sich noch während des kartellbehördli-\n\nchen Verwaltungsverfahrens geändert hat, bedarf hier keiner Entscheidung. \n\nHierfür könnte zumindest sprechen, dass ein in einer solchen Situation zu stel-\n\nlender Beiladungsantrag gegenüber der Kartellbehörde Klarheit schaffen würde \n\nund der Zielrichtung einer Beiladung entspräche. Die Kartellbehörde könnte \n\ndann nämlich entscheiden, ob sie eine weitere Mitwirkung des ursprünglich \n\n„geborenen“ Beteiligten für sinnvoll erachtet. Diese Fallkonstellation ist hier je-\n\ndoch nicht gegeben, weil zum Zeitpunkt der Freigabeentscheidung der Über-\n\nnahmevertrag noch nicht wirksam war. Der Betroffenen bei dieser Sachlage \n\neinen nachträglichen Beiladungsantrag abzuverlangen, würde sich in einer blo-\n\nßen Förmelei erschöpfen, weil die nachträgliche Beiladung das Kartellverwal-\n\ntungsverfahren nicht mehr fördern könnte. \n\n24 \n\n(2) Darf die Betroffene im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren \n\n– ohne förmliche Beiladung – umfassend ihre Interessen vorbringen, so bedeu-\n\ntet dies nicht, dass sie sich im gerichtlichen Kontrollverfahren auch auf sämtli-\n\nche Gesichtspunkte berufen darf. Anders als im Verwaltungsverfahren, in dem \n\ndie Informationsgewinnung für die Kartellbehörde im Vordergrund steht, muss \n\nder Kläger im gerichtlichen Verfahren wegen des Zulässigkeitserfordernisses \n\neiner materiellen Beschwer zumindest geltend machen können, in seinen wirt-\n\nschaftlichen Interessen nachteilig berührt zu sein (BGHZ 155, 214, 217 f. – \n\nHABET/Lekkerland). Da für die Betroffene die aus ihrer (geborenen) Beteilig-\n\ntenstellung fließende materielle Beschwer weggefallen ist, kann sie sich im ge-\n\nrichtlichen Verfahren nur noch auf ihre Interessen auf dem nachgelagerten \n\nMarkt für Transportbeton berufen. Insofern darf die Betroffene jedoch nicht an-\n\nders behandelt werden, als jeder andere Beigeladene oder Beiladungspetent. \n\nEs kann sie nämlich nicht privilegieren, dass sie formal die Stellung eines Betei-\n\nligten nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB hatte, wenn das Substrat dieser Beteiligung \n\nzwischenzeitlich entfallen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs setzt eine Klagebefugnis voraus, dass der Kläger durch die Freigabeent-\n\nscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 169, 370, 375 – pep-\n\ncom). Eine solche individuelle und unmittelbare Betroffenheit löst nicht jeder \n\nZusammenschluss auf einem vorgelagerten Markt aus. Im vorliegenden Fall \n\nliegt allerdings aufgrund der besonderen Strukturen des Zement- und des \n\nTransportbetonmarktes eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit nahe, \n\nweil nur ein begrenzter Kreis von Marktteilnehmern vorhanden ist und beide \n\nMärkte eng miteinander verzahnt sind. Letztlich bedarf dies hier aber keiner \n\nEntscheidung. \n\n25 \n\n(3) Die Betroffene kann sich jedenfalls auf die ihr nachteiligen Wirkungen \n\ndes Zusammenschlusses nicht berufen, da sie sich damit zu ihrem eigenen frü-\n\nheren Verhalten in einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch \n\nsetzt und gegen die sich aus dem mit H. geschlossenen Ver-\n\näußerungsvertrag ergebende Treuepflichten verstößt. \n\n26 \n\nDie Ausübung prozessualer Rechte unterliegt auch im Kartellverwal-\n\ntungsverfahren den Geboten von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1987 \n\n– X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 901 – Entwässerungsanlage; BGH, Urt. v. \n\n15.5.1990 – X ZR 119/88, GRUR 1990, 667 – Einbettungsmasse; BGH, Urt. v. \n\n13.1.1998 – X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 – Bürstenstromabnehmer – zur un-\n\nzulässigen Rechtsausübung bei der Patentnichtigkeitsklage; BVerwG, Beschl. \n\nv. 14.11.2000 – 4 BN 54/00, BRS 63 Nr. 50 Tz. 4; Beschl. v. 23.1.1992 \n\n– 4 NB 2/90, NVwZ 1992, 974, 975 – zur Verwirkung im Normenkontrollverfah-\n\nren). Der Verstoß hiergegen führt im Streitfall zur Unzulässigkeit des Rechts-\n\nmittels. \n\n27 \n\nDas Bundeskartellamt weist zu Recht darauf hin, dass sich die Betroffe-\n\nne mit der Beschwerde in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise \n\nzu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setzt. Die Betroffene begründet ihre \n\nBeschwer damit, dass der Erwerb von Anteilen an T. durch H. \n\n mit wettbewerblichen Nachteilen für sie als Transportbetonherstellerin \n\nverbunden sei. Dennoch hat sie den Großteil ihrer Aktien an H. \n\nveräußert und damit den Einfluss von H. auf T. bereits \n\nvor Vollzug des Zusammenschlusses ermöglicht. Der Betroffenen wäre es mög-\n\nlich gewesen, die Annahme des öffentlichen Übernahmeangebots zu verwei-\n\ngern bzw. die Annahme des Angebots von der Bestandskraft der Freigabe ab-\n\nhängig zu machen. Selbst wenn man ihr Vorbringen als richtig unterstellt, dass \n\nH. die wirtschaftliche Entwertung ihrer Aktien mittels eines ab-\n\nzuschließenden Ergebnisabführungsvertrages androhte, hätte sie auf die An-\n\nnahme des Übernahmeangebots verzichten können, da sie einen Anspruch auf \n\nEntschädigung in Höhe des Wertes ihres Anteils gehabt hätte (§§ 304, 305 \n\nAktG). Diesen Anspruch hätte sie erforderlichenfalls im Spruchverfahren nach \n\n§§ 1 ff. SpruchG geltend machen können (BGHZ 166, 195 Tz. 8 ff., 14). \n\n28 \n\nFerner verstößt die Betroffene mit der Beschwerde gegen ihre sich aus \n\ndem mit H. geschlossenen Veräußerungsvertrag ergebenden \n\nVerpflichtung, alles zu unterlassen, was das Wirksamwerden des geschlosse-\n\nnen Übertragungsvertrages verhindern könnte (vgl. BGH WuW/E 1556, 1558 – \n\nWeichschaum III). Hätte die Beschwerde Erfolg, führte dies zu einer Entflech-\n\ntung des streitgegenständlichen Anteilserwerbs mit der Folge, dass der Erwerb \n\nder ursprünglich von der Betroffenen gehaltenen Anteile gemäß § 37 Abs. 1 Nr. \n\n3 Satz 1 lit. b) GWB der Zusammenschlusskontrolle unterläge. \n\n29 \n\nEs ergeben sich insoweit keine Besonderheiten daraus, dass der Vertrag \n\ndurch Annahme eines öffentlichen Übernahmeangebots zustande gekommen \n\nist. Die Betroffene macht insoweit geltend, dass die Interessenlage eines zwi-\n\nschen den Parteien im Einzelnen ausgehandelten Vertrags sich von derjenigen \n\nunterscheide, die einem öffentlichen Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG zugrun-\n\nde liege. Während im ersten Fall die Parteien die Vertragsmodalitäten im Rah-\n\nmen von intensiven Verhandlungen miteinander abstimmten, könne im Fall ei-\n\nnes öffentlichen Übernahmeangebots der Berechtigte das Angebot nur in der \n\neinseitig vom Erwerber vorgelegten Form annehmen. Es bestehe insoweit kei-\n\nnerlei Gestaltungsspielraum. Die Pflicht, ein öffentliches Übernahmeangebot \n\nabgeben zu müssen, diene in erster Linie dem Schutz des außen stehenden \n\nAktionärs. Hieraus könnten sich keine Treuepflichten ergeben. \n\n30 \n\nEs kann dahinstehen, ob H. mit dem öffentlichen Über-\n\nnahmeangebot die sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG ergebende Verpflichtung erfüll-\n\nte, ein Pflichtangebot an die übrigen Aktionäre des Zielunternehmens ab-\n\nzugeben. Insoweit spricht viel dafür, dass eine solche Verpflichtung erst nach \n\nVollzug des Zusammenschlusses besteht (Schlitt in Münchener Kommentar \n\nzum Aktiengesetz, 2. Aufl. § 35 WpÜG Rdn. 62; Kossmann/Horz, NZG 2006, \n\n481) und H. verpflichtet war, nach Vollzug des Zusammen-\n\nschlusses ein weiteres öffentliches Übernahmeangebot abzugeben. Jedenfalls \n\nkann aus dem Wesen des öffentlichen Übernahmeangebots nicht geschlossen \n\nwerden, dass sich im Falle der Annahme für die Aktionäre des Zielunterneh-\n\nmens keine Treuepflichten ergeben könnten. Dem Aktionär steht es frei, das \n\nöffentliche Übernahmeangebot auszuschlagen. Nimmt er dieses aber an, erge-\n\nben sich für ihn grundsätzlich dieselben Pflichten, die ihn auch im Falle eines \n\nindividuellen Aushandelns träfen. Insoweit hatte die Betroffene die Wahl, das \n\nÜbernahmeangebot anzunehmen oder abzulehnen. Nach Annahme des Ange-\n\nbots treffen sie die für einen solchen Vertrag typischen Nebenpflichten. Hierge-\n\ngen verstößt sie, wenn sie weiterhin gegen die Grundlagen des Übernahmean-\n\ngebots gerichtlich vorgeht, um die von ihr eingegangene vertragliche Bindung \n\nzu Fall zu bringen. Wenn sie eine Verstärkung der Marktposition der H. \n\n hätte verhindern wollen, hätte sie ihre Anteile nicht an diese ver-\n\nkaufen dürfen. Indem sie aber mit H. den Verkauf ihrer Anteile \n\nvereinbart hat und somit deren Machtstellung auf dem Zementmarkt sogar noch \n\nweiter verstärkt hat, verhält sie sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr im Ver-\n\nfahren vor dem Kartellgericht genau diesen Umstand rügt. \n\nHirsch Bornkamm Raum \n\n Strohn Kirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.11.2005 - VI-Kart 11/05 (V) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-25/kvr-25-06","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":5},{"jurabk":"WpÜG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"SpruchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-25/kvr-25-06","retrieved":"2026-07-10 21:57:00.465637+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-09-25/kvr-25-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2007-09-25","dockets":["KVR 25/06"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVR 25/06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-25/kvr-25-06","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GWB § 63 Abs. 2 Anteilsveräußerung a) Nimmt ein vom Bundeskartellamt in einem Fusionskontrollverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB Beteiligter nach Erlass der Freigabeentscheidung ein Angebot auf Übernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entfällt für seine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate- rielle Beschwer. 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