{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-07-26","aktenzeichen":"VII ZR 5/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 242 Cd, 635 a.F. Verkündet am: 26. Juli 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haf- tenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat. ZPO § 530 a.F. Die Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungs- instanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht missbräuch- lich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft bürgerli- chen Rechts tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschaf- ter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessführung zu einem geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell- schafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 5/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB §§ 242 Cd, 635 a.F. \n\nVerkündet am: \n26. Juli 2007 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEinem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haf-\ntenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich \ndurch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. \nDer Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der \nAuftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln \nder Bauausführung nicht einbehalten hat. \n\nZPO § 530 a.F. \n\nDie Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungs-\ninstanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht missbräuch-\nlich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft bürgerli-\nchen Rechts tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschaf-\nter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessführung zu einem \ngeringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell-\nschafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist. \n\nBGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - OLG Brandenburg \n\n LG Potsdam \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Widerklägerin wird das Urteil des 4. Zivilse-\n\nnats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. De-\n\nzember 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenent-\n\nscheidung zugunsten des Widerbeklagten zu 2 - und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 ab-\n\ngewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist. \n\nIm Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen, \n\ndass die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 als unzuläs-\n\nsig abgewiesen wird. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte und Widerklägerin beauftragte 1994 eine Gesellschaft bür-\n\ngerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Widerbeklagten sind, mit Planungs-\n\nleistungen für die Modernisierung und den Neubau verschiedener Gebäude. \n\nGegenstand des Vertrages war die Planung für drei Bauabschnitte. Der Neubau \n\ndes ersten Bauabschnitts wurde von der G. GmbH als Generalunternehmerin \n\nausgeführt. Zahlreiche Leistungen der G. GmbH waren mangelhaft, so auch die \n\nWärmedämmung des Daches. Nach Insolvenz der G. GmbH haben sich der \n\nInsolvenzverwalter und die Widerklägerin wegen des noch zu zahlenden Werk-\n\nlohns und eines Sicherheitseinbehalts geeinigt. Es steht fest, dass die Wider-\n\nklägerin einen erheblichen Betrag des vertraglich vereinbarten Werklohns nicht \n\nmehr zahlen muss. \n\n2 \n\nDer Kläger und Widerbeklagte zu 1 hat mit der Klage aus abgetretenem \n\nRecht Honorar in Höhe von 57.500 DM verlangt. Die Beklagte hat mit verschie-\n\ndenen Gegenforderungen aufgerechnet. Sie hat zudem zunächst ausschließlich \n\ngegen den Kläger Widerklage auf Zahlung von 280.000 DM erhoben. Gegen-\n\nstand der Widerklage sind Bauaufsichtsfehler bei der Gründung gewesen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat der Klage im Jahr 1999 stattgegeben und die Wi-\n\nderklage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Widerklägerin \n\ndie Widerklage geändert. Sie hat sie zuletzt auf Bauaufsichtsfehler bei der \n\nDämmung des Daches gestützt und sie im Juni 2005 gegen beide Gesellschaf-\n\nter erhoben, gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 in Höhe von \n\n141.630,02 €, gegen den Widerbeklagten zu 2 lediglich in Höhe eines Teilbe-\n\ntrages von 5.500,00 €. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.887,58 € verur-\n\nteilt. Die Widerklage hat es als unbegründet abgewiesen. Der Senat hat die Re-\n\nvision zugelassen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Widerklä-\n\ngerin verfolgt ihre Zahlungsanträge zur Widerklage weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 \n\n5 \n\n6 \n\nDie Revision ist im Ergebnis unbegründet, soweit sie sich gegen die Ab-\n\nweisung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 richtet. Sie ist mit der \n\nMaßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage als unzulässig abgewiesen \n\nwird. \n\nDie Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-\n\ntenden Vorschriften für die Berufung (§ 26 Nr. 5 EGZPO). \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hält die Erweiterung des Widerklageantrags in Be-\n\nzug auf den Widerbeklagten zu 2 als Teilklage für zulässig. Die Widerklage sei \n\nsachdienlich. Der Widerbeklagte zu 2 habe die Zustimmung missbräuchlich \n\nverweigert. Der Widerbeklagte zu 2 sei offenkundig hinreichend in das Bauvor-\n\nhaben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen \n\nzur Verfügung zu haben oder sich diese beschaffen zu können. Er habe das \n\nBauvorhaben maßgeblich begleitet. \n\n8 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Widerklage ist un-\n\nzulässig. \n\nII. \n\n9 \n\n1. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erho-\n\nbenen Widerklage gegen eine bisher am Prozess nicht beteiligte Partei ist \n\ngrundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmissbräuchlich \n\nverweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der \n\nBerufungsinstanz ist im allgemeinen missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges \n\nInteresse des neuen Widerbeklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und \n\nihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Beru-\n\nfungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falles zu be-\n\nrücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, \n\n289; Urteil vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; Urteil vom \n\n10. November 1980 - II ZR 96/80, NJW 1981, 989; Urteil vom 4. Oktober 1985 \n\n- V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356). Allein der maßgeblich vom Berufungsge-\n\nricht angeführte Umstand, dass eine neue Partei ausreichende Informationen \n\nüber den Streitstoff hat, kann eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zu-\n\nstimmung nicht begründen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz \n\nder Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen \n\nProzess hineingezogen wird (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, \n\nBauR 1987, 351 = ZfBR 1987, 151). Es soll Nachteile verhindern, die dadurch \n\nentstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses \n\nkeinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterführen müsste, in der er sich \n\nnunmehr befindet (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, NJW \n\n1962, 633). \n\n10 \n\n2. Maßgeblich ist danach, ob der Widerbeklagte zu 2 die Zustimmung \n\nausnahmsweise nicht verweigern durfte, weil eine prozessuale Beeinträchti-\n\ngung und Schlechterstellung auszuschließen ist. Das ist zu verneinen. Dem \n\nWiderbeklagten zu 2 ist nicht nur eine Tatsacheninstanz vorenthalten worden, \n\nsondern die Widerklage gegen ihn war zudem erst zu einem Zeitpunkt erhoben \n\nworden, in dem bereits ein großer Teil des Prozessstoffes verhandelt worden \n\nist. Die Widerklage wegen des Bauaufsichtsfehlers bei der Ausführung der \n\nWärmedämmung war bereits im Jahr 2000 in der Berufungsinstanz gegen den \n\nKläger erhoben worden. Seitdem stritten die damaligen Parteien über den Man-\n\ngel, die Verantwortlichkeit der Architekten, über Mängelbeseitigungskosten und \n\nauch darüber, ob der Widerklägerin ein Schaden im Hinblick darauf entstanden \n\nist, dass sie Werklohn an den Unternehmer nicht gezahlt hat. Über einen Teil \n\nder Streitpunkte ist ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, das An-\n\nfang 2004 vorlag. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 ist erst im \n\nJuni 2005 erhoben worden. Sie erfasste nur einen geringen Teilbetrag, so dass \n\njedenfalls aus der Sicht des Widerbeklagten zu 2 die Vermutung nahe lag, dass \n\ndie Klage aus prozesstaktischen Gründen erhoben worden ist. Denn er war als \n\nZeuge benannt und geladen worden. Bei diesem Sachverhalt lässt sich eine \n\nrechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht erkennen. Der Wi-\n\nderbeklagte zu 2 musste es nicht hinnehmen, dass er aus vermeintlich prozess-\n\ntaktischen Gründen in der Berufungsinstanz in einen Prozess gedrängt wird, \n\nder bereits über mehrere Jahre intensiv geführt worden war, wobei zudem die \n\nGefahr bestand, dass gegen ihn ein weiterer Prozess wegen der restlichen For-\n\nderung geführt wird. Es ist nicht festgestellt, dass der Widerbeklagte zu 2 maß-\n\ngeblichen Einfluss auf die Prozessführung bis zur subjektiven Erweiterung der \n\nWiderklage hatte, so dass dahingestellt bleiben kann, ob in diesem Fall eine \n\nandere Beurteilung gerechtfertigt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI \n\nZR 32/55, BGHZ 21, 285, 290). \n\n11 \n\n3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach im Ergebnis richtig, soweit \n\ndie Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 abgewiesen worden ist. Es ist \n\nohne Sachprüfung mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Klage gegen \n\nden Widerbeklagten zu 2 als unzulässig abgewiesen wird. Außerdem hat die \n\nKostenentscheidung Bestand, soweit der Widerklägerin auferlegt worden ist, die \n\naußergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2 zu tragen. \n\nB. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 \n\n12 \n\nDie Revision ist begründet, soweit die Widerklage gegen den Widerbe-\n\nklagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n13 \n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\n14 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der gegen die Widerbeklagten gerichtete \n\nSchadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach. Sie hätten die Wärme-\n\ndämmarbeiten am Dach nicht genügend beaufsichtigt. Die von ihnen behaupte-\n\nten Bedenkenhinweise seien nicht ausreichend dargelegt. Der Widerklägerin sei \n\nein Schaden in Höhe von 73.139,80 € entstanden. Die Mängelbeseitigungskos-\n\nten betrügen zwar nach den Feststellungen des Sachverständigen 240.600 €. \n\nBei der Schadensberechnung müsse allerdings berücksichtigt werden, dass ein \n\nSchaden nicht entstanden sei, soweit die Widerklägerin an die G. GmbH Werk-\n\nlohn nicht bezahlen müsse und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte \n\nErsatzansprüche aufgezehrt werde. \n\n15 \n\nBei der Berechnung dieses Betrages sei davon auszugehen, dass die \n\nWiderklägerin mit der G. GmbH einen Werklohn von 10.450.000,00 DM verein-\n\nbart habe. Hinzu komme ein Betrag von 404.491,59 DM, den die Widerklägerin \n\nder G. GmbH geschuldet habe, weil sie in dieser Höhe Nachtragsaufträge erteilt \n\nhabe. Das abweichende Vorbringen der Widerklägerin nach Schluss der münd-\n\nlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November \n\n2005 könne keine Berücksichtigung finden. \n\n16 \n\nUnter Berücksichtigung der Zahlungen und Abzüge für mangelhafte Leis-\n\ntungen der G. GmbH verblieben noch 167.460,20 € als \"freier\" Betrag. Nach \n\nAbzug dieses Betrages von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von \n\n240.600,00 € verbleibe ein erstattungsfähiger Schaden von 73.139,80 €. \n\n17 \n\nDer Widerklägerin sei die Geltendmachung dieses Schadens nach Treu \n\nund Glauben verwehrt. Die Widerbeklagten hätten nach Prüfung der Rechnun-\n\ngen lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G. GmbH freigegeben. Die \n\nWiderklägerin habe jedoch 9.448.567,70 DM gezahlt. Es lasse sich mit dem \n\nGrundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Widerklägerin \n\nvon ihren bauleitenden und bauüberwachenden Architekten Schadensersatz \n\nfordern könne. Denn sie habe durch ihre Zahlung den Architekten die Möglich-\n\nkeit verwehrt, auf Mängeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittel-\n\nbar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem \n\nBauwerk verkörperter Mängel entgegenzuwirken. Gelange der Architekt bei \n\nPrüfung der Rechnung des Unternehmers zu dem Ergebnis, die abgerechneten \n\nLeistungen entsprächen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder seien \n\nnicht ordnungsgemäß erbracht, müsse er diesem zu einem entsprechenden \n\nEinbehalt raten. Nehme der Bauherr dennoch Zahlungen vor, so sei es gerecht-\n\nfertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines Schadensersatzan-\n\nspruchs zu verwehren, als ein erstattungsfähiger Schaden ohne die voreilige \n\nZahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden wäre, weil der Bauherr sich \n\nin voller Höhe aus dem zurückbehaltenen Betrag hätte befriedigen können. \n\nII. \n\n18 \n\nMit dieser Begründung ist die Abweisung des Widerklageantrags nicht zu \n\nrechtfertigen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Widerkläge-\n\nrin zum Umfang der Nachträge im Schriftsatz vom 8. November 2005 nicht be-\n\nrücksichtigt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrags kann sich ein Schadenser-\n\nsatzanspruch in Höhe des Widerklageantrags ergeben (1.). Zu Unrecht hat das \n\nBerufungsgericht den Schadensersatzanspruch versagt, weil die Beklagte von \n\nden Widerbeklagten nicht freigegebenen Werklohn an die G. GmbH bezahlt \n\nhabe (2.). \n\n19 \n\n1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass \n\nder Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch \n\nwegen Bauüberwachungsfehlern geltend machen kann, wenn feststeht, dass er \n\nwegen der Mängel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr ent-\n\nrichten muss. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai \n\n1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 733 = NJW 1996, 2370 = ZfBR 1996, \n\n264). Die Kritik von Glöckner (BauR 1997, 529, 530) ist unbegründet. Der Senat \n\nhat nicht entschieden, dass der Schaden des Auftraggebers durch eine An-\n\nrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung entfällt und dadurch einem Ge-\n\nsamtschuldnerausgleich die Grundlage genommen würde. Wird ein Werklohn \n\ndauerhaft einbehalten und steht fest, dass er nicht mehr zu zahlen ist, kommt \n\ndas vielmehr einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der Mängel und \n\ndamit einer Erfüllung der Schuld durch diesen gleich. Eine weitere Inanspruch-\n\nnahme des Architekten scheidet dann aus. \n\n20 \n\nb) Die Ermittlung des einbehaltenen Betrages, der der Widerklägerin zur \n\nMängelbeseitigung zur Verfügung steht und ihren Anspruch mindert, ist jedoch \n\nverfahrensfehlerhaft erfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen den \n\nAnspruch der Widerklägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, zu de-\n\nren Nachteil angenommen, der ursprünglich vereinbarte Werklohn erhöhe sich \n\nwegen von der Widerklägerin erteilter Nachträge um 404.491,59 DM. \n\n21 \n\nDie Widerklägerin hat im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom \n\n8. November 2005 Nachträge in dieser Höhe bestritten. Sie hat dargelegt, dass \n\nder G. GmbH aufgrund von nachträglichen Beauftragungen lediglich ein zusätz-\n\nlicher Werklohnanspruch in Höhe von 205.833,00 DM zusteht. Diesen Vortrag \n\nhat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Nachdem \n\ndas Berufungsgericht noch in seinem Hinweisbeschluss vom 26. Mai 2005 die \n\nAuffassung vertreten hat, es dürfte auf die Höhe der an die G. GmbH zu zah-\n\nlenden Summe nicht ankommen, war es nach dem erst in der letzten mündli-\n\nchen Verhandlung vom 21. Oktober 2005 erfolgten Hinweis auf seine davon \n\nabweichende Rechtsauffassung verpflichtet, den Parteien Gelegenheit zu ge-\n\nben, auf die neue Prozesssituation zu reagieren und den Tatsachenvortrag zu \n\nergänzen (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGHReport \n\n2005, 936 = FamRZ 2005, 700 m.w.N.). Auf den erheblichen Vortrag der Wi-\n\nderklägerin hätte es die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Dieser \n\nVerfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass \n\ndie Widerklage auf der Grundlage des Vortrages der Widerklägerin in vollem \n\nUmfang Erfolg hat. Der Schaden könnte bis zu 174.712,32 € betragen, so dass \n\nder Klageantrag über 141.630,02 € ausgeschöpft wäre. \n\n22 \n\n2. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Beklagte \n\nkönne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Be-\n\ntrag an die G. GmbH gezahlt habe, der den von den Widerbeklagten nach \n\nRechnungsprüfung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM überschritten \n\nhabe. \n\n23 \n\na) Grundsätzlich haftet der Architekt für Bauaufsichtsfehler dem Auftrag-\n\ngeber auf Schadensersatz, wenn es infolge des Fehlers zu einem Mangel des \n\nBauwerks gekommen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in Höhe der Män-\n\ngelbeseitigungskosten berechnet werden. Der Architekt und der Unternehmer \n\nsind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 1. Feb-\n\nruar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f.). Dem Auftraggeber steht es \n\ngrundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer \n\noder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch neh-\n\nmen will. \n\n24 \n\nb) Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners \n\nals rechtsmissbräuchlich darstellen. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, \n\ngegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf \n\nden anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und \n\nGlauben auszuüben, § 242 BGB. So kann der Auftraggeber ausnahmsweise \n\ngehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch \n\nzu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise \n\nvon dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH, \n\nUrteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 171/61, BGHZ 39, 261, 264). \n\n25 \n\nGeht es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, ist einem \n\nGesamtschuldner in der Regel jedoch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte \n\nsich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen \n\nkönnen und müssen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Gläubiger arglistig \n\nhandelt, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umstände \n\ndes Falles sich als Missbrauch seines Rechts darstellen würde, die Leistung \n\nnach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Als rechtsmissbräuchliches \n\nVerhalten wäre das Verhalten des Gläubigers anzusehen, wenn er sich nur \n\ndeswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Re-\n\ngressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Ab-\n\nsicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urteil vom 22. Januar \n\n1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; vgl. auch Glöckner, BauR 1997, 529, \n\n533). \n\n26 \n\nc) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Unrecht der Wider-\n\nklägerin die Inanspruchnahme des Widerbeklagten zu 1 versagt. Es hat keinen \n\nSachverhalt festgestellt, nach dem der Widerklägerin ein rechtsmissbräuchli-\n\nches Verhalten vorzuwerfen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, \n\ndass die Widerklägerin mit der Absicht Zahlungen an die G. GmbH geleistet \n\nhätte, die Widerbeklagten treuwidrig mit der Schadensersatzforderung wegen \n\nmangelhafter Bauaufsicht bei der Herstellung der Wärmedämmung zu belasten. \n\nEs ist nicht einmal festgestellt, dass die Widerklägerin bei der Zahlung an die \n\nG. GmbH eine Inanspruchnahme der Widerbeklagten erwogen hätte. Auch feh-\n\nlen jegliche Feststellungen dazu, dass die Widerklägerin aus zu missbilligenden \n\nGründen an die G. GmbH gezahlt hätte. Die Widerbeklagten haben selbst dar-\n\nauf hingewiesen, dass die Zahlung erfolgt sein könnte, um den Fortgang der \n\nArbeiten sicherzustellen. Das sind keine zu missbilligenden Gründe. Die allge-\n\nmeinen Erwägungen des Berufungsgerichts, ein Bauherr verhalte sich miss-\n\nbräuchlich, wenn er entgegen den Empfehlungen seiner Architekten sein Leis-\n\ntungsverweigerungsrecht aufgebe, sind in dieser Allgemeinheit nicht nur rechts-\n\nfehlerhaft, sondern entbehren überdies einer fallbezogenen Grundlage. Denn \n\nes fehlen auch jegliche Feststellungen dazu, inwieweit solche Empfehlungen \n\nwegen Mängeln ausgesprochen worden sind und in welchem Umfang sie auch \n\naus der Sicht der Widerklägerin berechtigt waren. Das Berufungsgericht hat \n\nweder festgestellt, welcher Betrag der G. GmbH im Zeitpunkt der Freigabeerklä-\n\nrung zustand noch in welcher Höhe berechtigt Einbehalte hätten vorgenommen \n\nwerden können. Ebenso wenig hat es festgestellt, aus welchen Gründen die \n\nWiderklägerin einen höheren Betrag gezahlt hat. Seine Erwägungen beruhen \n\nallein auf der Mitteilung, die Architekten hätten lediglich einen Betrag von \n\n8.111.987,32 DM \n\nfreigegeben, \n\ndie Widerklägerin \n\nhabe \n\nhingegen \n\n9.448.567,70 DM gezahlt. \n\nIII. \n\n27 \n\nDas Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Widerklage gegen \n\nden Widerbeklagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n28 \n\nDas Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, zu \n\nden weiteren im Revisionsverfahren erhobenen Rügen ergänzend vorzutragen. \n\nAuf dieser Grundlage wird es den Sach- und Streitstoff zur Berechtigung des \n\nAnspruchs und zur Höhe des Schadens erneut zu prüfen haben. \n\n29 \n\nVorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Vortrag des Widerbe-\n\nklagten zu 1 zu den der Widerklägerin angeblich erteilten Hinweisen auf die \n\nmangelhafte Ausführung der Dämmung auch unter dem Gesichtspunkt zu prü-\n\nfen ist, ob das sich daran anschließende Verhalten der Widerklägerin ein Mit-\n\nverschulden rechtfertigt. Soweit das zu bejahen und der Sachverhalt streitig ist, \n\nwird das Berufungsgericht die Zeugen zu hören haben. \n\nDressler \n\nKuffer \n\nKniffka \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 14.10.1999 - 32 O 736/98 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 U 167/99 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","retrieved":"2026-07-10 21:49:20.967382+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. Zivilsenat","date":"2007-07-26","dockets":["VII ZR 5/06"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB §§ 242 Cd, 635 a.F. Verkündet am: 26. Juli 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haf- tenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat. ZPO § 530 a.F. Die Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungs- instanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht missbräuch- lich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft bürgerli- chen Rechts tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschaf- ter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessführung zu einem geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell- schafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Widerklägerin wird das Urteil des 4. Zivilse-\n\nnats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. De-\n\nzember 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenent-\n\nscheidung zugunsten des Widerbeklagten zu 2 - und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 ab-\n\ngewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen,\n\ndass die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 als unzuläs-\n\nsig abgewiesen wird.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229","label":"Art 229 BGBEG","mentions":1},{"id":"GG/103","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"103","label":"Art 103 GG","mentions":1},{"id":"ZPOEG/26","law":"ZPOEG","abbreviation":"ZPOEG","ref":"26","label":"§ 26 ZPOEG","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Potsdam","court_id":null,"court_as_stated":"LG Potsdam","date":"1999-10-14","docket":"32 O 736/98","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Brandenburg","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Brandenburg","date":"2005-12-14","docket":"4 U 167/99","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2007-07-26","docket":"VII ZR 5/06","decision_type":"Urteil","ecli":null,"id":"bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-5-06","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). 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