{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-07-05","aktenzeichen":"IX ZR 256/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, § 130 Abs. 1 Nr.1, § 133; GmbHG §§ 30, 31; EGV Art 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 Der Umstand, dass der Insolvenzgläubiger die dem Schuldner gewährte und von diesem vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlte Beihilfe nach einer Entscheidung der Europäischen Kommission zurückzufordern hat, steht der Insolvenzanfechtung der Rückzahlung nicht entgegen; eine Rückgewähr nach §§ 30 ff GmbHG scheidet da- gegen aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 256/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n5. Juli 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nInsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, § 130 Abs. 1 Nr.1, § 133; \n\nGmbHG §§ 30, 31; \n\nEGV Art 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 \n\nDer Umstand, dass der Insolvenzgläubiger die dem Schuldner gewährte und von \n\ndiesem vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlte Beihilfe nach einer Entscheidung der \n\nEuropäischen Kommission zurückzufordern hat, steht der Insolvenzanfechtung der \n\nRückzahlung nicht entgegen; eine Rückgewähr nach §§ 30 ff GmbHG scheidet da-\n\ngegen aus. \n\nBGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06 - OLG Jena \n\n LG Erfurt \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-\n\nbel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. November \n\n2005 mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten der Neben-\n\nintervention aufgehoben. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n1. Der Kläger ist Verwalter in dem am 22. Dezember 2000 eröffneten \n\nInsolvenzverfahren \n\nüber \n\ndas \n\nVermögen \n\nder \n\nL. \n\nGmbH (i. F.: Schuldnerin). \n\nZweck der beklagten Bank ist die Förderung der Wirtschaft in Thüringen. \n\nDem gleichen Zweck dient auch die vormalige Streithelferin, die T. \n\nGmbH & Co. KG (i. F.: Streithelferin). \n\n3 \n\n2. R. P. gründete eine Reihe von Gesellschaften (i. F.: P.-\n\nGruppe). Eine zu dieser P. -Gruppe gehörende Kommanditgesellschaft errich-\n\ntete ab August 1990 in A. /Thüringen ein Werk zur Produktion von Com-\n\npact Discs. Durch übertragende Umwandlung zweier weiterer zur Gruppe gehö-\n\nrender Kommanditgesellschaften wurde im November 1992 die Schuldnerin \n\ngegründet, deren Firma sich seitdem mehrfach änderte. Die Schuldnerin produ-\n\nzierte die Compact Discs, fungierte also als Betriebsgesellschaft. \n\n4 \n\nDie Schuldnerin hatte 1993 Bankverbindlichkeiten in Höhe von ca. 128 \n\nMio. DM. Im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung erwarben im März 1994 \n\ndie Beklagte 2 % und die Streithelferin 98 % der Geschäftsanteile der Schuld-\n\nnerin. Alleinige Kreditgeber waren ab diesem Zeitpunkt die Gesellschafter; \n\ndaneben nahm die Schuldnerin nur noch einen Kontokorrentkredit bei einer \n\nBank von maximal 4 Mio. DM in Anspruch, der durch eine Bürgschaft der Be-\n\nklagten gesichert war. Zum Zwecke der Sanierung gewährte die Beklagte der \n\nSchuldnerin zwischen März 1994 und November 1995 Darlehen in Höhe von \n\n64,5 Mio. DM. Die Schuldnerin bekam seit 1993 von Dritten keinen Kredit mehr \n\nzu vergleichbaren Konditionen. \n\n5 \n\n6 \n\nDie Bilanzen der Schuldnerin wiesen durchgängig einen nicht durch Ei-\n\ngenkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Dieser reduzierte sich zunächst von ca. \n\n124 Mio. DM im Jahr 1993 auf ca. 29 Mio. DM im Jahr 1996, um sodann bis \n\nzum Jahr 1999 wieder auf ca. 75,5 Mio. DM anzusteigen. \n\nAm 17. Dezember 1997 veräußerte die Schuldnerin ihren gesamten ope-\n\nrativen Geschäftsbetrieb, einschließlich der dazu gehörenden Sachanlagen, mit \n\nWirkung zum 1. Januar 1998 an eine neu gegründete Gesellschaft mit be-\n\nschränkter Haftung, deren Firma in der Folgezeit in C. \n\nGmbH (i. F.: C. GmbH) geändert wurde. Alleingesellschafterin der C. \n\nGmbH war die Streithelferin. Der Kaufpreis betrug 33,5 Mio. DM und war durch \n\nÜbernahme eines Teils der oben genannten Verbindlichkeiten der Schuldnerin \n\nvon 64,5 Mio. DM gegenüber der Beklagten zu leisten. Die C. GmbH über-\n\nnahm folgende Verbindlichkeiten: ein Darlehen vom Januar 1995 über 9,5 Mio. \n\nDM, ein Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM und einen Teilbetrag \n\nvon 9 Mio. DM eines Darlehens vom 29. September 1994 über 15 Mio. DM. \n\nVom Verkauf ausgenommen waren das gesamte unbewegliche Vermögen der \n\nSchuldnerin und alle Sachanlagen, die dem Geschäftsbereich Logistik zugeord-\n\nnet waren. \n\n7 \n\nIn Erfüllung des Kaufvertrages vom 17. Dezember 1997 zahlte die C. \n\nGmbH am 29. Februar 2000 zur Tilgung der übernommenen Darlehen \n\n12.424.392,71 € (24,3 Mio. DM) an die Beklagte. Dazu hatte sie bei der D. \n\n Bank AG ein Darlehen aufgenommen. Dieses wurde durch eine Grund-\n\nschuld besichert, die zuvor von der Beklagten zugunsten der C. GmbH frei-\n\ngegeben worden war. \n\n8 \n\nAm 19. Mai 2000 veräußerte die Schuldnerin ihre mit einer Grundschuld \n\nzugunsten der Beklagten belastete Betriebsimmobilie sowie ein Hochregallager. \n\nDer Kaufpreis wurde auf ein Treuhandkonto gezahlt; von dort floss am 13. Sep-\n\ntember 2000 ein Teil in Höhe von 654.094,39 € (1.279.297,43 DM) zur Tilgung \n\neines mit der Grundschuld gesicherten Darlehens an die Beklagte. \n\n9 \n\nSämtliche weitere Sachanlagen veräußerte die Schuldnerin an die C. \n\nGmbH. Von dem Kaufpreis zahlte sie am 14. August 2000 1.562.707,39 € \n\n(3.056.390 DM) an die Beklagte, um weitere Darlehensverbindlichkeiten zu til-\n\ngen. \n\n10 \n\n11 \n\nAm 22. September 2000 beantragte die Schuldnerin, über ihr Vermögen \n\ndas Insolvenzverfahren zu eröffnen. \n\n3. Bereits im Oktober 1994 wandte sich die Kommission der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften (i. F.: Kommission) an die Bundesrepublik Deutschland \n\nund erbat Informationen über die staatliche Förderung des Werks in A. \n\n /Thüringen. Sie entschied mit Bescheid vom 21. Juni 2000 unter anderem, \n\ndass die der Schuldnerin im Rahmen ihrer Umstrukturierung gewährten Beihil-\n\nfen in Höhe von 166,3 Mio. DM mit Art. 87 Absatz 1 EG-Vertrag (i. F.: EGV) \n\nunvereinbar seien, und forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, alle not-\n\nwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurück-\n\nzufordern (ABlEG L 318, 62). Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zu \n\ndiesen mit den europarechtlichen Regelungen unvereinbaren Beihilfen auch \n\nsämtliche hier in Rede stehenden der Schuldnerin von der Beklagten im Rah-\n\nmen der Umstrukturierung gewährten Kredite gehören. \n\n12 \n\nDer Freistaat beantragte vor dem Gericht erster Instanz der \n\nEuropäischen Gemeinschaften (i. F.: Gericht erster Instanz), die Entscheidung \n\nder Kommission für nichtig zu erklären. Die Klage blieb wegen der im Zuge der \n\nUmstrukturierung der Schuldnerin gewährten Darlehen ohne Erfolg (EuG, \n\nT-318/00, Slg. 2005, II-4179). \n\n13 \n\n4. Der Kläger verlangt von der Beklagten - soweit im Revisionsverfahren \n\nnoch von Interesse - die Rückzahlung der von der C. GmbH an sie gezahlten \n\nSumme sowie Rückzahlung der an sie geflossenen Erlöse aus dem Verkauf der \n\nBetriebsimmobilie, des Hochregals und der sonstigen Anlagegüter. \n\n14 \n\nDas Landgericht hat der Klage nur wegen der Veräußerungserlöse statt-\n\ngegeben. Auf die Berufung des Klägers ist die Beklagte verurteilt worden, auch \n\ndie ihr von der C. GmbH gezahlten Beträge zurückzuzahlen; die auf vollstän-\n\ndige Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten ist ohne \n\nErfolg geblieben. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klag-\n\nabweisungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n15 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\n16 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in WM 2006, 222 (mit Anm. \n\nCranshaw DZWiR 2006, 185 und Breitling/Grüter EWiR 2006, 435) veröffent-\n\nlicht ist, hat ausgeführt: \n\n17 \n\nDer Kläger könne nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln die \n\nvon der C. GmbH gezahlten 12.424.392,71 € in entsprechender Anwendung \n\nder § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG fordern. Der Beklagten hätten Berei-\n\ncherungsansprüche gegen die Schuldnerin zugestanden, weil die Darlehensver-\n\nträge wegen des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV nichtig seien. Die \n\nAnsprüche seien eigenkapitalersetzend gewesen. Das Eigenkapitalersatzrecht \n\nwerde durch die europarechtlichen Regelungen und die auf diesen beruhende \n\nKommissionsentscheidung nicht verdrängt. \n\n18 \n\nDie Veräußerungserlöse von insgesamt 2.216.801,68 € könne der Kläger \n\naus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangen. \n\n19 \n\n20 \n\nII. \n\nDas hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus einer entsprechenden Anwen-\n\ndung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG zu. Weder die §§ 32a, 32b GmbHG \n\nnoch die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz sind vorliegend an-\n\nwendbar. Sie werden durch das vorrangige Europarecht verdrängt. \n\n21 \n\na) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur \n\nRückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Maß-\n\nnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen \n\n(EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-\n\n6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Er muss erreichen, \n\ndass der Beihilfegeber die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt \n\n(EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-\n\n3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung \n\nverliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber \n\nseinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-\n\nderhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, Slg. \n\n2004, I-3925 Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 der EG-\n\nVerordnung 659/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von \n\nArt. 93 EGV vom 22. März 1999 (ABlEG L 83, 1; i. F.: EG-VO 659/1999) unver-\n\nzüglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung liegt darin, die Wettbe-\n\nwerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen \n\nWettbewerbsvorteil verursacht wurde (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 \n\nRn. 76). \n\n22 \n\nDie Beihilfen sind nach Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 4 der Entscheidung der \n\nKommission vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62, 78) von der Bundesrepublik \n\nDeutschland nach Maßgabe des deutschen Rechts zurückzufordern. Die natio-\n\nnalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht ausschließen oder fak-\n\ntisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 und \n\nEuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 24; \n\nEuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-\n\n11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechts-\n\nwidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen muss ein wirk-\n\nsamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unver-\n\nzüglich zurückgefordert werden (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. \n\n35). Die Anwendung der nationalen Verfahren darf somit die Wiederherstellung \n\neines wirksamen Wettbewerbs nicht erschweren, indem sie die sofortige und \n\ntatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung verhindert (EuGH, \n\nRs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung \n\nder Rückforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berück-\n\nsichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem \n\nunmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem \n\nnationalen deutschen Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht \n\nnach Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, \n\n375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deut-\n\nschen Rechts die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsent-\n\nscheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen \n\nWettbewerbs, sind die entsprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden \n\n(vgl. EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht \n\nist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen \n\nDurchführung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-\n\n3547 Rn. 67). Mit der Kommissionsentscheidung steht damit das \"Ob\" der \n\nRückforderung fest (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, \n\n468, 470). \n\n23 \n\nb) Eine eigenkapitalersetzende Forderung des Beihilfegebers ist im In-\n\nsolvenzverfahren deshalb entgegen § 32 Abs. 1 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 \n\nInsO nicht als nachrangig anzusehen, wenn dieser aufgrund einer Kommissi-\n\nonsentscheidung nach Art. 88 Abs. 2 EGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz \n\n2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999 verpflichtet ist, von ihm ge-\n\nwährte unerlaubte Beihilfen zurückzufordern (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR \n\n221/05, z.V.b. in BGHZ). Die Rückforderungsverpflichtung wird mit ihrer Anmel-\n\ndung im Insolvenzverfahren nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, \n\nwenn die Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderun-\n\ngen (§ 38 InsO) behandelt werden. Nur dann wird die in der unerlaubten Beihil-\n\nfe liegende Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt, weil der Beihilfegeber \n\nauf eine schnellstmögliche Liquidation des Beihilfeempfängers hinwirken kann \n\nund in der Regel muss. \n\n24 \n\nc) Auch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens resultieren aus dem Eigen-\n\nkapitalersatzcharakter der unerlaubten Beihilfen keine Einwendungen gegen \n\nRückforderungsansprüche, und zwar insbesondere nicht nach den sogenann-\n\nten Rechtsprechungsregeln in entsprechender Anwendung der § 30 Abs. 1, \n\n§ 31 Abs. 1 GmbHG. \n\n25 \n\naa) Der Beihilfegeber kann und darf sich seiner Pflicht, die unerlaubte \n\nBeihilfe zurückzufordern, nicht durch privatrechtliche Absprachen entziehen, \n\ninsbesondere indem er für von ihm gewährte Darlehen einen Rangrücktritt er-\n\nklärt (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Darüber hinaus \n\nkann er sich dieser Pflicht aber auch nicht dadurch entziehen, dass er die uner-\n\nlaubte Beihilfe in die Kapitalrücklage (vgl. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) oder das \n\nStammkapital leistet (EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 Rn. 31; Rs. 52/84, \n\nSlg. 1986, 89 Rn. 12 ff; EuG, T-129/95, T-2/96, T-97/96, Slg. 1999, II-17 Rn. \n\n131). So hat die Kommission die Bundesrepublik Deutschland in der Entschei-\n\ndung vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62) auch verpflichtet, für eine Rückfor-\n\nderung der von der Streithelferin im Zuge des Anteilserwerbs in die Kapitalrück-\n\nlage gezahlten 12 Mio. DM zu sorgen (vgl. Rn. 34 u. 39 sowie Art. 2 Abs. 3 der \n\nEntscheidung). Diese Entscheidung hat das Gericht erster Instanz gebilligt \n\n(EuG, T-318/00, Slg. 2005, II-4179, Rn. 220 f, 234). \n\n26 \n\nSoweit § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG die Rückforderung der ver-\n\nbotenen Beihilfe als solche verhindern, sind sie daher gemäß Art. 88 Abs. 2 \n\nEGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 der \n\nEG-VO 659/1999 nicht anzuwenden. Erst recht kann daher die entsprechende \n\nAnwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften nicht der Rückzahlung einer oh-\n\nnehin nur als Darlehen geleisteten Beihilfe entgegenstehen. \n\n27 \n\nbb) Daran ändert auch nichts, dass die Kommissionsentscheidung vom \n\n21. Juni 2000 erst nach Abschluss des Vertrages vom 17. Dezember 1997 und \n\nnach Rückzahlung der auf den Darlehen beruhenden Forderungen der Beklag-\n\nten am 29. Februar 2000 ergangen ist. \n\n28 \n\n(1) Die Rückforderungsverpflichtung entsteht zwar erst mit der Kommis-\n\nsionsentscheidung. Der Verstoß gegen das - formelle - Durchführungsverbot \n\ndes Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein führt noch nicht dazu, dass die Beihilfe \n\nendgültig zurückzufordern ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 5, \n\nArt. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999). Aufgrund des Verstoßes gegen das Durchfüh-\n\nrungsverbot steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsa-\n\nmen Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfever-\n\nbot gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV (früher Art. 92 Abs. 1 EGV) verstießen. Diese \n\nBestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann \n\nunmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der \n\nKommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV (früher Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung \n\nmit den vorgenannten Artikeln der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, \n\nRs. 77/72, Slg. 1973, 611 Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-\n\n301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der Kommission \n\nvom 21. Juni 2000 steht hier aber seit diesem Tage fest, dass die Darlehen \n\nauch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und \n\nnach innerstaatlichem Recht der Bundesrepublik Deutschland zurückzufordern \n\nsind. \n\n29 \n\n(2) Wenn die verbotene Beihilfe schon vorher zurückgewährt worden ist, \n\nwirkt die Entscheidung der Kommission auf den Zeitpunkt der Rückgewähr zu-\n\nrück. Etwaige sich aus dem deutschen Recht ergebende Hindernisse, die zu \n\ndiesem Zeitpunkt dem \"Ob\" der Rückforderung noch entgegenstanden, entfal-\n\nlen mit Bestandskraft der Kommissionsentscheidung. Das ergibt sich aus ihrem \n\nfeststellenden Teil, aus ihrem Sinn und Zweck sowie dem ihr vorgelagerten \n\nDurchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. \n\n30 \n\n(a) Die Kommissionsentscheidung erschöpft sich nicht in der Aufforde-\n\nrung an den Mitgliedstaat, die Beihilfe zurückzufordern, sondern stellt darüber \n\nhinaus fest, dass die Beihilfen von Anfang an wettbewerbsverzerrend und des-\n\nhalb mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren. Dieser feststellende Teil \n\nder Kommissionsentscheidung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, zu dem die je-\n\nweiligen Beihilfen gewährt wurden, also auch auf den danach liegenden Zeit-\n\npunkt der Rückgewähr. \n\n31 \n\n(b) Zum Schutz des Gemeinsamen Marktes sollen wettbewerbsverzer-\n\nrende Beihilfen so schnell wie möglich zurückgefordert werden, um dadurch \n\nzügig wieder einen funktionierenden Wettbewerb wiederherzustellen. Dieses \n\nZiel wird gerade dann erreicht, wenn der Beihilfegeber die Beihilfe vor der \n\nKommissionsentscheidung zurückerhält. Wenn nun die unerlaubte Beihilfe auf-\n\ngrund von Vorschriften des deutschen Rechts, hier der Kapitalerhaltungsvor-\n\nschriften, nicht zurückgeführt werden dürfte, obwohl feststeht, dass sie verboten \n\nwar, würde dieser Zweck der möglichst zügigen und effektiven Rückforderung \n\nvereitelt. \n\n32 \n\n(c) Für die Rückwirkung der Kommissionsentscheidung spricht vor allem \n\ndas ihr vorgelagerte Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Zwar \n\nwird der Mitgliedstaat erst durch die Entscheidung zur Rückforderung verpflich-\n\ntet; er ist aber gleichwohl berechtigt, die Beihilfe auch schon vorher zurückfor-\n\ndern. \n\n33 \n\n(aa) Der Beklagten stehen keine Darlehens-, sondern Bereicherungsan-\n\nsprüche gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien vereinbarten \n\nDarlehen gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (frü-\n\nher Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EGV) verstießen. Diese Norm ist unmittelbar anwend-\n\nbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ins-\n\nbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV \n\nvorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, \n\n1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-\n\n3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist hier unterblieben \n\n(vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Juni 2000 - ABl. L 318, 62, Rn. 45). \n\nDieser Verstoß führt zur Nichtigkeit der Verträge; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 \n\nEGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGH, Urt. v. 4. April 2003 \n\n- V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, VIZ \n\n2004, 77, 78; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 469; vgl. auch \n\nEuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12). \n\n34 \n\nDas Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist als Verbots-\n\ngesetz zu behandeln, weil der mit ihm befolgte Zweck nicht anders zu erreichen \n\nist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung \n\n(BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1492 f; v. 20. Januar 2004, aaO S. 469). \n\nDas Durchführungsverbot will gerade Wettbewerbsvorteile verhindern, die der \n\nBeihilfeempfänger aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Bei-\n\nhilfe ziehen kann (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1493). Dieses Ziel kann \n\nnur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe \n\ngewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfegeber oder ein \n\nWettbewerber des Beihilfeempfängers in die Lage versetzt wird, zur Vermei-\n\ndung einer - weiteren - Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der \n\nnicht genehmigten Beihilfe zu verlangen (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO \n\nS. 1492). \n\n35 \n\n(bb) Das Durchführungsverbot und die aus ihm folgende Nichtigkeit der \n\nDarlehensverträge zwingen dazu, den materiell-rechtlichen Gehalt der Rückfor-\n\nderungsverpflichtung bereits auf den Zeitpunkt der Gewährung der verbotenen \n\nBeihilfe zurückzubeziehen. Die Nichtigkeit soll gerade die Zeit zwischen Gewäh-\n\nrung der Beihilfe und der Kommissionsentscheidung - einstweilen - regeln. Der \n\nBeihilfegeber muss die Beihilfe noch nicht zurückfordern; er kann es aber, weil \n\ndie Darlehensverträge nichtig sind. \n\n36 \n\nWenn er die Beihilfe nun, aus welchem Grund auch immer, tatsächlich \n\nzurückerhält, ist damit dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV \n\nGenüge getan, ohne dass entschieden werden müsste, ob der bloße Verstoß \n\ngegen das Durchführungsverbot den auch gegenüber dem Bereicherungsan-\n\nspruch möglichen Eigenkapitalersatzeinwand bereits entfallen lässt, der Beihil-\n\nfegeber den Bereicherungsanspruch also hätte durchsetzen können. Zumindest \n\nwenn aufgrund der Kommissionsentscheidung feststeht, dass die Beihilfe mit \n\nden Bestimmungen des EG-Vertrags unvereinbar war, kommt eine Rückzah-\n\nlung der im Einklang mit der Wertung des Durchführungsverbots zurückgewähr-\n\nten Beihilfe nicht in Betracht. \n\n37 \n\ncc) Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkte des \n\nSchutzes der übrigen Insolvenzgläubiger stehen dieser Sichtweise nicht entge-\n\ngen. \n\n38 \n\nDie Insolvenzgläubiger sind ausreichend geschützt. Die Kapitalerhal-\n\ntungsvorschriften stehen der Rückforderung der Beihilfe schon dem Grunde \n\nnach entgegen und sind nach dem Vorstehenden deshalb nicht anzuwenden. \n\nAuf welche Weise die Beihilfe hingegen zurückzufordern ist - im Wege von ver-\n\ntraglichen Absprachen, der Einzel- oder der Gesamtvollstreckung -, ist damit \n\nnoch nicht entschieden. Wenn das Vermögen des Beihilfeempfängers nicht \n\nausreicht, um alle seine Gläubiger zu befriedigen, ist die verbotene Beihilfe im \n\nRahmen eines Insolvenzverfahrens zurückzufordern. Sofern und soweit die \n\nRückgewähr von Eigenkapital oder eigenkapitalersetzenden Leistungen die üb-\n\nrigen Gläubiger benachteiligt, kann das nur auf dem Wege der Gläubiger- oder \n\nInsolvenzanfechtung korrigiert werden. \n\n39 \n\ndd) Auch die Art und Weise der Rückzahlung der Darlehen zwingt zu \n\nkeiner anderen Beurteilung. Der Beihilfegeber, hier die Beklagte, ist, entgegen \n\nder Auffassung des Berufungsgerichts, in ihren Möglichkeiten nicht darauf be-\n\nschränkt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beihil-\n\nfeempfängers zu beantragen. Die Insolvenzantragspflicht traf vielmehr die ge-\n\nsetzlichen Vertreter der Schuldnerin (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). Die Fragen, ob \n\ndie auf den Darlehen beruhenden Ansprüche des Beihilfegebers und Gesell-\n\nschafters eigenkapitalersetzend sind, ob oder in welchem Umfang die Gesell-\n\nschaft überschuldet ist (vgl. Lutter/Hommelhoff, aaO Rn. 110), können von Ge-\n\nsellschafter und Gesellschaft durchaus kontrovers beurteilt werden. Wenn der \n\nGesellschafter meint, seine Forderungen seien (nicht länger) eigenkapitalerset-\n\nzend und die Gesellschaft auch nicht zahlungsunfähig, kann er nicht gezwun-\n\ngen werden, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies ob-\n\nliegt dann vielmehr den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, die deren wirt-\n\nschaftliche Lage anders beurteilen. Daneben kann auch jeder Gläubiger die \n\nEröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. \n\n2. Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus einem \n\nanderen Grunde als richtig. \n\na) Entgegen der Auffassung der Revision trifft allerdings der Ausgangs-\n\npunkt des Berufungsgerichts zu. Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung \n\n40 \n\n41 \n\nsind trotz der Kommissionsentscheidung und der ihr zugrunde liegenden euro-\n\nparechtlichen Regelungen anzuwenden. \n\n42 \n\naa) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht nicht uneingeschränkt. \n\nBefindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der Beihilfe-\n\ngeber seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet (EuGH, Rs. C-\n\n142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 85; BGH, \n\nBeschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). Denn \n\ndurch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeempfängers wird \n\ndie durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung des Wettbe-\n\nwerbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit \n\nbenachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Ausscheiden des \n\nBeihilfeempfängers frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie können auch \n\ndie Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers vom Insolvenzverwalter \n\nerwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, \n\nI-4035 Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind dann grundsätzlich die \n\njeweiligen nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden. \n\n43 \n\nbb) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung betreffen, anders als \n\ndiejenigen über die Kapitalerhaltung, nicht das \"Ob\" der Rückforderung, son-\n\ndern deren \"Wie\". Es besteht deshalb kein Anlass, sie nicht anzuwenden. Eine \n\nNichtanwendung der §§ 129 ff InsO käme vielmehr nur in Betracht, wenn die \n\nInsolvenzanfechtung die effektive und sofortige Erfüllung der Rückforderungs-\n\nverpflichtung verhinderte. Dies ist aber nicht der Fall. \n\n44 \n\nWird über das Vermögen des Beihilfeempfängers das Insolvenzverfahren \n\neröffnet, muss und darf der zur Rückforderung verpflichtete Beihilfegeber sei-\n\nnen Anspruch nach dem oben Gesagten zur Tabelle anmelden. Die sich daraus \n\nergebende nur unvollständige Erfüllung des Rückforderungsanspruchs beruht \n\nauf der tatsächlichen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubi-\n\nger. Im Insolvenzfall genügen Mitgliedstaat und Beihilfegeber ihrer Rückforde-\n\nrungsverpflichtung, auch wenn sie die Beihilfe nicht vollständig, sondern nur \n\nquotal zurückerhalten. Diese Einschränkung greift schon ein, sobald der Beihil-\n\nfeempfänger zahlungsunfähig ist, und hängt nicht davon ab, dass zum Zeit-\n\npunkt der Entscheidung der Kommission bereits das Insolvenzverfahren eröff-\n\nnet ist. Deshalb ist bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Beihilfeemp-\n\nfängers nur noch eine quotale Rückforderung erforderlich; denn dessen Aus-\n\nscheiden aus dem Wettbewerb wird durch das Insolvenzverfahren erreicht (vgl. \n\nEuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I. 3925 Rn. 85, 86). \n\n45 \n\n(1) Die faktische Unmöglichkeit, alle Ansprüche zu erfüllen, hängt nicht \n\nvon dem Zeitpunkt ab, zu dem die jeweilige Kommissionsentscheidung ergeht. \n\nSie tritt in jedem Fall ein, sobald der Beihilfeempfänger zahlungsunfähig ist. \n\nAuch wenn das Insolvenzverfahren bei Erlass der Kommissionsentscheidung \n\nnoch nicht eröffnet, der Beihilfeempfänger aber bereits zahlungsunfähig ist oder \n\ndies wegen der Rückforderung wird, kann der Beihilfegeber nicht die vollständi-\n\nge Rückzahlung der wettbewerbsverzerrenden Beihilfe erreichen, sondern \n\nmuss sich mit einer Quote begnügen. \n\n46 \n\n(2) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung dienen dazu, nach Ein-\n\ntritt der Zahlungsunfähigkeit, aber noch im Vorfeld der Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens verschobenes Vermögen des Schuldners in die Masse zurückzufüh-\n\nren. Dieser Schutzzweck ist auch bei der Rückforderung wettbewerbsverzer-\n\nrender Beihilfen betroffen. Dem Rückforderungsanspruch gebührt, wie aus der \n\nRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Behandlung dieses An-\n\nspruchs in der Insolvenz des Beihilfeempfängers folgt, kein Vorrang; insoweit \n\ngilt vielmehr der insolvenzrechtliche Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Anfechtungsrechtlich \n\nist er daher wie jede andere Forderung zu behandeln. \n\n47 \n\n(3) Das Ausscheiden des Beihilfeempfängers aus dem Wettbewerb wird \n\nerreicht, weil die Forderung des Beihilfegebers im Insolvenzverfahren als nicht \n\nnachrangig anzusehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, aaO) und \n\ndieser deshalb auf dessen Liquidation hinwirken kann. \n\n48 \n\nb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügen indes nicht, um \n\neine abschließende Entscheidung über einen Anfechtungsanspruch des Klä-\n\ngers zu treffen. \n\n49 \n\nIm Hinblick auf die von der C. GmbH im Kaufvertrag vom 17. Dezem-\n\nber 1997 erklärte Schuldübernahme kommt eine Vorsatzanfechtung nach § 133 \n\nAbs. 1 Satz 1 InsO (vgl. Art. 106 EGInsO) in Betracht. \n\n50 \n\naa) Die erforderliche Rechtshandlung des Schuldners (BGHZ 162, 143, \n\n147) liegt vor. Hierfür genügt eine Handlung einer anderen Person, wenn sie im \n\neinverständlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner erfolgt (BGHZ 143, \n\n332, 333; 162, 143, 152; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 6). Daher liegt hier in \n\nder Zahlung der C. GmbH eine mittelbare Leistung der Schuldnerin. Hierauf \n\nhatte die Beklagte keinen Anspruch. Für die subjektiven Voraussetzungen ist \n\ndaher gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt der Zahlung abzustellen. Es \n\nbedarf bereits erneuter tatrichterlicher Würdigung, ob zu diesem Zeitpunkt - was \n\nallerdings nahe liegt - die Schuldnerin Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hatte \n\nund die Beklagte davon wusste. Insoweit wird das Berufungsgericht bei seiner \n\nerneuten Entscheidung auch zu beachten haben, dass die durch die Zahlung \n\nder C. GmbH erlangte Deckung inkongruent war; denn auf eine Befriedigung \n\nauf diesem Weg hatte die Beklagte keinen Anspruch (vgl. BGHZ 123, 320, 326; \n\n137, 267, 283; 157, 242, 251 f; BGH, Urt. v. 11. März 2004 - IX ZR 160/02, ZIP \n\n2004, 1060, 1062; v. 22. April 2004 - IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160, 1161; v. \n\n13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1373). \n\n51 \n\nbb) Es hat aber, aus seiner Sicht konsequent, nicht geprüft, ob eine \n\nGläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ausgeschlossen ist, weil es die \n\nauf der Ausreichung der Darlehen beruhenden Forderungen der Beklagten als \n\neigenkapitalersetzend angesehen hat, so dass die bestehenden Sicherheiten \n\naus seiner Sicht nicht verwertet werden konnten (vgl. BGHZ 133, 298, 305). \n\nTatsächlich greift der Eigenkapitalersatzeinwand aber nicht ein. Die Ansprüche \n\nder Beklagten waren damit durch die Grundschuld gesichert (vgl. BGH, Urt. v. \n\n5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). \n\n52 \n\nDurch die Anfechtung soll die Zugriffslage wiederhergestellt werden, die \n\nohne die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners für die Insolvenzgläu-\n\nbiger bestanden hätte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; 123, 183, 184 f; 130, 314, \n\n322). Deshalb ist eine Rechtshandlung des Schuldners nur anfechtbar, wenn \n\ndurch sie die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger aus dem Schuld-\n\nnervermögen beeinträchtigt wird, der Gläubiger also objektiv benachteiligt wor-\n\nden ist (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, WM 2006, 490, 491). \n\nEine Gläubigerbenachteiligung kommt nicht in Betracht, wenn Grund-stücke \n\nwertausschöpfend belastet sind und eine Verwertung durch den Insolvenzver-\n\nwalter nicht zu einer - auch nur teilweisen - Befriedigung der Insolvenzgläubiger \n\ngeführt hätte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 \n\n- IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 228; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, aaO). \n\nDies ist hier der Fall, wenn das von der Schuldnerin veräußerte Grundstück und \n\ndas jeweils veräußerte Anlagevermögen zugunsten der Beklagten wertaus-\n\nschöpfend belastet waren und sich die Sicherungsrechte der Beklagten an den \n\njeweiligen Veräußerungserlösen fortgesetzt haben. Das Grundpfandrecht müss-\n\nte gegen ein Sicherungsrecht am Veräußerungserlös ausgetauscht worden sein \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371), so \n\ndass ein Zugriff der Insolvenzgläubiger auf diese Vermögenswerte zu keiner \n\nZeit möglich war. Dies ist der Fall, wenn das Treuhandkonto die Beklagte zur \n\nAussonderung berechtigte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, \n\nWM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, WM 2003, 1641 f; v. 7. Juli \n\n2005 - III ZR 422/04, WM 2005, 1796, 1797). Die zugunsten der Beklagten be-\n\nstehenden Grundpfandrechte können nach § 1192 Abs. 1, § 1120 i.V.m. §§ 97, \n\n98 Nr. 1 BGB auch das Anlagevermögen umfasst haben. \n\n53 \n\n3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch wegen der dem \n\nKläger aus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1 \n\nInsO zugesprochenen \n\n2.216.801,68 € keinen Bestand haben. \n\n54 \n\n55 \n\nDas Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 \n\nInsO zu Unrecht bejaht. \n\na) Allerdings ist es zu Recht von einer kongruenten Deckung ausgegan-\n\ngen. Die Schuldnerin kehrte die Veräußerungserlöse am 13. September und am \n\n14. August 2000 an die Beklagte aus, also in beiden Fällen nach der Kommissi-\n\nonsentscheidung vom 21. Juni 2000, welche die Bundesrepublik Deutschland \n\nund mit ihr die Beklagte als Beihilfegeberin zur Rückforderung verpflichtete. Ob \n\ndie Beklagte zu den jeweiligen Zeitpunkten von der Kommissionsentscheidung \n\nwusste, ist insoweit ohne Belang. Aber auch sofern und soweit die Anfechtung \n\nder Veräußerungsgeschäfte selbst in Betracht zu ziehen sein sollte, wäre im \n\nVerhältnis zur Beklagten eine kongruente Deckung zu bejahen. Auch im Rah-\n\nmen der Insolvenzanfechtung wirkt die Kommissionsentscheidung zurück (vgl. \n\noben 1. c) bb). \n\n56 \n\nb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte \n\nnahestehende Person im Sinne des § 130 Abs. 3 in Verbindung mit § 138 \n\nAbs. 2 Nr. 2 InsO ist. \n\n57 \n\nc) Ob jedoch die Insolvenzgläubiger mittelbar benachteiligt worden sind, \n\nkann der Senat, wie oben ausgeführt, auf der Grundlage der bisher getroffenen \n\nFeststellungen nicht abschließend beurteilen. \n\n58 \n\n4. Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof \n\nist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV besteht \n\ndann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-\n\nbenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-\n\nmeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-\n\nropäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-\n\nrechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH, \n\nUrt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 6; \n\nvgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. \n\n59 \n\nDer Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. \n\nIII. \n\n60 \n\n1. Das Berufungsgericht wird wegen der Ansprüche aus § 133 InsO auch \n\nseine bisherigen Feststellungen zu überprüfen haben (vgl. BGH, Urt. v. 7. Feb-\n\nruar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661; Zöller/Gummer, ZPO 26. Auflage \n\n§ 563 Rn. 3). Nur diejenigen von der Beklagten gewährten und von der C. \n\nGmbH zurückgezahlten Darlehen sind von den Restriktionen des Kapitalerhal-\n\ntungsrechts befreit, deren Rückforderung die Kommission angeordnet hat. Die \n\nC. GmbH hat auch das Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM \n\nübernommen. Die Rückforderung dieses Darlehens hat die Kommission nicht \n\nangeordnet (ABlEG 2000 L 318, 62 Rn. 39). Sofern und soweit die C. GmbH \n\nalso mit ihrer Teilleistung von 24,3 Mio. DM auch dieses Darlehen getilgt hat \n\n(vgl. ggf. § 366, § 367 BGB), kommt ein Anspruch des Klägers aus einer ent-\n\nsprechenden Anwendung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG in Betracht. Das \n\nBerufungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die Bereiche-\n\nrungsansprüche der Beklagten eigenkapitalersetzend waren. \n\n61 \n\na) Die Nichtigkeit der Darlehensverträge und die jederzeitige Kondizier-\n\nbarkeit (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) der ausgereichten Darlehen stehen der \n\nUmqualifizierung in Eigenkapitalersatz nicht entgegen. Dafür reicht es vielmehr \n\naus, dass der Gesellschafter von der objektiv bestehenden Möglichkeit, seine \n\nHilfe abzuziehen, keinen Gebrauch macht (BGHZ 121, 31, 41). Eine bewusste \n\nEntscheidung des Gesellschafters, die Bereicherungsansprüche nicht geltend \n\nzu machen, sie vielmehr stehen zu lassen, ist für eine Qualifizierung als eigen-\n\nkapitalersetzend nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR \n\n128/94, WM 1996, 259, 260). Überdies liegt in der Vereinbarung der Rangrück-\n\ntritte und dem Versuch der nachträglichen Notifizierung auch die Entscheidung, \n\nder Schuldnerin die ausgereichten Darlehensmittel zu belassen. \n\n62 \n\nb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die auf \n\nden Darlehen beruhenden Forderungen über den zwischen ihr und der C. \n\nGmbH am 17. Dezember 1997 geschlossenen Kaufvertrag zurückgezahlt, wird \n\nvon der Revision zu Recht nicht angegriffen. \n\n63 \n\nc) § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG greift nicht ein, weil die Forderungen be-\n\nreits vor dem Inkrafttreten dieser Norm am 24. April 1998 stehengelassen wur-\n\nden (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, WM 2005, 1751). \n\n64 \n\nGleiches gilt für § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die an den Anteilserwerb \n\nzwecks Sanierung der Gesellschaft anknüpfende Regelung kann einen vor ih-\n\nrem Inkrafttreten verwirklichten Erwerb nicht rückwirkend zu Lasten der Gesell-\n\nschaft privilegieren (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. §§ 32a, 32b Rn. \n\n222). \n\n65 \n\n2. Jedenfalls wegen der Ansprüche auf die Veräußerungserlöse wird das \n\nBerufungsgericht, wie bereits ausgeführt, die Gläubigerbenachteiligung prüfen \n\nmüssen. \n\nFischer \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Erfurt, Entscheidung vom 07.09.2004 - 1 HKO 260/02 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 906/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-256-06","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 367","ref_norm":"367","n":1},{"jurabk":"EGInsO","ref":"Art 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 272","ref_norm":"272","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-256-06","retrieved":"2026-07-10 21:50:50.064141+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-07-05/ix-zr-256-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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