{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-07-05","aktenzeichen":"IX ZR 221/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, §§ 174, 181, 183; EG Art. 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 a) Meldet der Gesellschafter ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zur Insolvenzta- belle an, ist aber der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot der Durchfüh- rung staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen nach dem EG- Vertrag nichtig, ist die Klage auf Feststellung des vom Verwalter bestrittenen An- spruchs als Darlehensforderung unzulässig; es bedarf einer Neuanmeldung des Rückforderungsanspruchs. b) Ist die Bundesrepublik Deutschland aufgrund einer Entscheidung der Europäi- schen Kommission zur Rückforderung einer Beihilfe verpflichtet, ist diese Rück- forderung eine einfache Insolvenzforderung im Rang des § 38 InsO; dem Um- stand, dass sie den Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen unterliegt, kommt keine Bedeutung zu.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 221/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n5. Juli 2007 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, §§ 174, 181, 183; \nEG Art. 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 \n\na) Meldet der Gesellschafter ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zur Insolvenzta-\nbelle an, ist aber der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot der Durchfüh-\nrung staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen nach dem EG-\nVertrag nichtig, ist die Klage auf Feststellung des vom Verwalter bestrittenen An-\nspruchs als Darlehensforderung unzulässig; es bedarf einer Neuanmeldung des \nRückforderungsanspruchs. \n\nb) \n\nIst die Bundesrepublik Deutschland aufgrund einer Entscheidung der Europäi-\nschen Kommission zur Rückforderung einer Beihilfe verpflichtet, ist diese Rück-\nforderung eine einfache Insolvenzforderung im Rang des § 38 InsO; dem Um-\nstand, dass sie den Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen unterliegt, \nkommt keine Bedeutung zu. \n\nBGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05 - OLG Naumburg \n\n LG Magdeburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-\n\nbel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten werden die Urteile des 5. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Mai 2005 und \n\nder 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Dezem-\n\nber 2004 aufgehoben, soweit der Feststellungsklage hinsichtlich \n\nder als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen statt-\n\ngegeben worden ist. Insoweit wird die Klage als unzulässig abge-\n\nwiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat 94,6 %, der Beklagte 5,4 % der Kosten des \n\nRechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin gewährte der S. GmbH \n\n(i. F.: Schuldnerin) in der Zeit von Juli 1997 bis März 2000 15 Darlehen in Höhe \n\nvon insgesamt ca. 54,9 Mio. DM und stundete ihr darüber hinaus eine Kauf-\n\npreisforderung in Höhe von 3.116.626,33 DM = 1.593.505,74 €. Die Schuldnerin \n\n2 \n\n3 \n\nsollte so neu strukturiert und saniert werden; die Darlehen sollten vorbehaltlich \n\neiner Genehmigung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (i. F.: \n\nKommission) in Zuschüsse umgewandelt werden. Wegen einiger der Darlehen \n\nerklärte die Klägerin im Verlauf der Umstrukturierung Rangrücktritte. \n\nSeit Oktober 1998 war die L. GmbH i. L. alleinige \n\nGesellschafterin der Schuldnerin. Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war \n\nseit September 1999 die Klägerin. \n\nWegen der Darlehen leitete die Kommission im August 2000 ein Verfah-\n\nren nach Art. 88 Abs. 2 EGV gegen die Bundesrepublik Deutschland ein. Im \n\nSeptember 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nSchuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klä-\n\ngerin meldete die Darlehensforderungen - teilweise nachrangig - und die Kauf-\n\npreisforderung, jeweils zuzüglich Zinsen, im Oktober 2000 zur Insolvenztabelle \n\nan. Der Beklagte bestritt sie vorläufig. \n\n4 \n\nDie Kommission entschied am 9. April 2002, dass von der Bundesrepu-\n\nblik Deutschland an die Schuldnerin vergebene Beihilfen in Höhe von \n\n34,26 Mio. Euro, darunter die hier in Rede stehenden Darlehen sowie die ge-\n\nstundete Forderung, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar seien, und for-\n\nderte die Bundesrepublik auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um \n\ndie Beihilfen zuzüglich Zinsen zurückzufordern (ABlEG - L 314/75, 84 f). \n\n5 \n\nDie Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr in Höhe der Darlehen und \n\nder gestundeten Forderung nebst Zinsen eine Insolvenzforderung sowie eine \n\nnachrangige Insolvenzforderung wegen der nach Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens aufgelaufenen Zinsen zustehe. Das Landgericht hat der Klage im We-\n\nsentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. \n\nMit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der \n\nKlage weiter. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat weitgehend Erfolg. \n\nA. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Klä-\n\ngerin stehe ein Bereicherungsanspruch zu; die Darlehensverträge seien nichtig \n\n(§ 134 BGB), weil sie gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag verstießen. Der \n\nBereicherungsanspruch gewähre der Klägerin eine nicht nachrangige Insol-\n\nvenzforderung (§ 38 InsO). § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO greife nicht ein, weil die \n\nRückzahlungsansprüche wirksam durchgesetzt werden müssten. Die Eigenka-\n\npitalersatzregeln stünden dem entgegen und seien deshalb nicht anzuwenden. \n\nB. \n\n8 \n\nDiese Begründung des Berufungsgerichts trifft zu. Gleichwohl hält seine \n\nEntscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es der Feststellungs-\n\nklage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen \n\nstattgegeben hat. Insoweit ist die Klage unzulässig. \n\nI. \n\n9 \n\nAuch in der Revisionsinstanz ist von Amts wegen zu prüfen, ob die \n\nSachurteilsvoraussetzungen vorliegen; der Bundesgerichtshof ist insoweit Tat-\n\nsacheninstanz (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 86, 184, 188; 100, 217, 219; 166, 1, 2; \n\nBGH, Urt. v. 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, WM 2000, 891, 892). \n\n10 \n\n1. Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin nur vorläufig bestrit-\n\nten hat, steht der Zulässigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Denn das \n\nGesetz sieht nicht vor, dass der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin (§ 176 \n\nInsO) eine angemeldete Forderung lediglich vorläufig bestreitet. Daher ist auch \n\nein solches vorläufiges Bestreiten als ein Bestreiten im Sinne des § 179 Abs. 1 \n\nInsO anzusehen (BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, WM 2006, \n\n731, 732). \n\n11 \n\n2. Die Klage ist aber überwiegend unzulässig, weil die Klägerin ihre als \n\nDarlehen angemeldeten Forderungen nicht in der rechtlich gebotenen Form zur \n\nTabelle angemeldet hat. \n\n12 \n\nDie Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur \n\nin der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prü-\n\nfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Die Anmeldung zur Tabelle ist \n\nSachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzu-\n\nlässig (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; \n\nv. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; MünchKomm-InsO/ \n\nSchumacher, § 181 Rn. 3). Der Grund für das vorrangig zu betreibende Anmel-\n\ndungs- und Prüfungsverfahren liegt darin, dass das Feststellungsurteil gegen-\n\nüber dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO); \n\ndiese müssen ebenso wie der Verwalter selbst zunächst Gelegenheit erhalten, \n\ndie angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Maß-\n\ngebend für diese Prüfung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben \n\nworden ist (§ 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO). Dieser Sachverhalt (der \"Grund\" \n\ndes Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle \n\neingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den \n\nGläubigern (§ 183 InsO) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang \n\nder Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen \n\nmuss der Anspruchsgrund bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden. \n\nWird er nach der insolvenzrechtlichen Prüfung geändert, so bedarf es einer \n\nneuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen Anspruchsgrund gestützte \n\nFeststellungsklage ebenso unzulässig wie eine Klage ohne jede Anmeldung \n\n(BGH, Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, jew. aaO). \n\n13 \n\na) Der beklagte Insolvenzverwalter hat die Unzulässigkeit der Klage nicht \n\ngerügt; er hat vielmehr mehrfach geäußert, dass sie seiner Ansicht nach zuläs-\n\nsig sei. Dieser von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand führt \n\nnicht zur Zulässigkeit der Klage. § 296 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar. Der \n\nInsolvenzverwalter kann auf die ordnungsgemäße Anmeldung nicht verzichten \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO); denn § 181 InsO will die übrigen \n\nInsolvenzgläubiger schützen, weil das Feststellungsurteil auch ihnen gegenüber \n\nwirkt (§ 183 Abs. 1 InsO). \n\n14 \n\nb) Die europarechtlichen Regelungen und der auf ihnen beruhende \n\nRückforderungsbescheid der Kommission zwingen nicht dazu, von den Voraus-\n\nsetzungen des § 181 InsO abzuweichen. Die Forderung kann auch nach Ablauf \n\nder Frist des § 28 Abs. 1 Satz 1 InsO jederzeit angemeldet werden (§ 177 InsO; \n\nvgl. im Übrigen BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, \n\n778, 779). \n\n15 \n\nc) Die Klägerin hat ihre auf den Darlehen beruhenden Forderungen teil-\n\nweise mit einem anderen Rang als dem von ihr nunmehr bezeichneten zur Ta-\n\nbelle angemeldet, nämlich als nachrangig (§ 39 InsO). Im Übrigen hat sie die \n\nForderungen als Darlehensforderungen und damit unter Angabe eines anderen \n\nGrundes angemeldet. \n\n16 \n\naa) Die Klägerin hat wegen der von ihr ausgereichten Darlehen nicht \n\nnachrangige Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO) nur in einer Höhe von \n\n16.297.095,73 € angemeldet. Davon entfallen 14.391.843,87 € auf die Haupt-\n\nforderung und 1.905.251,86 € auf die - nicht nachrangigen - Zinsen. Die über-\n\nsteigende Forderung von 16.892.060,61 € hat sie nur als nachrangig (vgl. § 39 \n\nAbs. 1 InsO), also mit einem anderen Rang, angemeldet. Die anderen Gläubi-\n\nger hatten bislang keine Gelegenheit, einen besseren Rang des übersteigenden \n\nBetrags zu prüfen. \n\n17 \n\nDer von der Klägerin erklärte Rangrücktritt ist allerdings unwirksam, weil \n\nder Beihilfegeber sich auf diese Weise nicht seiner Rückforderungsverpflichtung \n\nentziehen darf (vgl. Bork, Festschrift für Lutter, Seite 301, 308 f). Darauf kommt \n\nes aber nicht an. Denn auch wenn dem die Feststellung begehrenden Gläubi-\n\nger ein besserer als der von ihm angemeldete Rang zusteht, müssen die übri-\n\ngen Insolvenzgläubiger doch Gelegenheit erhalten, sich zu diesem besseren \n\nRang zu äußern. Gerade darin liegt der Sinn des § 181 InsO. \n\n18 \n\nbb) Wegen der von ihr ausgereichten Darlehen im Übrigen hat die Kläge-\n\nrin Forderungen in Höhe der restlichen 16.297.095,73 € mit einem anderen \n\nGrund angemeldet. \n\n19 \n\n(1) Ob eine Änderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der \n\nKlage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen (vgl. \n\nBGHZ 105, 34, 37; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Die Frage der Ände-\n\nrung ist anhand des Schutzzwecks des § 181 InsO zu beurteilen. § 181 InsO, \n\nder § 146 Abs. 4 KO entspricht, soll, wie bereits ausgeführt, sicherstellen, dass \n\ndie übrigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der Fest-\n\nstellung der Insolvenzforderungen erhalten (Hahn, Die Gesamten Materialien zu \n\nden Reichsjustizgesetzen, Band IV KO, S. 329). Es darf keine Insolvenzforde-\n\nrung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterwor-\n\nfen worden ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Änderung des das \n\nWesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes gegeben ist (Hahn, aaO). \n\nIn einem solchen Fall müssen die übrigen Gläubiger Gelegenheit erhalten, sich \n\nzu dem neuen Anspruchsgrund zu äußern, weil sie in ihrer aufgrund der An-\n\nmeldung vorgenommenen Prüfung noch nicht alle nunmehr in der Klage we-\n\nsentlichen Aspekte berücksichtigen konnten. Das ist insbesondere dann anzu-\n\nnehmen, wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begründende Forde-\n\nrung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also \n\nnicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten \n\nForderung geht (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Muss dem in der \n\nKlage geltend gemachten Anspruchsgrund eine andere Verteidigung entgegen-\n\ngesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche \n\nÄnderung des Grundes der Forderung. Wegen des Schutzzwecks des § 181 \n\nInsO genügt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen \n\nGegenstand des Anspruchsgrundes erkennen kann \n\n(BGH, Urt. v. \n\n27. September 2001, aaO S. 2181; Graf-Schlicker, InsO § 174 Rn. 16). \n\n20 \n\n(2) Vorliegend beruht die der Feststellungsklage zugrunde liegende For-\n\nderung auf einem anderen Sachverhalt und ist rechtlich wesentlich anders zu \n\nbeurteilen als die angemeldete. Die Klägerin hat ihre Forderungen als Darle-\n\nhensforderungen angemeldet. Tatsächlich stehen der Klägerin aber Bereiche-\n\nrungsansprüche gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien ver-\n\neinbarten Darlehen gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 \n\n(früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag (i. F.: EGV) verstießen. Diese Norm ist \n\nunmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen \n\nGerichtshofs insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 \n\nAbs. 3 Satz 1 EGV vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH, \n\nRs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. \n\nC-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist \n\nhier unterblieben (vgl. Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 - ABlEG \n\nL 314/75, Rn. 87). Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn \n\nArt. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGH, \n\nUrt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 \n\n- V ZR 48/03, VIZ 2004, 77, 78; vgl. auch EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 \n\nRn. 12). \n\n21 \n\nDie der Feststellungsklage zugrunde liegenden Bereicherungsansprüche \n\nunterscheiden sich erheblich von den angemeldeten Darlehensforderungen, \n\nweil sie von anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängen. \n\nDarlehen eines Gesellschafters können den Restriktionen des Eigenkapitaler-\n\nsatzrechts unterliegen. Da auch das Stehen lassen von Forderungen zur An-\n\nwendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG) \n\nführt (BGHZ 127, 336, 345), unterfallen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz \n\nsogar regelmäßig diesen Einschränkungen. Sie sind dann nur als nachrangige \n\nInsolvenzforderungen zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Meldet ein \n\nGesellschafter Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle an, können und wer-\n\nden die übrigen Gläubiger darauf vertrauen, dass der Insolvenzverwalter prüft, \n\nob diese eigenkapitalersetzend waren, und dass dies in aller Regel zu bejahen \n\nsein wird. Die Bereicherungsansprüche sind hingegen, wie sich aus den Aus-\n\nführungen unter Ziff. II. ergibt, aufgrund der europarechtlichen Vorgaben im In-\n\nsolvenzverfahren als nicht nachrangige Insolvenzforderungen zu behandeln \n\n(§ 38 InsO). Daraus folgt, dass die Bereicherungsansprüche im Insolvenzver-\n\nfahren rechtlich wesentlich anders zu behandeln sind als die von der Klägerin \n\nangemeldeten Darlehensansprüche. Insoweit ist die Klage daher unzulässig. \n\nII. \n\n22 \n\n23 \n\nDie Revision ist hingegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Fest-\n\nstellung der von der Klägerin angemeldeten Kaufpreisforderung wendet. \n\n1. Insoweit ist die Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klä-\n\ngerin ihre Kaufpreisforderung in der rechtlich gebotenen Weise angemeldet. \n\nDer Rang und der Grund des Anspruchs haben sich nicht geändert (§ 181 \n\nInsO). \n\n24 \n\n2. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Klägerin \n\ninsoweit auch mit Recht stattgegeben. Auf die zwischen den Parteien nicht \n\nstreitige Forderung ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht anzuwenden. \n\n25 \n\nZwar führt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der \n\nRegelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG; vgl. BGHZ 127, \n\n336, 345). Die Kaufpreisforderung ist aber nicht als nachrangige Insolvenzfor-\n\nderung zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), denn sie ist aufgrund der \n\neuroparechtlichen Rückforderungsbestimmungen durchzusetzen, um die durch \n\ndie unerlaubte Beihilfe eingetretene Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beseiti-\n\ngen. Zwar führt der Verstoß gegen das formelle Durchführungsverbot des \n\nArt. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein noch nicht dazu, dass die Beihilfe endgültig \n\nzurückzufordern ist (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Artt. 7 Abs. 5, 14 Abs. 1 der \n\nEG-Verordnung 659/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von \n\nArt. 93 EGV vom 22. März 1999, ABlEG L 83/1, S. 1 f - i. F.: EG-VO 659/1999). \n\nAufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot steht noch nicht fest, \n\ndass die Darlehen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe \n\ndarstellten und deshalb gegen das Beihilfeverbot gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV \n\n(früher Art. 92 Abs. 1 EGV) verstießen. Diese Bestimmung entfaltet in den \n\nRechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie \n\ninsbesondere durch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 \n\nEGV (früher Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln \n\nder EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 \n\nRn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, \n\n21). Mit der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 steht hier aber \n\nfest, dass die Beihilfen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt \n\nunvereinbar waren und von der Bundesrepublik Deutschland zurückzufordern \n\nsind. \n\n26 \n\na) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur \n\nRückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Maß-\n\nnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen \n\n(EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, \n\nI-6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 [Rn. 42]). Er muss erreichen, \n\ndass der Beihilfegeber die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt \n\n(EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, \n\nI-3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung \n\nverliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber \n\nseinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-\n\nderhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, \n\nSlg. 2004, I-3925 Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 \n\nEG-VO 659/1999 unverzüglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung \n\nliegt darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der \n\nBeihilfe \n\nverbundenen Wettbewerbsvorteil \n\nverursacht wurde \n\n(EuGH, \n\nRs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 76). \n\n27 \n\nDie Beihilfen sind nach Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung der Kommission \n\nvom 9. April 2002 von der Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des \n\ndeutschen Rechts zurückzufordern \n\n(vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO \n\n659/1999). Die nationalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht \n\nausschließen oder faktisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 \n\nEG-VO 659/1999 und EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, \n\nSlg. 1997, I-1591 Rn. 24; EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-\n\n209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). \n\nIm Fall von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihil-\n\nfen muss ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende \n\nBeihilfe \n\nunverzüglich \n\nzurückgefordert \n\nwerden \n\n(EuGH, \n\nRs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Ver-\n\nfahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs nicht \n\nerschweren, indem sie die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kom-\n\nmissionsentscheidung verhindert (EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 \n\nRn. 50). Generell sind bei der Durchführung der Rückforderung auch die mit \n\ndem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berücksichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, \n\nSlg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren \n\nRecht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht \n\nein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundge-\n\nsetz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, \n\n204). Verhindert also die Anwendung des deutschen Rechts die sofortige und \n\ntatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung und erschwert sie \n\ndadurch die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs, sind die ent-\n\nsprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Rs. C-232/05, \n\nEuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen \n\nSchutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchführung von Beihilfen \n\nsicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67). \n\n28 \n\nb) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht aber nicht uneinge-\n\nschränkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der \n\nBeihilfegeber, wie hier, seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet \n\n(EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 \n\nRn. 85; BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, \n\n779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeemp-\n\nfängers wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung \n\ndes Wettbewerbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der \n\nVergangenheit benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Aus-\n\nscheiden des Beihilfeempfängers frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie \n\nkönnen auch die Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers vom Insol-\n\nvenzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. \n\nC-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind mit \n\nder vorgenannten Einschränkung grundsätzlich die jeweiligen nationalen Insol-\n\nvenzvorschriften anzuwenden. \n\n29 \n\nc) Die Verpflichtung zur Rückforderung wird mit der Anmeldung im Insol-\n\nvenzverfahren aber nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, wenn die \n\nRückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderungen (§ 38 \n\nInsO) behandelt werden. Nur unter dieser Voraussetzung wird die mit der \n\nrechtswidrigen Beihilfe verbundene Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt. \n\nDer Vorrang der europarechtlichen Regelungen der Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 \n\nAbs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 führt zur Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 \n\nInsO. \n\n30 \n\naa) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, der Rückfor-\n\nderungsanspruch für staatliche Beihilfen, die als eigenkapitalersetzende Gesell-\n\nschafterdarlehen zu werten seien, gewähre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur \n\neine nachrangige Insolvenzforderung; das Europarecht gebiete nichts anderes \n\n(Bork, aaO S. 315 f; Smid, Festschrift \n\nfür Uhlenbruck S. 405, 417 f; \n\nKübler/Prütting/Holzer, InsO § 39 Rn. 20e u. 20f; Geuting/Michels ZIP 2004, 12, \n\n15; a. A. von der Lühe/Lösler ZIP 2002, 1752, 1755 f; zweifelnd Quardt in Hei-\n\ndenhain, Handbuch des europäischen Beihilfenrechts § 54 Rn. 16). Die Vor-\n\nschriften des Eigenkapitalersatzrechts seien wettbewerbsneutral. Entscheidend \n\nsei allein die Liquidation des Beihilfeempfängers, weil dadurch die Wettbe-\n\nwerbsbeeinträchtigung beseitigt werde. Wer den Liquidationserlös erhalte, sei \n\ndann aus Sicht der Wettbewerber ohne Bedeutung (Geuting/Michels aaO). \n\nDarüber hinaus seien die Gläubigervorrechte mit der Insolvenzrechtsreform ab-\n\ngeschafft worden; ihre Wiedereinführung sei richterlicher Rechtsfortbildung ent-\n\nzogen (Smid, InsO 2. Aufl. § 39 Rn. 18). \n\n31 \n\nbb) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Beihilfegeber ist auch in der In-\n\nsolvenz des Beihilfeempfängers zur Rückforderung verpflichtet; nur so wird die \n\nunerlaubte Beeinträchtigung des Wettbewerbs bereinigt. \n\n32 \n\n(1) Mit der Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird kein Gläubi-\n\ngervorrecht eingeführt. Die Klägerin wird vielmehr wie jeder andere Gläubiger \n\nbehandelt. Die Nichtanwendung ist auch keine unzulässige richterliche Rechts-\n\nfortbildung, sondern folgt aus dem Anwendungsvorrang des europäischen \n\nRechts und der den nationalen Gerichten im Rahmen des Art. 88 Abs. 2 EGV \n\nzugewiesenen Funktion (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67). \n\n33 \n\n(2) Der Mitgliedstaat wird durch die Entscheidung der Kommission nach \n\nArt. 88 Abs. 2 EGV i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1, 3 \n\nEG-VO 659/1999 verpflichtet, die Beihilfe effektiv und unverzüglich zurückzu-\n\nfordern. Daran ändert die Insolvenz des Beihilfeempfängers grundsätzlich \n\nnichts; die Anwendung des deutschen Insolvenzrechts darf die Rückforderung \n\nnicht faktisch verhindern (von der Lühe/Lösler aaO S. 1758). Die Teilnahme des \n\nRückforderungsanspruchs am Insolvenzverfahren ist allein der rein tatsächli-\n\nchen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger des Beihilfe-\n\nempfängers geschuldet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll den Beihil-\n\nfegeber hingegen nicht von seiner Rückforderungspflicht entbinden. Er ist viel-\n\nmehr verpflichtet, alle Gläubigerrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur \n\nbestmöglichen Befriedigung des Beihilferückforderungsanspruchs aktiv wahrzu-\n\nnehmen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69; Ehricke \n\nZIP 2000, 1656, 1660; Borchardt ZIP 2001, 1301, 1302; Quardt, aaO § 54 \n\nRn. 1; vgl. auch Koenig BB 2000, 573, 580). Wenn die Rückforderung \n\naber nur zu einer nachrangigen Insolvenzforderung führte, hätte der Beihilfege-\n\nber nicht einmal die uneingeschränkte Möglichkeit, die Rückforderung zur Ta-\n\nbelle anzumelden, sondern könnte der entsprechenden Pflicht nur nachkom-\n\nmen, wenn das Insolvenzgericht ihn zur Anmeldung aufforderte (vgl. § 174 \n\nAbs. 3 InsO). Er stünde also noch schlechter, als dies wegen der Zahlungsun-\n\nfähigkeit des Beihilfeempfängers ohnehin schon der Fall ist. Die Einordnung als \n\nnachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde selbst die \n\nauf der Zahlungsunfähigkeit beruhende quotale Rückforderung faktisch unmög-\n\nlich machen. Denn die auch nur teilweise Befriedigung nachrangiger Insolvenz-\n\nforderungen ist regelmäßig nicht zu erwarten. Die nur theoretische Möglichkeit, \n\ndass grundsätzlich auch eine nachrangige Forderung befriedigt werden kann, \n\nreicht für die von Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 \n\ngeforderte effektive Durchsetzung der Rückforderung nicht aus (entgegen Küb-\n\nler/Prütting/Holzer, aaO Rn. 20f). \n\n34 \n\n(3) Falls Sicherungsrechte bestehen sollten, könnte der Beihilfegeber auf \n\ndiese nicht zurückgreifen, weil sie nicht verwertbar sind, wenn sie kapitalerset-\n\nzende Darlehen besichern (vgl. BGHZ 133, 298, 305). Mit der Möglichkeit, Si-\n\ncherheiten zu verwerten, kann aber ein effektiver Weg beschritten werden, um \n\ndie Beihilfe unverzüglich zurückzuerhalten und damit die durch sie bewirkte \n\nWettbewerbsbeeinträchtigung schon im noch laufenden Insolvenzverfahren zu \n\nbeseitigen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Beihilfegeber in diesem Fall \n\nnicht auf die Sicherheit zurückgreifen dürfte. \n\n35 \n\n(4) Die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde darüber hinaus die \n\nEinflussnahme des Rückforderungsgläubigers auf das Insolvenzverfahren des \n\nBeihilfeempfängers ausschalten, die notwendig ist, um den mit der Beihilfe er-\n\nlangten Wettbewerbsvorteil vollständig abzuschöpfen und sein teilweises Wei-\n\nterwirken auch im Falle einer (übertragenden) Sanierung des Schuldnerunter-\n\nnehmens zu verhindern (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75, 76, \n\n85, 86). \n\n36 \n\nDurch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Gefahr weiterer Be-\n\neinträchtigungen des Wettbewerbs noch nicht gebannt. Der Insolvenzverwalter \n\nkann den Betrieb des Beihilfeempfängers - möglicherweise über längere Zeit - \n\nfortführen. Damit nutzt er den auf der unerlaubten Beihilfe beruhenden Wettbe-\n\nwerbsvorteil aus. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn es zu einem Insol-\n\nvenzplanverfahren kommt. Schließlich ist es denkbar, dass der Betrieb des Bei-\n\nhilfeempfängers an eine Auffanggesellschaft veräußert wird, die gemäß § 138 \n\nAbs. 2 InsO als nahe stehend anzusehen ist (vgl. § 162 Abs. 1 Nr. 1 \n\nInsO). Auch dann liegt es nahe, dass die mit Hilfe der verbotenen Beihilfe er-\n\nworbenen Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers zu einem nicht \n\nmarktgerechten Preis veräußert werden, wodurch sich die Wettbewerbsbeein-\n\nträchtigung fortsetzt (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 86). \n\n37 \n\nAls nachrangiger Insolvenzgläubiger wäre der Beihilfegeber nicht berech-\n\ntigt, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (vgl. § 75 \n\nAbs. 1 Nr. 3 InsO); er wäre in ihr auch nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 \n\nInsO). Er könnte also weder einer Fortführung des Unternehmens durch den \n\nInsolvenzverwalter ohne vollständige Rückzahlung der Beihilfe noch einer Ver-\n\näußerung an eine nahe stehende Gesellschaft widersprechen. Ein Erfolg ver-\n\nsprechender Widerspruch gegen einen Insolvenzplan wäre ihm ebenfalls nicht \n\nmöglich; denn mit einer Quote hat er regelmäßig nicht zu rechnen (vgl. § 245 \n\nAbs. 1, § 225 Abs. 1 InsO). \n\n38 \n\n(5) Entschiede man anders (vgl. OLG Jena WM 2006, 222), wäre es für \n\nden Mitgliedstaat ein Leichtes, seine Verpflichtung zur Rückforderung rechts-\n\nwidrig gewährter Beihilfen zu umgehen, indem er sich zum Gesellschafter \n\nmacht. \n\n39 \n\n3. Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof \n\nist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV besteht \n\ndann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-\n\nbenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-\n\nmeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-\n\nropäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-\n\nrechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH, \n\nUrt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; \n\nvgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. \n\nFischer Raebel Kayser \n\n Cierniak Lohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Magdeburg, Entscheidung vom 08.12.2004 - 5 O 92/04 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 18.05.2005 - 5 U 5/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-221-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":11},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":8},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 183","ref_norm":"183","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 225","ref_norm":"225","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-221-05","retrieved":"2026-07-10 21:52:12.619989+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-07-05/ix-zr-221-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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