{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-06-27","aktenzeichen":"X ZR 34/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2; culpa in contrahendo a) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverhältnis ge- bieten, den Bieter auf für diesen nicht erkennbare Umstände hinzuweisen, die, wie die angekündigte Rüge von Verstößen gegen das Vergaberecht, die Erteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stel- len können. b) Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz für die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendun- gen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendun- gen nicht getätigt hätte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 34/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nVerkündet am: \n27. Juni 2007 \nWermes \nJustizhauptsekretär \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2; culpa in contrahendo \n\na) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverhältnis ge-\nbieten, den Bieter auf für diesen nicht erkennbare Umstände hinzuweisen, \ndie, wie die angekündigte Rüge von Verstößen gegen das Vergaberecht, die \nErteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stel-\nlen können. \n\nb) Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz für die \nmit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendun-\ngen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendun-\ngen nicht getätigt hätte. \n\nBGH, Urt. vom 27. Juni 2007 - X ZR 34/04 - OLG Dresden \n LG Dresden \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 27. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-\n\nter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und \n\nGröning \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 10. Februar 2004 ver-\n\nkündete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nDresden aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie beklagte Stadt (Vergabestelle) schrieb im September 2001 für den \n\nbeabsichtigten \n\nNeubau \n\neines \n\n\"I. Zentrum\" \n\ndes \n\nKrankenhauses \n\nD. \n\nArchitektenleistungen \n\nim \n\nVerhand- \n\nlungsverfahren nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen \n\n(VOF) aus, und zwar - nach Losen getrennt - die Gebäude- und Tragwerkspla-\n\nnung. Die Klägerin bewarb sich neben 44 anderen Bewerbern um die Teilnah-\n\nme und wurde mit 5 weiteren Bewerbern ausgewählt. Die Vergabestelle hatte \n\nsich inzwischen, auf Betreiben des Stadtplanungsamtes, entschlossen, einen in \n\nder Ausschreibung nicht erwähnten beschränkten hochbaulichen Wettbewerb \n\nzu veranstalten und bat die Klägerin und die fünf weiteren ausgewählten Be-\n\nwerber im Dezember 2001 um Zustimmung für ihre Beteiligung an einem \"dem \n\nVerhandlungsverfahren nachgeschalteten Gutachtenverfahren zur Erlangung \n\nvon Vorentwürfen\". Alle ausgewählten Bewerber willigten ein. Die Auslobungs-\n\nbedingungen versprachen für die Teilnahme an diesem Wettbewerb eine pau-\n\nschale Aufwandsentschädigung von 8.100 € für jeden ausgewählten Teilneh-\n\nmer, der eine den Bedingungen entsprechende Arbeit abgab. \n\n2 \n\nEin bei der Auswahl übergangener Bewerber hatte gegenüber der Ver-\n\ngabestelle u. a. nicht nachvollziehbare Auswahlkriterien gerügt. Diese Rüge \n\nhatte die Vergabestelle im Januar 2002 schriftlich und mündlich zurückgewie-\n\nsen. Weder über die Rüge noch über die anschließende Entscheidung der Ver-\n\ngabestelle wurden die für die Teilnahme am Gutachtenverfahren ausgewählten \n\nBieter unterrichtet. Sie erhielten im Februar 2002 die Wettbewerbsunterlagen, \n\ndie als Abgabetermin für die Arbeit den 8. März 2002 und für das zu fertigende \n\nModell den 15. März 2002 vorsahen. Die Klägerin gab ihre Arbeiten fristgerecht \n\nab. \n\n3 \n\nAm 6. März 2002 stellte der übergangene Bewerber einen Nachprü-\n\nfungsantrag, der der Vergabestelle zwei Tage später zugestellt wurde. Mit Be-\n\nschluss der Vergabekammer vom 10. April 2002 wurde der Planungswettbe-\n\nwerb aufgehoben und der beklagten Stadt aufgegeben, die Teilnahmeanträge \n\nim Verhandlungsverfahren neu zu bewerten. Die Beschwerde gegen diesen \n\nBeschluss blieb erfolglos (OLG Dresden, Beschluss vom 6.6.2002, WVerg \n\n4/02). Dieses Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens teilte die Vergabestelle der \n\nKlägerin am 21. Juni 2002 mit; zugleich hob sie den Planungswettbewerb auf. \n\nBei der neuerlichen Bewertung der ursprünglichen Teilnahmeanträge für das \n\nVerhandlungsverfahren fand die Klägerin keine Berücksichtigung mehr. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat für ihre im Rahmen der Beteiligung am Gutachtenver-\n\nfahren erbrachten Planungsleistungen auf der Grundlage der Honorarordnung \n\nfür Architekten und Ingenieure (HOAI) eine Vergütung von 204.801,33 € ermit-\n\ntelt und die Beklagte in dieser Höhe in Anspruch genommen. Das Landgericht \n\nhat die Klage abgewiesen, soweit mit ihr mehr als die in den Auslobungsbedin-\n\ngungen für das Gutachtenverfahren ausgelobte pauschale Aufwandsentschädi-\n\ngung in Höhe von 8.100 € geltend gemacht worden ist. Auf die Berufung der \n\nKlägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt \n\nerklärt und die Sache zur Feststellung der Höhe des der Klägerin zustehenden \n\nZahlungsanspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet \n\nsich die vom Senat zugelassene Revision der beklagten Stadt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung \n\nund Entscheidung. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe über den vom Landgericht zuerkann-\n\nten Betrag hinaus ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus culpa in \n\ncontrahendo (c.i.c.) auf Ersatz ihres Vertrauensschadens zu, weil die Beklagte \n\nim Zusammenhang mit der Ausschreibung zum Nachteil der Klägerin gegen \n\nVergaberecht verstoßen und dadurch schuldhaft Aufwendungen der Klägerin \n\nverursacht habe, die dieser bei Einhaltung der Vergaberegeln nicht entstanden \n\nwären. Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Bewerber, die zur Ver-\n\nhandlung aufgefordert werden sollten, habe sich in einer Summe von Einzel-\n\nplatzierungen erschöpft, hinter denen ein faires, transparentes und nachvoll-\n\nziehbares Auswahlsystem nicht zu erkennen gewesen sei. Darin liege ein of-\n\nfenkundiger und schwerwiegender Vergabeverstoß, der alle folgenden Verfah-\n\nrensschritte irreparabel vergaberechtswidrig gemacht habe. Zwar könne das \n\nfehlerhafte Auswahlverfahren als solches den Anspruch der - davon begünstig-\n\nten - Klägerin nicht begründen. Die Beklagte habe jedoch, aufbauend auf dieser \n\nAuswahlentscheidung, mit den sechs ausgewählten Bewerbern das \"nachge-\n\nschaltete\" Gutachtenverfahren durchgeführt und sie in dessen Rahmen erfolg-\n\nreich zur Erbringung von Architektenleistungen aufgefordert, obwohl sie auf-\n\ngrund der zuvor von dem nicht ausgewählten Bewerber erhobenen Vergaberü-\n\ngen damit habe rechnen müssen, in ein Nachprüfungsverfahren verwickelt zu \n\nwerden, in welchem die beanstandete Teilnehmerauswahl für rechtswidrig be-\n\nfunden und dem Planungswettbewerb damit die Grundlage entzogen werden \n\nkönne. Über diese Gefahr, die sich dann auch realisiert habe, hätte die Beklag-\n\nte die Wettbewerbsteilnehmer unterrichten müssen. Dass gelte unabhängig da-\n\nvon, ob die Beklagte diesen Wettbewerb seinerzeit als Bestandteil des ausge-\n\nschriebenen Verhandlungsverfahrens aufgefasst oder, wie sie nunmehr geltend \n\nmache, als ein davon zu unterscheidendes neues Verfahren angesehen habe. \n\nSelbst wenn die Beklagte einen Planungswettbewerb während eines Verhand-\n\nlungsverfahrens im Sinne von § 25 Abs. 1 VOF habe durchführen wollen, hätte \n\ndie Verwertbarkeit der im Wettbewerb erzielten Ergebnisse von vornherein von \n\neiner vergaberechtlich regulären Auswahl der Bewerber aus dem Verhand-\n\nlungsverfahren abgehangen. Liege die Mangelhaftigkeit der Bewerberauswahl, \n\nwie hier, auf der Hand, dürfe der Auftraggeber einen solchen Wettbewerb nicht \n\neröffnen und damit Aufwendungen der Wettbewerbsteilnehmer auslösen, deren \n\nSinnlosigkeit aus Rechtsgründen von Anfang an feststehe. Nichts anderes gel-\n\nte, wenn, wie die Beklagte jetzt geltend mache, angenommen werde, durch das \n\ninitiierte Gutachtenverfahren habe kein Planungswettbewerb im Sinne der \n\n§§ 20, 25 VOF, sondern ein nicht institutionalisiertes Verfahren eigener Art, das \n\nauch von dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren zu unterscheiden sei, \n\ndurchgeführt werden sollen. Ein solches Verfahren in das bereits laufende Ver-\n\nhandlungsverfahren einzuflechten wäre vergaberechtlich unzulässig gewesen. \n\nDas weitere Vorgehen der Beklagten lasse aber nur den Schluss zu, dass sie \n\nmit den sechs Wettbewerbsteilnehmern und auf der Grundlage der von ihnen \n\nzu erarbeitenden Wettbewerbsbeiträge die Vergabe der ausgeschriebenen Pla-\n\nnungsleistungen weiter habe verhandeln wollen. Im Vertrauen auf die ihr hier-\n\ndurch eröffneten Auftragschancen habe die Klägerin sich an dem Wettbewerb \n\nbeteiligt. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung der Wett-\n\nbewerbsergebnisse sei indessen angesichts der mit gravierenden Vergabever-\n\nstößen verbundenen Teilnehmerauswahl von vornherein ausgeschlossen ge-\n\nwesen und das Vergabeverfahren sei dementsprechend auch in den Zustand \n\nvor dem Wettbewerbsbeginn und der dazu führenden Teilnehmerauswahl zu-\n\nrückversetzt worden. In einer solchen Konstellation einer irrealen Amortisati-\n\nonschance für die Angebotskosten sei jeder Bewerber oder Bieter zur Geltend-\n\nmachung seiner \"umsonst\" getätigten Aufwendungen legitimiert, weil er das \n\nKostenrisiko nur wegen einer seinen Aufwendungen äquivalenten Chance ein-\n\ngehe, an der es indes gerade fehle, wenn das Vergabeverfahren mit einem An-\n\nfangsfehler behaftet sei, der einer Vergabenachprüfung nicht standhalte. \n\n7 \n\n8 \n\nII. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprü-\n\nfung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme \n\nnicht, der Klageanspruch sei als Ersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfer-\n\ntigt. \n\n1. a) Eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus c.i.c. hat nach \n\nder Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens \n\nder Bieter oder Bewerber darauf, dass das Vergabeverfahren nach den ein-\n\nschlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere in Verfahren über \n\nAusschreibungen, deren Gegenstand wie im Streitfall die Schwellenwerte über-\n\nsteigt, abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; BGH, Urt. v. 1.8.2006 \n\n- X ZR 146/03, VergabeR 2007, 194 Tz. 15). Voraussetzung eines Anspruchs \n\naus c.i.c. ist aber, dass der Bieter sein Angebot tatsächlich im Vertrauen darauf \n\nabgibt bzw. - wie hier - im Vertrauen darauf zusätzliche Aufwendungen tätigt, \n\ndass die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten werden. Ist dem Bieter \n\nbekannt, dass die Ausschreibung fehlerhaft ist, fehlt es - unbeschadet der Fra-\n\nge, ob in einem solchen Fall der Vergabeverstoß für den trotz der gleichwohl \n\ngetroffenen Entscheidung des Bieters zur Teilnahme für den Schaden in Form \n\nder nutzlos aufgewendeten Beträge noch ursächlich sein kann - jedenfalls an \n\ndiesem Vertrauenstatbestand. Bei einer solchen Kenntnis kann der Bieter nicht \n\nmehr berechtigterweise darauf vertrauen, dass der mit der Erstellung des An-\n\ngebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht nutzlos ist \n\n(BGH VergabeR 2007, 194 Tz. 179). Sein Vertrauen ist darüber hinaus regel-\n\nmäßig nicht schutzwürdig, wenn er den Verstoß bei der ihm im jeweiligen Fall \n\nzumutbaren Prüfung hätte erkennen können (BGHZ 124, 64, 70). \n\n9 \n\nb) Bei dem Übergang in das Gutachtenverfahren litt das von der beklag-\n\nten Stadt durchgeführte Verfahren zum einen an dem im Nachprüfungsverfah-\n\nren festgestellten Fehler bei der Auswahl unter den Teilnehmern am Verhand-\n\nlungsverfahren; zum anderen wurde mit dem Gutachtenverfahren nachträglich \n\neine weitere Anforderung für die Teilnahme an dem bekannt gemachten Ver-\n\nhandlungsverfahren aufgestellt, die in der ursprünglichen Ausschreibung nicht \n\nangekündigt worden war. Insoweit kann dahinstehen, ob diese fehlende Ankün-\n\ndigung bei der Ausschreibung des Verhandlungsverfahrens oder vor Beginn \n\ndes Gutachtenverfahrens einen Fehler im Vergabeverfahren begründete, ins-\n\nbesondere ob insoweit eine erneute Ausschreibung erforderlich war oder die \n\nBeklagte darin lediglich ein zusätzliches Mittel zur Bewertung der vorliegenden \n\nAngebote sehen durfte. Aus der fehlerhaften Auswahl unter den Teilnehmern \n\nan dem Verhandlungsverfahren als solcher kann die Klägerin Ansprüche schon \n\ndeshalb nicht herleiten, weil sich dieser Fehler zu ihren Gunsten auswirkte, für \n\nsie also insoweit keinen Nachteil geschaffen hat. Ob die Einfügung des ur-\n\nsprünglich nicht vorgesehenen Gutachtenverfahrens einen solchen Anspruch \n\nbegründen kann, hängt davon ab, ob hierdurch ein schutzwürdiges Vertrauen \n\nder Klägerin verletzt worden ist. Daran fehlt es, wenn sie erkannt hat oder den \n\nUmständen nach hätte erkennen können, dass das in der Ausschreibung bis \n\ndahin nicht angekündigte, an sie und die übrigen ausgewählten Teilnehmer he-\n\nrangetragene Ansinnen, sich an einem dem Verhandlungsverfahren nachge-\n\nschalteten Gutachtenverfahren zur Erlangung von Vorentwürfen zu beteiligen, \n\nnicht vergaberechtskonform war, wofür immerhin auch dann, wenn es sich nur \n\num ein weiteres Auswahlkriterium in dem laufenden Verfahren handelte, dessen \n\nfehlende Ankündigung zu Beginn des Verfahrens sprechen könnte (zur Bindung \n\ndes Ausschreibenden an die in der Bekanntmachung und in den Ausschrei-\n\nbungsunterlagen dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Bedingungen vgl. \n\nSen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137). Insoweit spricht aller-\n\ndings viel für die Annahme, dass die Klägerin einen solchen Fehler des Verga-\n\nbeverfahrens zumindest hat erkennen müssen. Das könnte dazu führen, dass \n\nes insoweit auch unabhängig davon, dass die Teilnehmer vergaberechtswidrig \n\nausgesucht worden sind, an einem schutzwürdigen Vertrauen in einen regulä-\n\nren Ablauf des Vergabeverfahrens auf Seiten der Klägerin fehlt. Dazu, ob sie \n\neine Vergaberechtswidrigkeit bei der Einflechtung des Gutachtenverfahrens \n\nerkannt hat oder hätte erkennen können, hat das Berufungsgericht keine Fest-\n\nstellungen getroffen. Damit fehlt es unter diesem Gesichtspunkt an einer tragfä-\n\nhigen Grundlage für die ausgesprochene Haftung dem Grunde nach. \n\n10 \n\n2. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-\n\ntig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin hat ihr Begehren in erster Linie darauf ge-\n\nstützt, dass sie nicht über die gegen das Verfahren bereits vor der Übersen-\n\ndung der Unterlagen für das Gutachtenverfahren erhobenen Rügen unterrichtet \n\nworden ist. Insoweit kommt allerdings ein auf Ersatz des negativen Interesses \n\ngerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin aus c.i.c. aus einem anderen \n\nrechtlichen Gesichtspunkt als dem vorstehend erörterten Schutz des Vertrau-\n\nens in einen vergaberechtskonformen Ablauf des Verfahrens in Betracht. Dieser \n\nbetrifft nur den speziell vergaberechtlichen Pflichtenkreis des öffentlichen Auf-\n\ntraggebers, nämlich seine Verpflichtung, ein Vergabeverfahren unter Einhaltung \n\nder einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen durchzuführen (BGHZ \n\n139, 281, 283). Davon unberührt bleibt die schadensrechtliche Sanktionierung \n\nvon Verstößen gegen allgemeine schuldrechtliche Verhaltenspflichten. Auch \n\ninsoweit enthält das angefochtene Urteil keine hinreichenden tatsächlichen \n\nFeststellungen. \n\n11 \n\na) Bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags handelt es sich der \n\nSache nach um die - je nach einschlägiger Verfahrensart mehr oder minder \n\nstreng formalisierte - Anbahnung eines Vertrages und die Aufnahme von Ver-\n\ntragsverhandlungen. Vertragsanbahnung bzw. Eintritt in Vertragsverhandlungen \n\nbegründen für die Beteiligten, was gewohnheitsrechtlich verankert und seit In-\n\nkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gesetzlich geregelt ist \n\n(§§ 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, 241 Abs. 2 BGB), Pflichten der Beteiligten zum \n\nSchutz der und Rücksichtsnahme auf die Rechtsgüter und Vermögensinteres-\n\nsen der jeweiligen Gegenseite. Dies schließt die Verpflichtung einer Partei ein, \n\nauf Risiken mit Bezug zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, die in ihrer \n\neigenen Sphäre entstanden sind und die die Vermögensinteressen des anderen \n\nTeils berühren und beeinträchtigen können, hinzuweisen. Der potenziell gefähr-\n\ndete Vertragspartner muss über solche Risiken aufgeklärt werden, damit er sei-\n\nne weiteren Dispositionen in Kenntnis aller erheblichen Umstände treffen kann. \n\nDeshalb wäre die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, \n\nverpflichtet gewesen, die Klägerin über die von einem bei der Teilnehmeraus-\n\nwahl nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber erhobene Rüge im Sinne von \n\n§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu unterrichten. Sie hätte der Klägerin - wie den übri-\n\ngen Wettbewerbsteilnehmern - dadurch Gelegenheit geben müssen, das mögli-\n\nche Risiko abzuwägen, dass weitere Investitionen in den Wettbewerb nutzlos \n\nsein könnten, um gegebenenfalls die Konsequenz ziehen zu können, weitere \n\nAufwendungen für den Wettbewerb deshalb nicht mehr zu tätigen. \n\n12 \n\nDabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu \n\nRecht auf den Zugang des Rügeschreibens abgestellt und nicht auf die Zustel-\n\nlung der Antragsschrift im Vergabenachprüfungsverfahren. Denn ab diesem \n\nZeitpunkt war der Vergabestelle die Gefahr bekannt, dass die von den ausge-\n\nwählten Teilnehmern anzufertigenden Wettbewerbsarbeiten infolge der mögli-\n\ncherweise fehlerhaften Teilnehmerauswahl im weiteren Vergabeverfahren keine \n\nBerücksichtigung mehr finden könnten. Ab diesem Zeitpunkt bestand daher \n\nauch die Pflicht zur Information der ausgewählten Teilnehmer über diese Ge-\n\nfahr. \n\n13 \n\nDem auf die Verletzung dieser Fürsorgepflicht gestützten Ersatzanspruch \n\nkann nicht, wie die Beklagte meint, mit Erfolg entgegengehalten werden, das \n\nAngebot der Klägerin habe ohnehin wegen qualitativer Mängel nicht berücksich-\n\ntigt werden können. Allerdings ist das Ausschreibungsverfahren seinem Ge-\n\ngenstand nach ein Wettbewerb, in dem im Ergebnis nur ein Teilnehmer Erfolg \n\nhaben kann; die übrigen erhalten in aller Regel auch für beträchtliche Ausgaben \n\nzur Vorbereitung ihres Gebots keinen Ersatz. Das damit erhebliche Ausfallrisiko \n\nkann bei der Bestimmung auch der Ausgleichspflicht für diese, das negative \n\nInteresse bestimmenden Ausgaben nicht unberücksichtigt bleiben; ein Ersatz-\n\nanspruch wird auch hier wie bei dem positiven Interesse grundsätzlich nur in \n\nBetracht kommen, wenn der Bieter den Zuschlag erhalten hätte. \n\n14 \n\nUm eine solche Konstellation geht es bei dem hier zu prüfenden Ersatz-\n\nanspruch indessen nicht. Die Klägerin stützt diesen nicht auf die Fehlerhaftig-\n\nkeit der Ausschreibung, sondern auf die unterbliebene Unterrichtung über Um-\n\nstände, bei deren Kenntnis sie an dem - weiteren - Verfahren nicht teilgenom-\n\nmen und damit die mit ihrem Anspruch geltend gemachten Aufwendungen nicht \n\ngetätigt hätte. Diese wären mithin, würde der hier dem Ersatzbegehren zugrun-\n\nde liegende Fehler hinweggedacht, nicht angefallen und kommen damit als Ge-\n\ngenstand eines Ersatzbegehrens in Betracht. \n\n15 \n\nb) Dieser Ersatzanspruch steht der Klägerin - seiner Ableitung entspre-\n\nchend - aber nur dann zu, wenn sie die Aufwendungen, für die sie jetzt Scha-\n\ndensersatz verlangt, bei erteilter Information nicht getätigt hätte. Hierfür trägt sie \n\ndie Darlegungs- und Beweislast, da es sich insoweit um Voraussetzungen ihres \n\nErsatzanspruchs handelt. Einen entsprechenden Sachverhalt hat sie mit dem \n\nVortrag geltend gemacht, dass sie ihre kostenintensiven Planungen ab Februar \n\n2002 unterlassen hätte, wenn sie von der Beklagten über die zu diesem Zeit-\n\npunkt erhobenen Vergaberügen der übergangenen Interessentin informiert \n\nworden wäre. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem \n\nRechtsstandpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen. Dies wird im wiedereröffne-\n\nten Berufungsverfahren nachzuholen sein. \n\n16 \n\nDafür weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Sollte es für den \n\nvergaberechtlich begründeten Schadensersatzanspruch (oben II 1 b) auf die \n\nErkenntnismöglichkeiten der Klägerin ankommen, wird darauf abzustellen sein, \n\nob die Klägerin bei Anwendung üblicher Sorgfalt erkennen konnte, dass die \n\nüber die ursprüngliche Ausschreibung hinausgehende Einfügung eines Gutach-\n\ntenverfahrens zur Erlangung von Vorentwürfen in Anbetracht des ursprüngli-\n\nchen Ausschreibungsgegenstands nicht mit den Bestimmungen der VOF ver-\n\neinbar war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Verrechtlichung des \n\nVergaberechts schon geraume Zeit vor Bekanntmachung des hier in Rede ste-\n\nhenden Vergabeverfahrens eingesetzt hatte, und ob nachträgliche Änderungen \n\ndes Ausschreibungsgegenstands oder grundlegende Eingriffe in den zu erwar-\n\ntenden Verfahrensablauf vom Bewerber als noch mit der jeweils einschlägigen \n\nVerdingungsordnung in Einklang stehend bewertet werden konnten. \n\n17 \n\nSollte es für die Entscheidung auf die Frage ankommen, wie die Klägerin \n\nsich hypothetisch verhalten hätte, wenn sie von der gegenüber der Beklagten \n\nerhobenen Vergaberüge unterrichtet worden wäre, kann es von indizieller Be-\n\ndeutung sein, ob sie das Risiko des Fehlschlags der Aufwendungen, um deren \n\nErstattung es jetzt geht, selbst in Kenntnis anderweitiger, ihr bewusster Risiken \n\nhinsichtlich des ordnungsgemäßen Verlaufs des Vergabeverfahrens eingegan-\n\ngen ist. Wenn sich die Klägerin ständig oder häufig um öffentliche Aufträge be-\n\nworben hat, erscheint es denkbar, dass ihr die nachträgliche Einführung des \n\nGutachtenverfahrens in das laufende Verfahren vergaberechtlich selbst nicht \n\nanders als bedenklich erscheinen konnte. Dann aber kann es fraglich sein, ob \n\ndie zusätzliche Information über die erhobene Rüge i. S. von § 107 Abs. 3 \n\nSatz 1 GWB ausgereicht hätte, sie von der somit von vornherein als risikobe-\n\nhaftet erkannten Wettbewerbsaufwendung abzuhalten. Immerhin ist es nicht die \n\nRüge selbst, die die Amortisationschancen der zusätzlichen Aufwendungen be-\n\ndroht, sondern die Wahrscheinlichkeit ihrer erfolgreichen Durchsetzung in ei-\n\nnem Nachprüfungsverfahren. \n\nMelullis Keukenschrijver Ambrosius \n\n Asendorf Gröning \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dresden, Entscheidung vom 22.08.2003 - 1 O 4657/02 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 10.02.2004 - 20 U 1697/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-27/x-zr-34-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-27/x-zr-34-04","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-06-27/x-zr-34-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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