{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2007-06-19","aktenzeichen":"KRB 12/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB 1999 § 81 Abs. 2 (vgl. GWB 2005 § 81 Abs. 5) Der kartellbedingte Mehrerlös ist vorrangig anhand der Preisentwicklung auf vergleichbaren Märkten zu bestimmen; nur soweit dies nicht möglich erscheint, kommen abstrakte Berechnungsmethoden in Betracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n19. Juni 2007 \n\nin der Kartellbußgeldsache \n\ngegen \n\nKRB 12/07\n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHSt: \nBGHR: \nja \n__________________ \n\nGWB 1999 § 81 Abs. 2 (vgl. GWB 2005 § 81 Abs. 5) \n\nDer kartellbedingte Mehrerlös ist vorrangig anhand der Preisentwicklung auf \nvergleichbaren Märkten zu bestimmen; nur soweit dies nicht möglich erscheint, \nkommen abstrakte Berechnungsmethoden in Betracht. \n\nBGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 – KRB 12/07 – OLG Düsseldorf \n\nwegen Kartellordnungswidrigkeiten \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2007 ohne mündliche \n\nVerhandlung \n\ndurch \n\nden \n\nPräsidenten \n\ndes \n\nBundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter \n\nDr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: \n\n1. Auf die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen und der \n\nStaatsanwaltschaft wird das Urteil des 1. Kartellsenats des \n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. März 2006 im Rechts-\n\nfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen nach § 79 \n\nAbs. 5 OWiG aufgehoben, soweit es sich gegen die Nebenbe-\n\ntroffenen richtet. \n\n2. Die weitergehenden Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen \n\nwerden nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit § 349 Abs. 2 StPO ver-\n\nworfen. \n\n3. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 \n\ngegen das vorgenannte Urteil werden nach § 79 Abs. 3 OWiG \n\ni.V. mit § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Die Betroffenen tragen \n\ndie Kosten ihrer Rechtsmittel. \n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten der \n\nRechtsmittel, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 10 wegen vorsätzli-\n\nchen Zuwiderhandelns gegen das Verbot des § 1 GWB, den Betroffenen zu 1 \n\nwegen vorsätzlicher Verletzung seiner Aufsichtspflicht schuldig gesprochen. \n\nGegen die Betroffenen hat es Geldbußen zwischen 250.000 Euro (Betroffener \n\nzu 1) und 6.000 Euro festgesetzt. Gegen die beiden Nebenbetroffenen, die Un-\n\nternehmen, für welche die Betroffenen tätig wurden, hat das Oberlandesgericht \n\nim Fall der Nebenbetroffenen zu 1 eine aus den Einzelgeldbußen addierte Ge-\n\nsamtgeldbuße in Höhe von 5,65 Mio. Euro und gegen die Nebenbetroffene zu 2 \n\neine solche in Höhe von 430.000 Euro verhängt. Das Urteil fechten die Betrof-\n\nfenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 sowie die beiden Nebenbetroffenen mit ihren \n\nRechtsbeschwerden an. Die Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht greift \n\nmit ihren zu Ungunsten der beiden Nebenbetroffenen eingelegten Rechtsbe-\n\nschwerden, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, lediglich den \n\nRechtsfolgenausspruch an. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen sind aus \n\nden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im \n\nSinne des § 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit § 349 Abs. 2 StPO. Während die Rechts-\n\nbeschwerden der Nebenbetroffenen zum Schuldspruch erfolglos bleiben, führen \n\nsie ebenso wie die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft im Rechtsfol-\n\ngenausspruch bei den Nebenbetroffenen zu einer Aufhebung der angefochte-\n\nnen Entscheidung. \n\nI. \n\n2 \n\nDie Betroffenen waren in ein flächendeckendes Kartell im Papiergroß-\n\nhandel eingebunden, das Mindestpreisabsprachen getroffen hat. Es umfasste \n\nmit Ausnahme der Länder Bayern und Baden-Württemberg das Gebiet der ge-\n\nsamten Bundesrepublik Deutschland. Der Betroffene zu 1 ist Geschäftsführer \n\nder Nebenbetroffenen zu 1. Die Betroffenen zu 2 bis 10 sind Repräsentanten \n\nder Nebenbetroffenen und waren für diese in den Regionalbezirken tätig. Von \n\nden Preisabsprachen betroffen war nur das sogenannte Lagergeschäft, be-\n\nschränkt auf Liefermengen bis drei Tonnen. Nicht erfasst waren dagegen die \n\nPreisabsprachen im Hinblick auf das Streckengeschäft. Im Streckengeschäft \n\nwerden von den Papiergroßhändlern in der Regel große Abnahmemengen ver-\n\näußert, die direkt durch die Papierindustrie an die Abnehmer wie Druckereien \n\nausgeliefert werden. \n\n3 \n\nAbgesprochen wurde der Mindestverkaufspreis für Bilderdruckpapier zu \n\n100 bis 200 Gramm. Höhere oder niedrigere Mengen sollten mit entsprechen-\n\nden in der Papierindustrie üblichen Zu- und Abschlägen versehen werden. Die \n\nMindestverkaufspreise galten nicht für freie Kunden, die sich meist als Großab-\n\nnehmer im Streckengeschäft eindeckten und allenfalls Nachfragespitzen über \n\ndas Lagergeschäft abwickelten. Eine Sonderstellung nahmen schließlich noch \n\ndie geregelten Kunden ein. Darunter ist eine zahlenmäßig sehr kleine Kunden-\n\ngruppe zu verstehen, die sich gegenüber den „normalen“ Kunden durch eine \n\ngrößere Abnahmemenge, besondere persönliche Beziehungen oder besonders \n\ngute Zahlungsmoral abhoben. Ihnen wurde ein niedrigerer Mindestverkaufs-\n\npreis, der zwischen den Kartellmitgliedern kundenabhängig abgesprochen wur-\n\nde, eingeräumt. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Preisabsprachen wurden in den einzelnen Kartellkreisen in unter-\n\nschiedlichem Maße eingehalten, wobei das Oberlandesgericht keine überregio-\n\nnale Koordination der festgelegten Preise festgestellt hat. \n\nNicht einheitlich war auch die Praxis hinsichtlich des Offsetpapiers. Wäh-\n\nrend dieses – ebenso wie Preprint, eine höherwertige Offsetpapiersorte – in \n\neinigen Regionalkartellen von der Preisabsprache umfasst war, wurde es in \n\nanderen von der Preisabsprache ausgenommen. Hinsichtlich des Selbstdurch-\n\nschreibepapiers (SD-Papier) kam es zwar zu keinen Mindestpreisabsprachen. \n\nIn allen Regionalkartellen bestand aber insoweit ein „Nichtangriffspakt“, was \n\nbedeutete, dass die Kartellteilnehmer ihren eigenen Marktanteil hinsichtlich des \n\nSD-Papiers nicht mit Mitteln des Preiswettbewerbs zu Lasten eines kartellge-\n\nbundenen Konkurrenten vergrößern wollten. \n\n6 \n\nDas Oberlandesgericht hat für sämtliche Regionalkartelle kartellbedingte \n\nMehrerlöse festgestellt. Kartellfreie Vergleichsmärkte hat das Oberlandesgericht \n\nmit der Begründung nicht festgestellt, dass auch hinsichtlich der Märkte Bayern \n\nund Baden-Württemberg der Verdacht von Regionalkartellen bestehe, auch \n\nwenn sie nicht vom Bundeskartellamt in die Bußgeldbescheide einbezogen \n\nworden seien. \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht hat den Marktpreis, der sich ohne kartellbedingte \n\nBeeinflussung ergeben hätte, auf der Grundlage der Preisunterbietungen ge-\n\nschätzt, die es innerhalb eines jeden Regionalkartells in mehr oder minder star-\n\nker Ausprägung gegeben hat. Die Preisunterbietungen zeigen nach Auffassung \n\ndes Oberlandesgerichts den Rahmen auf, innerhalb dessen sich der Wettbe-\n\nwerbspreis mit hoher Wahrscheinlichkeit gebildet hätte. Innerhalb des Preiskor-\n\nridors der durch Zeugenvernehmungen festgestellten Unterbietungen hat das \n\nOberlandesgericht einen „gewichteten Mittelwert“ als den Betrag festgelegt, der \n\nden Marktpreis darstellen soll, der ohne kartellrechtswidrige Beeinflussung \n\ndurchschnittlich entstanden wäre. Es hat weiter die Quote des im Lagergeschäft \n\nveräußerten Bilderdruckpapiers bzw. Offsetdruckpapiers festgestellt, bei der die \n\nMindestpreisvereinbarung eingehalten worden ist. Diese Quote hat das Ober-\n\nlandesgericht in Bezug zu der Gesamtmenge gesetzt und so die Teilmenge er-\n\nmittelt, die unter die Preisvereinbarung fällt. Diese Menge hat es dann mit ei-\n\nnem vorher ermittelten Marktpreis multipliziert. Von dem sich so ergebenden \n\nWert hat es einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 5% vorgenommen und da-\n\nmit den kartellbedingten Mehrerlös festgestellt. Das Oberlandesgericht hat auch \n\ndie Mengen einbezogen, bei denen der Verkaufspreis oberhalb des Mindest-\n\nverkaufspreises lag, weil diese ebenfalls absprachebeeinflusst seien. \n\nII. \n\n8 \n\nWährend die Angriffe der Nebenbetroffenen gegen die Schuldsprüche \n\nohne Erfolg bleiben, führt die von ihnen wie auch die von der Staatsanwalt-\n\nschaft erhobene Sachrüge zur Aufhebung des Urteils im gesamten Rechtsfol-\n\ngenausspruch im Hinblick auf die beiden Nebenbetroffenen. \n\n9 \n\n10 \n\n1. Das Oberlandesgericht hat den Mehrerlös nicht rechtsfehlerfrei be-\n\nstimmt. \n\na) Unter Mehrerlös ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nder Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des \n\nWettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Einnahmen zu verstehen, die \n\ndas durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbe-\n\nwerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 25.4.2005 – KRB 22/04, WuW/E \n\nDE-R 1487, 1488 – steuerfreier Mehrerlös; Beschl. v. 24.4.1991 – KRB 5/90, \n\nWuW/E 2718, 2719 – Bußgeldbemessung). \n\n11 \n\nDer Mehrerlös kann nach § 81 Abs. 2 Satz 2 GWB 1999 geschätzt wer-\n\nden. Eine Schätzung setzt aber voraus, dass tatsächlich ein Mehrerlös entstan-\n\nden ist (BGH, Beschl. v. 28.6.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – \n\nBerliner Transportbeton I). Dies hat das Oberlandesgericht für sämtliche Regio-\n\nnalkartelle ohne Rechtsverstoß bejaht. Es hat dies jeweils dem Umstand ent-\n\nnommen, dass in allen Regionalkartellen die Preisabsprachen über einen er-\n\nheblichen Zeitraum praktiziert worden seien. Da keine Anhaltspunkte dafür be-\n\nständen, dass die Preiskartelle gänzlich wirkungslos gewesen seien, bestehe \n\nim vorliegenden Fall Gewissheit über die Entstehung eines Mehrerlöses. Diese \n\nBeweiswürdigung, die dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten beweisrechtli-\n\nchen Grundsätzen (BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 ff. – Berliner Transportbe-\n\nton I) Rechnung trägt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n12 \n\nb) Die nach § 81 Abs. 2 Satz 2 GWB 1999 eröffnete Schätzungsbefugnis \n\nräumt dem Tatrichter einen erheblichen Ermessensspielraum ein. Er hat selbst \n\nzu entscheiden, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirk-\n\nlichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, \n\nam besten gerecht wird. Die Schätzung muss den strafprozessualen Vorgaben \n\n– wie etwa dem Zweifelssatz – genügen. Sie muss schlüssig sein, und ihre Er-\n\ngebnisse müssen darüber hinaus wirtschaftlich vernünftig und möglich sein \n\n(BGH, Beschl. v. 4.2.1992 – 5 StR 655/91, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 2 Steu-\n\nerschätzung 5). Dem wird das Urteil des Beschwerdegerichts nicht gerecht. \n\n13 \n\naa) Allerdings ist entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht \n\nzu beanstanden, dass das Oberlandesgericht für die Preisbestimmung die auf \n\nanderen Märkten und mit bestimmten Marktteilnehmern erzielten Preise seiner \n\nBerechnung nicht zugrunde gelegt hat. Im Ansatz zutreffend führt das Bundes-\n\nkartellamt aus, dass die Ermittlung des Mehrerlöses grundsätzlich im Vergleich \n\nzu funktionierenden Märkten erfolgen sollte. Dieser aus § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB \n\nentnommene Rechtsgedanke beruht auf der Erkenntnis, dass sich der unter \n\nrealen Marktbedingungen gebildete Preis für die Mehrerlösberechnung jeden-\n\nfalls dann als die optimale Berechnungsgrundlage darstellt, wenn die Märkte \n\nihrer Struktur nach vergleichbar sind. Von dieser Berechnungsmethode ist im \n\nÜbrigen auch der Bundesgerichtshof in zwei früheren Entscheidungen ausge-\n\ngangen (BGH WuW/E DE-R 1487, 1488 – steuerfreier Mehrerlös; BGH WuW/E \n\nDE-R 1567, 1571 – Berliner Transportbeton I). \n\n14 \n\nDas Oberlandesgericht hat eine solche Vergleichbarkeit hier allerdings \n\nrechtsfehlerfrei abgelehnt. Hinsichtlich der Länder Bayern und Baden-\n\nWürttemberg ergibt sich dies daraus, dass sich das Oberlandesgericht nicht hat \n\ndavon überzeugen können, dass diese Märkte kartellfrei waren. Es hat sich in-\n\nsoweit auf die Angaben des Zeugen S. gestützt, der von entsprechen-\n\nden Absprachen auch dort berichtet hat. Selbst wenn – was für einen funktio-\n\nnierenden Markt spricht – dort ein insgesamt niedrigeres Preisniveau ge-\n\nherrscht haben sollte, brauchte das Oberlandesgericht das dortige Preisniveau \n\nnicht als Marktpreis zugrunde zu legen, wenn aus seiner Sicht erhebliche An-\n\nhaltspunkte für Preisabsprachen auch in diesen Märkten vorhanden waren. \n\n15 \n\nDie Nichtberücksichtigung der freien und geregelten Kunden begegnet \n\naus Rechtsgründen gleichfalls keinen Bedenken. Beide Gruppen weisen Be-\n\nsonderheiten auf, die gegen eine Verallgemeinerungsfähigkeit der dort erzielten \n\nPreise im Sinne eines für die Mehrerlösbestimmung geeigneten hypothetischen \n\nMarktpreises sprechen. Während die freien Kunden große Mengen hauptsäch-\n\nlich im Streckengeschäft abnehmen und nur Nachfragespitzen im Lagerge-\n\nschäft decken, zeichnen sich die geregelten Kunden durch Spezifika wie be-\n\nsondere Bonität oder Zahlungsmoral oder persönliche Beziehungen aus. Beide \n\nweisen damit bedeutsame Unterschiede zu den von der Preisvereinbarung er-\n\nfassten Kunden auf. Ihre Zahl ist überdies nach den Feststellungen des Ober-\n\nlandesgerichts gering. Wenn sich das Oberlandesgericht aufgrund dieser Um-\n\nstände gehindert gesehen hat, die zwischen diesen Kundengruppen erzielten \n\nPreise als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen, ist dies vom Rechtsbe-\n\nschwerdegericht hinzunehmen. Aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdi-\n\ngung (§ 261 StPO) ergibt sich nämlich, dass die Schlüsse des Tatrichters nur \n\nmöglich, aber keineswegs zwingend zu sein brauchen. Auf eine größere oder \n\nüberwiegende Wahrscheinlichkeit kommt es dabei nicht an (BGHSt 26, 56, \n\n62 f.; 29, 18, 20). Dieses vom Oberlandesgericht eingehend begründete Ergeb-\n\nnis ist deshalb vom Rechtsbeschwerdegericht nicht zu beanstanden. \n\n16 \n\nbb) Dagegen begegnet der vom Oberlandesgericht gewählte Begrün-\n\ndungsansatz – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – durch-\n\ngreifenden Bedenken, weil er wirtschaftlich zu nicht nachvollziehbaren Ergeb-\n\nnissen führt. Das Oberlandesgericht hat die jeweils festgestellten Unterschrei-\n\ntungen des abgesprochenen Kartellpreises als Maßstab für die Bestimmung \n\neines hypothetischen Marktpreises angenommen, wobei es im Hinblick auf die \n\njeweiligen Preisunterschreitungen einen durchschnittlichen Unterbietungspreis \n\ngebildet hat. Diesen durchschnittlichen Unterbietungspreis als Marktpreis \n\nzugrunde zu legen, ist schon deshalb unzulässig, weil sich auf einem durch ei-\n\nne Preisabsprache kartellierten Markt kein Marktpreis entwickeln kann. Durch \n\ndie Preisabsprache sind die Marktmechanismen außer Kraft gesetzt worden. \n\nSelbst wenn es zu Unterbietungen des abgesprochenen Preises kommt, ist dies \n\nkein Ausdruck eines marktkonformen Wechselspiels zwischen Angebot und \n\nNachfrage; vielmehr orientieren sich auch die davon abweichenden Preise letzt-\n\nlich an dem ausgehandelten Kartellpreis. Die die Preisbildung bestimmende \n\nÜberlegung wird immer nur sein, ob und inwieweit der Konkurrent die abge-\n\nsprochene Preisbindung seinerseits unterbieten wird. Dabei kann aber eine \n\nPreisunterbietung im Einzelfall in ihrer Größenordnung umgekehrt auch darauf \n\nzurückzuführen sein, dass sie aus einem hohen Kartellpreis quasi subventio-\n\nniert wird, um Kunden langfristig an sich zu binden. \n\n17 \n\nDie Schwäche dieses Preisunterbietungsansatzes liegt darin, dass der \n\nabgesprochene Preis kein Marktpreis ist, sondern einen von den Beteiligten \n\nfestgelegten – im Regelfall sehr auskömmlichen – Preis darstellt. Ebenso wenig \n\nlässt sich nachvollziehen, nach welchen Maßstäben das Oberlandesgericht den \n\nhypothetischen Marktpreis als „gewichteten Durchschnittspreis“ ermittelt hat. \n\nEine Mittelung der Abweichung hätte nur dann eine Aussagekraft, wenn die \n\nStreuung der Preisabweichungen einem typischen Marktgeschehen entsprä-\n\nche. Da jedoch keine Vergleichsmärkte bestehen, kann auch einer solchen \n\nDurchschnittsbetrachtung keine Aussagekraft im Hinblick auf einen fiktiven \n\nMarktpreis beigemessen werden. Die Abweichungen von den abgesprochenen \n\nPreisen sind – unabhängig, ob es sich um Einzel- oder Durchschnittsabwei-\n\nchungen handelt –, nicht Ausdruck eines markttypischen Geschehens, sondern \n\nallenfalls des Grades an Kartelldisziplin, die auf dem Markt herrscht. \n\n18 \n\nDie wirtschaftliche Fragwürdigkeit dieses Berechnungsansatzes zeigt \n\nauch folgende, von der Staatsanwaltschaft vorgetragene Überlegung. Der kar-\n\ntellbedingte Mehrerlös wäre desto geringer, je höher die Kartelldisziplin ausge-\n\nprägt wäre. Bei hoher Kartelldisziplin weichen die Kartellmitglieder allenfalls \n\ngeringfügig von den abgesprochenen Mindestverkaufspreisen ab. Die Folge \n\nwäre, dass nach dem Berechnungsansatz des Oberlandesgerichts der Mehrer-\n\nlös auch sehr niedrig zu berechnen wäre. Tatsächlich dürfte das Gegenteil aber \n\nrichtig sein. Wenn der ausgehandelte Mindestverkaufspreis auskömmlich ist, \n\nwas nach der Lebenserfahrung naheliegt (vgl. BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 \n\n– Berliner Transportbeton I), dann spricht zugleich eine hohe Wahrscheinlich-\n\nkeit dafür, dass es besonders gewinnbringend ist, das Kartell durchzuhalten. \n\nDie kartellbedingten Mehrerlöse sind deshalb in diesen Fällen nicht besonders \n\nniedrig, sondern tatsächlich eher besonders hoch. \n\n19 \n\ncc) Bei der Ermittlung eines fiktiven Marktpreises ist die Vergleichs-\n\nmarktbetrachtung grundsätzlich die überlegene Schätzungsmethode. Der Tat-\n\nrichter wird deshalb nach geeigneten Vergleichsmärkten suchen müssen. Sol-\n\nche können auch im benachbarten Ausland liegen. Erst wenn sich keine kartell-\n\nfreien Vergleichsmärkte feststellen lassen, muss der hypothetische Marktpreis, \n\nder Bezugspunkt für die Berechnung des Mehrerlöses ist, im Wege einer ge-\n\nsamtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden. Hierbei wird der Tatrichter – \n\nworauf die Nebenbetroffenen zutreffend hingewiesen haben – regelmäßig \n\nsachverständiger Hilfe bedürfen. Speziell für einen Markt wie den hier betroffe-\n\nnen bietet sich eine solche Form der Berechnung an. Bei den Kartellbeteiligten \n\nhandelt es sich um Großhändler. Die vom Hersteller berechneten Preise lassen \n\nsich ebenso feststellen wie die jeweiligen Kostenstrukturen der Nebenbetroffe-\n\nnen. Anhand einer empirisch zu ermittelnden allgemeinen Umsatzrendite, die in \n\nvergleichbaren Branchen mit ähnlichen Marktbedingungen durchschnittlich er-\n\nzielt wird, kann auf einen durchschnittlichen zu erwartenden Marktpreis zurück-\n\ngeschlossen werden. Dieser so eher abstrakt gewonnene Marktpreis kann dann \n\nnoch dadurch weiter realitätsbezogen bestimmt werden, dass markttypische \n\nElemente für den Papiergroßhandel einbezogen werden. Solche können neben \n\nbesonderen konjunkturellen Einflüssen auch Besonderheiten in der Wettbewer-\n\nberdichte oder in der Struktur der Nachfrager sein. \n\n20 \n\nDieses Ergebnis kann dann weiter optimiert und gegebenenfalls angegli-\n\nchen werden, indem die so ermittelten Preise mit den intakten Teilmärkten in \n\nBeziehung gesetzt werden. In diesem Sinne können – zumindest in Form einer \n\nKontrollüberlegung – die mit den geregelten oder freien Kunden erzielten \n\nDurchschnittspreise in die Schätzung einbezogen werden. Dabei müssen frei-\n\nlich die spezifischen Merkmale dieser Kundengruppen berücksichtigt werden. \n\nAuch wenn die Märkte nicht kartellfrei gewesen sein sollten, können signifikant \n\nunterschiedliche Preisstrukturen in Bayern und Baden-Württemberg bei der Be-\n\nstimmung des Marktpreises Beachtung finden. Schließlich können, sofern hier-\n\nüber mittlerweile entsprechende Informationen vorliegen sollten, die Preisbe-\n\nwegungen auf den verfahrensgegenständlichen – nach Aufdeckung durch das \n\nBundeskartellamt kartellfreien – Märkten trotz des mittlerweile eingetretenen \n\nZeitablaufs Aussagekraft haben. Sie sind gegebenenfalls in Beziehung zu set-\n\nzen zu einem im Wege der gesamtwirtschaftlichen Analyse abstrakt ermittelten \n\nMarktpreis. \n\n21 \n\ndd) Näherer Aufklärung bedarf in diesem Zusammenhang auch die Fra-\n\nge, ob hinsichtlich des SD-Papiers ein Mehrerlös entstanden sein kann. Das \n\nOberlandesgericht hat einen solchen Mehrerlös nicht festzustellen vermocht, \n\nweil diese Papiersorte im Wesentlichen exklusiv vertreten werde, ein Wechsel \n\ndes Händlers mit einem Wechsel der Papiersorte verbunden sei und deshalb \n\nRestmengen nicht mehr aufgebraucht werden könnten. Zudem seien auch die \n\nMengen so gering, dass dieser Gesichtspunkt eine Wechselbereitschaft zusätz-\n\nlich mindere. Diese Erwägungen sind nicht ohne weiteres geeignet, für den Be-\n\nreich des SD-Papiers die Wahrscheinlichkeitsaussage zu entkräften, dass eine \n\nKartellabsprache deshalb getroffen und aufrecht erhalten wird, weil sie höhere \n\nals am Markt sonst erzielbare Preise erbringt (BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 \n\n– Berliner Transportbeton I). Unter diesem Gesichtspunkt hätte deshalb der \n\n„Nichtangriffspakt“ hinsichtlich des SD-Papiers überprüft werden müssen. Ob \n\neine Wechselbereitschaft der Abnehmer bestanden hätte, wenn insoweit ein \n\nPreiswettbewerb geherrscht hätte, hängt entscheidend davon ab, in welchem \n\nUmfang der Preis für das SD-Papier hätte gesenkt werden können. Auch bei \n\ngeringen Mengen würde der Abnehmer nämlich dann den Lieferanten wech-\n\nseln, wenn das ihm angebotene Papier deutlich billiger ist, selbst wenn er ge-\n\nwisse Restmengen nicht mehr verwerten kann. Mit sachverständiger Hilfe könn-\n\nte deshalb auch der Frage nachgegangen werden, ob es angesichts der ver-\n\ntriebenen Mengen und des spezifischen Nachfrageverhaltens der Abnehmer \n\nvor dem Hintergrund des tatsächlichen Preisniveaus einen nennenswerten \n\nSpielraum für einen Preiswettbewerb gab. Lassen sich solche Spielräume für \n\neinen Preiswettbewerb feststellen, bilden diese Preisdifferenzen die Grundlage \n\nfür die Bestimmung des kartellbedingten Mehrerlöses. \n\n22 \n\nee) Der Tatrichter wird bei der nochmals umfassend neu vorzunehmen-\n\nden Bestimmung des Mehrerlöses zu beachten haben, dass der auch im Ord-\n\nnungswidrigkeitenrecht anzuwendende Zweifelssatz nicht auf jede Bemes-\n\nsungsgrundlage jeweils gesondert anzuwenden ist. Der Grundsatz „in dubio pro \n\nreo“ ist keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel, die das Gericht erst \n\ndann zu befolgen hat, wenn es nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht \n\ndie volle Überzeugung vom Vorliegen einer für den Schuld- oder Rechtsfolgen-\n\nausspruch unmittelbar entscheidungserheblichen Tatsache zu gewinnen ver-\n\nmag (BGH, Urt. v. 27.6.2001 – 3 StR 136/01, NStZ 2001, 609; Urt. v. 29.3.1983 \n\n– 1 StR 50/83, NJW 1983, 1865). Auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung \n\nist der Zweifelssatz prinzipiell nicht anzuwenden (BVerfG MDR 1975, 468, 469). \n\nDies gilt auch für Indiztatsachen, aus denen lediglich ein Schluss auf eine un-\n\nmittelbar entscheidungsrelevante Tatsache gezogen werden kann (vgl. BGHSt \n\n25, 285, 286 f.; 35, 308, 313; 36, 286, 289 ff.). Hierzu zählen die Anknüpfungs-\n\ntatsachen für eine Schätzung, die mit der ihnen zukommenden Ungewissheit in \n\ndie Gesamtwürdigung einzustellen sind. \n\n23 \n\nDer Tatrichter hat deshalb die Schätzungsgrundlagen aufgrund einer \n\nWahrscheinlichkeitsbetrachtung zu ermitteln und dabei den nach seiner freien \n\nÜberzeugung der wirtschaftlichen Situation am nächsten kommenden Ansatz \n\nzu wählen. Dabei ist er aufgrund des Zweifelssatzes nicht gehalten, hinsichtlich \n\njeder Schätzungsgrundlage jeweils die für den Betroffenen günstigste Variante \n\nzu unterstellen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1998 – 5 StR 446/97, BGHR AO § 370 \n\nAbs. 1 Steuerschätzung 1; Urt. v. 25.2.1987 – 3 StR 552/86, BGHR AO § 370 \n\nAbs. 1 Nr. 2 Steuerschätzung 2; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des \n\nWirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl., S. 236). Verbliebene Berechnungs-\n\nunsicherheiten muss der Tatrichter jedoch in einem Sicherheitsabschlag zum \n\nAusdruck bringen. Dieser hat freilich umso höher auszufallen, je mehr – was \n\nder Tatrichter zu bewerten hat – die einzelnen Berechnungsgrundlagen in ihrer \n\nGesamtschau mit Unsicherheiten behaftet sind. Durch diesen Sicherheitsab-\n\nschlag wird der Zweifelssatz gewahrt (vgl. BGH WuW/E DE-R 1487, 1488 f. \n\n– steuerfreier Mehrerlös). \n\n24 \n\n2. Die zutreffende Bestimmung des Mehrerlöses ist Voraussetzung für \n\ndie Wahl des Bußgeldrahmens. Durch die 7. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber \n\ndie Bußgeldrahmen geändert. Nach dem nunmehr geltenden Bußgeldrahmen \n\ndes § 81 Abs. 4 GWB 2005 kann die Geldbuße über die allgemeine Grenze von \n\n1 Mio. Euro nach Satz 1 hinaus nach Satz 2 auf 10 vom Hundert des Gesamt-\n\numsatzes des jeweiligen Unternehmens festgesetzt werden. Da nach § 4 Abs. 3 \n\nOWiG das mildeste Gesetz anzuwenden ist, sind jeweils die möglichen Buß-\n\ngeldhöchstbeträge miteinander zu vergleichen (vgl. Lemke/Mosbacher, OWiG, \n\n2. Aufl., § 4 Rdn. 20). Nach Tatzeitrecht bildet der dreifache Mehrerlös die Buß-\n\ngeldobergrenze. Ist dieser Betrag niedriger als 10% des Gesamtumsatzes des \n\nvorausgegangenen Geschäftsjahres, verbleibt es bei dem auch vom Oberlan-\n\ndesgericht angewendeten Tatzeitrecht des § 81 Abs. 2 GWB 1999. \n\n25 \n\nWendet der neue Tatrichter wiederum den Bußgeldrahmen nach der al-\n\nten Gesetzesfassung an, wird er zu bedenken haben, dass grundsätzlich der \n\nMehrerlös auch tatsächlich abzuschöpfen ist. Eine Ausnahme kann allenfalls \n\ndann gelten, wenn eine Abschöpfung durch die Geschädigten bereits erfolgt \n\noder unmittelbar eingeleitet ist. Ohne eingehende Begründung hierzu hätte das \n\nOberlandesgericht jedenfalls kein bloßes „Ahndungsbußgeld“ verhängen dürfen \n\n(vgl. BGH WuW/E DE-R 1487, 1489 f. – steuerfreier Mehrerlös). \n\n26 \n\nGleiches gilt im Übrigen, falls der neue Tatrichter das Bußgeld aus dem \n\nRahmen der Neufassung des § 81 Abs. 4 GWB 2005 entnehmen sollte. Auch \n\nhier muss darüber befunden werden, ob der Vorteil (vgl. hierzu Raum in Lan-\n\ngen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 81 GWB Rdn. 140 ff.) abzuschöpfen ist. \n\nDies ist im Rahmen der Bußgeldbestimmung durch den Tatrichter zu begrün-\n\nden (Raum in Langen/Bunte aaO; Achenbach in Frankfurter Kommentar zum \n\nGWB, Lfg. 61, § 81 GWB 2005 Rdn. 314 ff.). \n\n27 \n\n3. Die aufgezeigten Mängel in der Bestimmung des Mehrerlöses führen \n\nsowohl auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft als auch der Ne-\n\nbenbetroffenen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im Rechtsfol-\n\ngenausspruch hinsichtlich der beiden Nebenbetroffenen. Es lässt sich nämlich \n\nnicht feststellen, ob sich der unzutreffende Berechnungsansatz zum Vor- oder \n\nNachteil der Nebenbetroffenen ausgewirkt hat. Da die Rechtsbeschwerden je-\n\nweils mit der Sachrüge Erfolg haben, kommt es auf die Verfahrensbeanstan-\n\ndungen, soweit sie sich lediglich auf die Höhe der Geldbußen auswirken, nicht \n\nmehr an. Die Rechtsbeschwerdeangriffe der Nebenbetroffenen sind im Übrigen \n\naus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet \n\nim Sinne des § 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit § 349 Abs. 2 StPO. \n\nIII. \n\n28 \n\nDie Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 sind \n\ngleichfalls unbegründet im Sinne des § 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit § 349 Abs. 2 \n\nStPO. Ergänzend bemerkt der Senat hierzu lediglich Folgendes: \n\n29 \n\nZwar hat das Oberlandesgericht bei der Bemessung der Bußgelder auf \n\nden entstandenen beträchtlichen Schaden der Kunden verwiesen und insoweit \n\nauf seine Schätzung des Mehrerlöses Bezug genommen. Der Senat schließt \n\njedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus, dass damit \n\nbestimmend auf die rechnerische Höhe des jeweils entstandenen Mehrerlöses \n\nabgestellt werden sollte. Vielmehr wollte das Oberlandesgericht lediglich den \n\nerheblichen Unrechtsgehalt würdigen, der in einem solchen Verhalten zu sehen \n\nist, das sich zu Lasten der nachgelagerten Wirtschaftsstufen auswirkt. Der \n\nRechtsfehler bei der Schätzung der Mehrerlöse wirkt sich deshalb nicht auf die \n\nZumessung der Bußgelder gegen die Betroffenen aus. \n\nHirsch Bornkamm Raum \n\n Meier-Beck Strohn \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.03.2006 - VI-Kart 3/05 (OWi) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/krb-12-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":7},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/krb-12-07","retrieved":"2026-07-10 21:44:47.012304+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-06-19/krb-12-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2007-06-19","dockets":["KRB 12/07"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/krb-12-07","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GWB 1999 § 81 Abs. 2 (vgl. 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