{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-05-07","aktenzeichen":"II ZR 281/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 138 Aa, 705 ff. a) Das grundsätzlich nicht anzuerkennende Recht, einen Mitgesellschafter ohne Vorhandensein eines sachlichen Grundes aus einer Gesellschaft ausschlie- ßen zu dürfen, kann ausnahmsweise dann als nicht sittenwidrig angesehen werden, wenn ein neuer Gesellschafter in eine seit langer Zeit bestehende Vertragsarztpraxis aufgenommen wird und das Ausschließungsrecht allein dazu dient, dem Aufnehmenden binnen einer angemessenen Frist die Prü- fung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige Vertrauen hergestellt werden kann und ob die Gesellschafter auf Dauer in der für die gemeinsame Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren können; ei- ne Prüfungsfrist von zehn Jahren überschreitet den anzuerkennenden Rah- men bei weitem (Bestätigung von Sen.Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02 \"Laborärzte-Fall\"). b) Bei einer im Jahr 2000 nach dem zu dieser Zeit gültigen Zulassungsrecht gegründeten ärztlichen Gemeinschaftspraxis beträgt die höchstzulässige Frist, innerhalb derer der aufnehmende Vertragsarzt prüfen kann, ob eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem eintretenden Vertragsarzt auf Dau- er möglich ist, drei Jahre.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n7. Mai 2007 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nII ZR 281/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 138 Aa, 705 ff. \n\na) Das grundsätzlich nicht anzuerkennende Recht, einen Mitgesellschafter ohne \nVorhandensein eines sachlichen Grundes aus einer Gesellschaft ausschlie-\nßen zu dürfen, kann ausnahmsweise dann als nicht sittenwidrig angesehen \nwerden, wenn ein neuer Gesellschafter in eine seit langer Zeit bestehende \nVertragsarztpraxis aufgenommen wird und das Ausschließungsrecht allein \ndazu dient, dem Aufnehmenden binnen einer angemessenen Frist die Prü-\nfung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige Vertrauen \nhergestellt werden kann und ob die Gesellschafter auf Dauer in der für die \ngemeinsame Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren können; ei-\nne Prüfungsfrist von zehn Jahren überschreitet den anzuerkennenden Rah-\nmen bei weitem (Bestätigung von Sen.Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02 \n\"Laborärzte-Fall\"). \n\nb) Bei einer im Jahr 2000 nach dem zu dieser Zeit gültigen Zulassungsrecht \ngegründeten ärztlichen Gemeinschaftspraxis beträgt die höchstzulässige \nFrist, innerhalb derer der aufnehmende Vertragsarzt prüfen kann, ob eine \nvertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem eintretenden Vertragsarzt auf Dau-\ner möglich ist, drei Jahre. \n\nBGH, Urteil vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05 - OLG Frankfurt am Main \nLG Limburg a.d. Lahn \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Oktober 2005 wird \n\nauf ihre Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien sind Fachärzte für Innere Medizin/Nephrologie. Der Beklag-\n\nte, der seit 1991 in eigener Praxis niedergelassen ist, und die Klägerin, die zu-\n\nvor als Oberärztin einer Universitäts-Klinik tätig war, schlossen zum 1. Juli 2000 \n\neinen Vertrag über die Errichtung einer Gemeinschaftspraxis in Form einer Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag \n\n(§ 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV) enthält u.a. folgende Re-\n\ngelungen \n\n2 \n\n§ 13 Abs. 2 GV: \n\n\"Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von \n12 Monaten zum Jahresende gekündigt werden.\" \n\n3 \n\n§ 14 Abs. 1 GV: \n\n\"Wird die Gesellschaft durch ordentliche Kündigung nach § 13 Abs. 2 ... \naufgelöst, so hat der andere Gesellschafter das Recht, das Vermögen \nder Gemeinschaftspraxis ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven ge-\ngen Zahlung einer Abfindung an den ausgeschiedenen Partner oder \ndessen Erben zu übernehmen und die bisherige Gemeinschaftspraxis \nals Einzelpraxis oder mit einem Nachfolger seiner Wahl weiterzuführen.\" \n\n4 \n\n§ 14 Abs. 3 GV: \n\n\"Abweichend von den vorstehenden Regelungen steht bei Auflösung der \nGesellschaft - gleich aus welchem Grund - das Übernahmerecht bis \n31. Dezember 2010 in jedem Fall Herrn Dr. R. (Beklagten) zu, es sei \ndenn, dass der Weiterführung der Praxis durch ihn rechtliche oder tat-\nsächliche Hinderungsgründe entgegenstehen. Dies gilt für den Fall der \naußerordentlichen Kündigung auch dann, wenn Frau Dr. F. (Klägerin) zur \nKündigung berechtigt war.\" \n\n5 \n\n§ 17 Abs. 1 GV: \n\n\"Dem ausgeschiedenen Gesellschafter ist es untersagt, sich innerhalb \nvon zwei Jahren nach seinem Ausscheiden im Umkreis von 2 km Luftli-\nnie vom Sitz der Gemeinschaftspraxis oder vom Standort der ausgela-\ngerten Behandlungsstätten als Internist mit oder ohne Schwerpunkter-\nweiterung niederzulassen oder eine entsprechende Tätigkeit als ange-\nstellter oder freier Mitarbeiter in einer anderen Arztpraxis oder ambulant \ntätigen Institution aufzunehmen. Gelegentliche Praxisvertretungen bis zu \nvier Wochen im Kalenderjahr werden durch dieses Verbot nicht berührt. \n\nDem ausgeschiedenen Gesellschafter ist es weiterhin untersagt, für die \nDauer von vier Jahren nach seinem Ausscheiden in W. oder im \nUmkreis von 20 km Luftlinie vom Sitz der Gemeinschaftspraxis Dialyse-\nleistungen zu erbringen oder bei der Erbringung von Dialyseleistungen \nmitzuwirken. Dies gilt auch für eine entsprechende Tätigkeit als ange-\nstellter oder freier Mitarbeiter in einer anderen Arztpraxis, die Dialysen \nanbietet sowie für vergleichbare Tätigkeiten in anderen ambulante Dialy-\nseleistungen anbietenden Institutionen. In diesem Bereich sind Ambu-\nlanzleistungen für andere ambulante Dialyseanbieter untersagt. Gele-\ngentliche Praxisvertretungen bis zu vier Wochen im Kalenderjahr werden \ndurch dieses Verbot nicht berührt. Die gleiche Regelung gilt für eine Tä-\ntigkeit im Umkreis von 10 km Luftlinie vom Standort der ausgelagerten \nBehandlungsstätten.\" \n\n6 \n\nDie Zusammenarbeit der Parteien gestaltete sich - jedenfalls - ab dem \n\nJahre 2002 problematisch. Im Hinblick hierauf schrieb der Beklagte der Klägerin \n\nam 10. Februar 2003 wie folgt: \n\n\"Abschließend möchte ich jedoch nochmals bekräftigen, dass ich zu ei-\nner Beendigung unserer gemeinsamen Tätigkeit in jedem Fall entschlos-\nsen bin. Dies wird notfalls auch durch fristgemäße Kündigung unseres \nGesellschaftsvertrages erfolgen. \n\nIch hoffe jedoch, dass es zu diesem Schritt nicht kommen muss, da Dei-\nne fachliche Qualifikation es Dir sicherlich ermöglichen wird, recht \nschnell einen anderen Wirkungskreis zu erschließen. Dabei ist es sicher-\nlich hilfreich, wenn dies von Dir aus einer ungekündigten Position heraus \nerfolgen kann. \n\nDie ordentliche fristgemäße Kündigung durch mich muss erst Ende die-\nses Jahres erfolgen, so dass hinreichend Zeit ist, gemeinsam eine ein-\nvernehmliche Auseinandersetzung zu gestalten.\" \n\n7 \n\n8 \n\nDa eine einvernehmliche Beendigung der Zusammenarbeit nicht zustan-\n\nde kam, kündigte der Beklagte den GV mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 \n\nzum 31. Dezember 2004 ordentlich und erklärte zugleich unter Berufung auf \n\n§ 14 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des GV die Übernahme der Gemeinschaftspraxis. \n\nEine von der Klägerin zum 30. Juni 2005 ausgesprochene fristlose Kün-\n\ndigung des GV ist rechtskräftig für unwirksam erklärt worden. Seit dem \n\n26. Oktober 2005 betreibt die Klägerin in W. eine Einzelpraxis als Nephro-\n\nlogin ohne Sonderzulassung zur Dialyse. Diese Sonderzulassung ist in der Pra-\n\nxis des Beklagten verblieben, die dieser mit einem neuen Partner als Gemein-\n\nschaftspraxis fortführt. \n\n9 \n\nDie Klägerin hat mit ihren im ersten Rechtszug gestellten Anträgen die \n\nFeststellung begehrt, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nichtig und die Kündigung \n\ndes Beklagten vom 12. Dezember 2003 gegenstandslos sind; mit Hilfsanträgen \n\nhat sie die Feststellung der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1 \n\nGV beantragt. Der Beklagte hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Be-\n\ndeutung - widerklagend die Feststellung begehrt, dass die Klägerin mit Ablauf \n\ndes 31. Dezember 2004 aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschieden ist und er \n\nsie im Wege der Gesamtrechtsnachfolge als Einzelpraxis fortführt. \n\n10 \n\nDas Landgericht hat den Hauptanträgen der Klägerin im Wesentlichen \n\nstattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten \n\nBerufung hat der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und seinen Wider-\n\nklageantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat ihrerseits die Zurückweisung der \n\nBerufung mit der Maßgabe begehrt festzustellen, dass das Gesellschaftsver-\n\nhältnis der Parteien bis zum 30. Juni 2005 fortbestanden habe; hilfsweise hat \n\nsie im Wege der Eventualanschließung die Feststellung der Nichtigkeit von § 14 \n\nAbs. 3 Satz 1 GV für den Fall begehrt, dass das Berufungsgericht eine Kündi-\n\ngung bereits in dem Schreiben vom 10. Februar 2003 sehen sollte, und äußerst \n\nhilfsweise, für den Fall der Abweisung des ersten Hilfsantrags, die Feststellung \n\nder Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1 GV. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-\n\nscheidung die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Den Antrag \n\nder Klägerin, im Wege des Ergänzungsurteils nach § 321 ZPO über ihren An-\n\ntrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots zu entscheiden, \n\nhat das Berufungsgericht mit - nach Rücknahme der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde der Klägerin - rechtskräftigem Urteil vom 26. Januar 2006 mit der Be-\n\ngründung zurückgewiesen, dass eine Entscheidung über diesen gestuften \n\nHilfsantrag wegen Fehlens der Bedingung, unter der über ihn entschieden wer-\n\nden sollte, bewusst nicht getroffen worden sei. \n\n12 \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die \n\nKlägerin gegen das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es zu ihren Lasten er-\n\ngangen ist. \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Klägerin ist nicht begründet. \n\nI. Das Berufungsgericht (NJW-RR 2006, 405 ff.) hat ausgeführt: \n\nZwar sei das nach § 14 Abs. 3 Satz 1 GV bis zum 31. Dezember 2010 \n\nbestehende Übernahmerecht des Beklagten als Hinauskündigungsklausel we-\n\ngen überlanger Dauer unwirksam gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Die Klausel könne \n\njedoch geltungserhaltend auf eine Übernahmefrist von drei Jahren reduziert \n\nwerden. Gemessen hieran sei die nach 3 Jahren und 5 1/2 Monaten ausge-\n\nsprochene ordentliche Kündigung des Beklagten zwar wegen Fristüberschrei-\n\ntung unwirksam. Hierauf könne sich die Klägerin jedoch nach Treu und Glauben \n\nnicht berufen, da ihr bereits aufgrund des Schreibens des Beklagten vom \n\n10. Februar 2003 und damit 2 Jahre und 7 Monate nach Beginn der Zusam-\n\nmenarbeit bekannt gewesen sei, dass der Beklagte zur ordentlichen Kündigung \n\nfest entschlossen gewesen sei. \n\nII. Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revi-\n\nsion ohne Erfolg. \n\n1. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Feststellungsantrag der \n\nKlägerin - weiterhin - zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht \n\nfort, weil der Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung der gesellschaftsrechtlichen \n\nZusammenarbeit der Parteien sowohl für die Berechnung des Abfindungsan-\n\nspruchs als auch für die Haftung der Klägerin für Verbindlichkeiten der Gesell-\n\nschaft von Bedeutung ist (vgl. auch BGHZ 27, 190, 196). \n\n18 \n\n2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Übernah-\n\nmeregelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 GV wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nich-\n\ntig ist. \n\n19 \n\na) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind in den Perso-\n\nnengesellschaften und der GmbH ebenso wie in der Publikumsgesellschaft ge-\n\nsellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von \n\nGesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen \n\nMitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen \n\n(\"Hinauskündigungsklausel\"), grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten \n\nSitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; \n\n112, 103, 107 f.; BGHZ 164, 98, 101 und 107, 110 f.; Urt. v. 8. März 2004 \n\n- II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904 f.; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, \n\n706, 707; v. 19. März 2007 - II ZR 300/05, ZIP 2007, 862). Tragende Erwägung \n\nhierfür ist, den von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschaf-\n\nter zu schützen. Denn das freie Kündigungsrecht des anderen Teils kann von \n\nihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, so dass er aus Sorge, der \n\nWillkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, \n\nnicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Ge-\n\nsellschafterpflichten nicht nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der an-\n\nderen Seite beugt (\"Damoklesschwert\" vgl. BGHZ 81, 263, 268; BGHZ 105, \n\n213, 217). \n\n20 \n\nb) Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos, wie auch das Be-\n\nrufungsgericht zutreffend erkannt hat. Eine an keine Voraussetzung geknüpfte \n\nHinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist \n\nwirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist, sie \n\nkann aber nicht zeitlich unbegrenzt bestehen (st.Rspr. s. zuletzt BGHZ 164, 98, \n\n102 m.w.Nachw.). \n\n21 \n\nDer Senat hat bereits in seinem Urteil vom 8. März 2004 (aaO) entschie-\n\nden, dass auch bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine seit Jah-\n\nren bestehende Sozietät von Freiberuflern Gründe vorliegen können, die es \n\nnach Abwägung der beiderseits beteiligten Interessen als gerechtfertigt er-\n\nscheinen lassen, dass die Altgesellschafter auch ohne Vorhandensein eines in \n\nder Person des anderen Teils liegenden wichtigen Grundes dessen Gesell-\n\nschafterstelle einseitig beenden. Dies gilt erst recht, wenn es sich bei dieser \n\nSozietät um einen Zusammenschluss von Ärzten handelt, die regelmäßig auf \n\nihre Zulassung als Kassenärzte angewiesen und in dieser Eigenschaft beson-\n\nderen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bei der Gestaltung ihres berufli-\n\nchen Zusammenwirkens ausgesetzt sind. Denn nach dem bisherigen, für die \n\nParteien maßgeblichen Zulassungsrecht bestanden für eine Tätigkeit als ange-\n\nstellter Arzt enge zeitliche Beschränkungen, und der jeweilige Zulassungsaus-\n\nschuss achtet darauf, dass die Regeln, nach denen Ärzte nur in Form einer \n\nBGB-Gesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft ihren Beruf gemeinsam \n\nausüben dürfen, nicht nur in einem formellen Sinn eingehalten werden. Für den \n\noder die bisherigen Gesellschafter, die einen ihnen unter Umständen weitge-\n\nhend unbekannten Partner aufnehmen, können daraus erhebliche Gefahren \n\nentstehen, weil sich im Allgemeinen erst nach einer gewissen Zeit der Zusam-\n\nmenarbeit herausstellen wird, ob zwischen den Gesellschaftern das notwendige \n\nVertrauen besteht, vor allem, ob sie in ihrer besondere ethische Anforderungen \n\nstellenden Berufsauffassung harmonieren. Unter diesem Gesichtspunkt kann es \n\nnicht von vornherein als sittenwidrig angesehen werden, wenn den Altgesell-\n\nschaftern für eine angemessene Prüfungszeit das Recht eingeräumt wird, den \n\nNeugesellschafter auszuschließen, auch wenn keine Gründe vorliegen, die es \n\nden Altgesellschaftern unzumutbar machen, das Gesellschaftsverhältnis fortzu-\n\nsetzen. Anderenfalls bliebe den aufnehmenden Gesellschaftern allein die Auflö-\n\nsungskündigung der Gemeinschaftspraxis und damit unter Umständen die Zer-\n\nschlagung des in Jahren Aufgebauten oder das eigene Ausscheiden. \n\n22 \n\nDiese Grundsätze beanspruchen selbstverständlich auch für den hier \n\nvorliegenden Fall Gültigkeit, dass eine Gemeinschaftspraxis erst durch die Auf-\n\nnahme eines Arztes in eine bestehende Einzelpraxis begründet wird. \n\n23 \n\nDass eine Prüfungszeit von - hier: mehr als - zehn Jahren unangemes-\n\nsen lang und damit sittenwidrig und nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB), hat der Se-\n\nnat, wie das Land- und das Oberlandesgericht zutreffend erkannt haben, bereits \n\nausgesprochen (Sen.Urt. v. 8. März 2004 aaO S. 905). \n\n24 \n\n3. Die überlange Dauer der in der Kombination von Kündigungs- und \n\nÜbernahmerecht als Hinauskündigung wirkenden Vertragsklausel hat jedoch \n\nnicht den Wegfall der Regelung zur Folge. Vielmehr kann - nicht anders als bei \n\nüberlangen Wettbewerbsverboten (Sen.Urt. v. 8. März 2000 - II ZR 308/98, WM \n\n2000, 1496, 1498 m.w.Nachw.) - das Hinauskündigungsrecht für eine kürzere \n\nZeit rechtlich anerkannt werden. In der Entscheidung vom 8. März 2004 (aaO) \n\nhat der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit davon absehen können, im \n\nWege der geltungserhaltenden Reduktion Höchstgrenzen hierfür zu bestimmen. \n\nEr entscheidet diese Frage nunmehr in Übereinstimmung mit dem Berufungs-\n\ngericht dahin, dass bei nach bisherigem Zulassungsrecht gebildeten ärztlichen \n\nGemeinschaftspraxen die höchstzulässige Frist für eine Hinauskündigung drei \n\nJahre beträgt. \n\n25 \n\na) Bei der Festsetzung dieser Frist ist zu berücksichtigen, dass diese \n\nsowohl den Zeitraum des gegenseitigen Kennenlernens, um Vertrauen fassen \n\nzu können, als auch noch ausreichend Zeit eröffnen muss, mögliche zwischen \n\nden Gesellschaftern auftretende Differenzen auszuräumen und zu für beide \n\nSeiten tragfähigen Kompromissen zu gelangen. Bei der Bemessung der Frist \n\nsind bei ärztlichen Gemeinschaftspraxen zudem die öffentlich-rechtlichen Be-\n\nschränkungen bei der Gestaltung des beruflichen Zusammenwirkens in den \n\nBlick zu nehmen, d.h. die gegenüber anderen Freiberuflern (z.B. Rechtsanwäl-\n\nten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern) bestehenden Zulassungsbe-\n\nschränkungen im vertragsärztlichen Bereich. Stärker als bei anderen Gruppen \n\nvon Freiberuflern ist ein Ausscheiden eines Vertragsarztes aus einer vertrags-\n\närztlichen Gemeinschaftspraxis mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen verbun-\n\nden, insbesondere dann, wenn, wie häufig, der ausscheidende Arzt seine ver-\n\ntragsärztliche Zulassung mitnimmt. Gerade auch im Hinblick hierauf muss bei \n\närztlichen Gemeinschaftspraxen den Gesellschaftern ausreichend Zeit einge-\n\nräumt werden, intensiv zu prüfen, ob evtl. Differenzen mit dem Ziel einer auf \n\nDauer möglichen vertrauensvollen Zusammenarbeit beseitigt werden können. \n\n26 \n\nb) Zu Unrecht rügt die Revision die Anwendung der Grundsätze der Se-\n\nnatsentscheidung vom 8. März 2004 (aaO) durch das Berufungsgericht auf den \n\nvorliegenden Fall mit der Begründung, eine sachliche Rechtfertigung der Hin-\n\nauskündigungsklausel komme wegen des nicht vergleichbaren Sachverhalts \n\nhier schon im Ansatz nicht in Betracht. \n\n27 \n\nSelbst wenn der Beklagte \"nur\" die Praxiseinrichtung in die Gesellschaft \n\neingebracht haben sollte, verkennt die Revision, dass die Aufbauleistung, die \n\nzugunsten des Beklagten in die Interessenabwägung einzubeziehen ist, insbe-\n\nsondere in dem \"good will\" der Praxis besteht, den der Beklagte erarbeitet hat \n\nund der letztlich alleiniger Grund dafür war, dass wegen der hohen Zahl an Dia-\n\nlysepatienten in der Praxis des Beklagten überhaupt eine Sonderzulassung für \n\ndie Klägerin von der Kassenärztlichen Vereinigung bewilligt worden ist. \n\n28 \n\nDie Tatsache, dass die Klägerin keine Berufsanfängerin war, hindert e-\n\nbenfalls nicht, den Grundsätzen der Senatsentscheidung entsprechend dem \n\nPraxisinhaber eine \"Probezeit\" zuzubilligen, um festzustellen, ob eine sachge-\n\nrechte und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der fachlich zweifellos geeigne-\n\nten Klägerin möglich ist. Gerade in der täglichen Zusammenarbeit unterscheidet \n\nsich die Tätigkeit in einer Universitätsklinik nachhaltig von der in einer Gemein-\n\nschaftspraxis freiberuflich tätiger Ärzte. \n\n29 \n\nDass die Klägerin während der ersten Jahre nicht von Anfang an paritä-\n\ntisch an den Praxiseinkünften beteiligt war, stellt einen Ausgleich dafür dar, \n\ndass sie ohne eigene Einlageleistung in die Gesellschaft aufgenommen wurde. \n\n30 \n\nUnzutreffend und deshalb bei der Interessenabwägung nicht zu berück-\n\nsichtigen ist darüber hinaus die Behauptung der Klägerin, ihr Ausscheiden aus \n\nder Gemeinschaftspraxis komme einem Berufsverlust gleich. Dass dies nicht \n\nder Fall ist, zeigt sich darin, dass sie nunmehr bereits seit Ende Oktober 2005 \n\nmit eigenem Vertragsarztsitz als Internistin und Nephrologin in W. nieder-\n\ngelassen ist. Wegen der besonderen vertragsärztlichen Zulassungsbeschrän-\n\nkungen sind ihr zwar - derzeit - Dialyseleistungen nicht gestattet. Dieser Um-\n\nstand allein rechtfertigt es jedoch nicht, den - mit Rücksicht auf seine langjähri-\n\nge Aufbauleistung berechtigten - Interessen des Beklagten an einer Über-\n\ngangszeit zwecks Prüfung der harmonischen Zusammenarbeit den Vorrang \n\nabzusprechen. \n\n31 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revision war dem Berufungsgericht die gel-\n\ntungserhaltende Reduktion der Hinauskündigungsklausel auf drei Jahre nicht \n\ndeswegen verwehrt, weil der GV auch noch weitere, die Klägerin einseitig be-\n\nlastende Regelungen enthielte. Es entspricht zwar der höchstrichterlichen \n\nRechtsprechung, dass eine Kündigungsregelung, die allein im Hinblick auf ihre \n\nzeitlich unbegrenzte Geltung anstößig ist, bei einer zeitlich begrenzten Geltung \n\nindessen nicht zu beanstanden wäre, nur dann auf eine nach dem Grundsatz \n\nvon Treu und Glauben angemessene Geltungsdauer beschränkt werden kann, \n\nwenn gegen die übrigen Vertragsteile nichts einzuwenden ist (BGHZ 105, 213, \n\n221; Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 398/96, WM 1997, 1707, 1708 \n\nm.w.Nachw.). Solche weitergehenden belastenden Regelungen enthält der Ver-\n\ntrag aber nicht. \n\n32 \n\naa) Weder die Gewinnverteilungsregelung in § 7 GV noch die Regelung \n\nüber die Teilhabe an den gezahlten administrativen Vergütungen ist \"anstößig\". \n\nDass ein Neugesellschafter, vor allem derjenige, der keinen Kaufpreis für den \n\nGesellschaftsanteil zahlt, bei Eintritt in eine bestehende Freiberuflerpraxis erst \n\nnach einiger Zeit die Gewinnparität erreicht, ist nicht anstößig, vielmehr grund-\n\nsätzlich von sachlichen Gründen getragen und üblich. \n\n33 \n\nbb) Zu Unrecht beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf \n\ndas Wettbewerbsverbot. Dieses ist wirksam, zumal auch der Beklagte für keine \n\nder im GV geforderten Verhaltensweisen der Klägerin eine Befolgung für mehr \n\nals zwei Jahre fordert. \n\n34 \n\nNachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen \n\nRechtsprechung des Senats dann wirksam, wenn sie in räumlicher, gegen-\n\nständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (s. \n\nzuletzt Sen.Urt. v. 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, ZIP 2005, 1778, 1779 f. \n\nm.w.Nachw.). Diesen Anforderungen genügt sowohl die wettbewerbsbeschrän-\n\nkende Regelung hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin als Internistin als auch \n\ndie auf die Erbringung von Dialyseleistungen abstellende Regelung in § 17 \n\nAbs. 1, 2. Abs. GV. Beide Wettbewerbsverbote sind auf die nach der Recht-\n\nsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, \n\n1498) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränkt. In räumlicher Hinsicht ist \n\ndie Beschränkung auf 2 km Luftlinie hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin als \n\nInternistin ebenso wenig zu beanstanden wie die 20 km-Begrenzung hinsicht-\n\nlich der Dialyseleistungen. Angesichts der erheblichen finanziellen Aufwendun-\n\ngen, die für das Durchführen von Dialysebehandlungen erforderlich sind, sind \n\ndiese wirtschaftlich nur zu erbringen, wenn eine entsprechende Zahl von Pati-\n\nenten sie in Anspruch nimmt. Dies erfordert die Festlegung eines entsprechend \n\ngroßen Einzugsgebiets, das mit 20 km nicht unangemessen groß ist. Da der \n\nKlägerin durch die Wettbewerbsverbote nicht jegliche Berufstätigkeit (z.B. nicht \n\ndie Tätigkeit als Ärztin im Krankenhaus), sondern - in den genannten Teilberei-\n\nchen - nur die selbständige Tätigkeit als niedergelassene Ärztin oder als Ange-\n\nstellte untersagt wird, ist auch die gegenständliche Begrenzung des Wettbe-\n\nwerbsverbots angemessen. \n\n35 \n\ncc) Unangemessen und nichtig ist zwar, wie die Revision zu Recht rügt, \n\ndie Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 2 GV, wonach ein Übernahmerecht des Be-\n\nklagten auch im Falle der von der Klägerin ausgesprochenen berechtigten au-\n\nßerordentlichen Kündigung bestehen soll. Diese Regelung stellt eine gegen \n\n§ 723 Abs. 3 BGB verstoßende unzulässige und damit unwirksame Kündi-\n\ngungsbeschränkung dar. Die Nichtigkeit der Bestimmung in Satz 2 hindert aber \n\ndie geltungserhaltende Reduktion des § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nicht. Wie das \n\nBerufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Regelung in Satz 2 ohne \n\nweiteres vom Inhalt des übrigen Gesellschaftsvertrages getrennt werden und \n\nführt nicht zur Anstößigkeit der gesamten Kündigungsregelungen. \n\n36 \n\n4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-\n\ngericht bei der Berechnung der seit Vertragsbeginn abgelaufenen Zeit und da-\n\nmit der Länge der in Anspruch genommenen Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt \n\ndes Ausspruchs der Kündigung und nicht auf den des Eintritts der Kündigungs-\n\nwirkungen (31. Dezember 2004) abgestellt hat. Zwar trifft es zu, dass der hin-\n\nausgekündigte Gesellschafter nicht durch die Kündigungserklärung, sondern \n\nerst durch deren Wirksamwerden vom Verlust seiner Gesellschafterstellung und \n\ndamit in seiner wirtschaftlichen Existenz betroffen wird. Die Befristung eines \n\nfreien Hinauskündigungsrechts dient jedoch nicht dazu, den Gesellschafter vor \n\ndiesen mit jeder Kündigung verbundenen Folgen zu schützen. Zweck der zeitli-\n\nchen Begrenzung ist allein, die Zeit angemessen zu begrenzen, in der der neu \n\neintretende Gesellschafter möglicherweise deshalb nicht frei von seinen Mit-\n\ngliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht \n\nnachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen Seite beugt, weil er \n\neine ordentliche Kündigung vermeiden will (BGHZ 81, 263, 268; BGHZ 105, \n\n213, 217). Dieses \"Damoklesschwert\" schwebt aber nur bis zum Ausspruch der \n\nKündigung über dem Neugesellschafter. \n\n37 \n\n5. Ebenfalls erfolglos wendet sich die Revision gegen die Ansicht des \n\nBerufungsgerichts, der Klägerin sei es im Hinblick auf Treu und Glauben (§ 242 \n\nBGB) verwehrt, sich auf die aus der Überschreitung der höchstzulässigen Kün-\n\ndigungsfrist folgende Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom \n\n12. Dezember 2003 zu berufen. \n\n38 \n\nAnders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht nicht in dem Be-\n\nrufen der Klägerin auf die Sittenwidrigkeit der verfristeten Kündigung eine \n\nTreuwidrigkeit gesehen, sondern - zu Recht - darin, dass sie eine zu ihren \n\nGunsten formal bestehende Rechtsposition unter Verstoß gegen Treu und \n\nGlauben ausnutzt, wenn sie sich darauf beruft, bei Zugang der Kündigung sei \n\ndie dreijährige Prüfungsfrist abgelaufen gewesen. \n\n39 \n\nAus dem Schreiben des Beklagten vom 10. Februar 2003 ging für die \n\nKlägerin unmissverständlich hervor, dass der Beklagte fest zur Beendigung des \n\nGesellschaftsverhältnisses zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt, dem \n\n31. Dezember 2004, entschlossen war, und dass er lediglich aus Rücksicht-\n\nnahme auf sie nicht bereits zu diesem Zeitpunkt, was ihm ohne weiteres mög-\n\nlich gewesen wäre, die Kündigung ausgesprochen hat. Er wollte es ihr einer-\n\nseits ermöglichen, aus einer ungekündigten Stellung heraus und damit unter für \n\nsie besseren Voraussetzungen ihre weitere berufliche Zukunft zu planen. Zu-\n\ndem wollte er durch eine sofortige Kündigung nicht den Weg für eine ihm da-\n\nmals möglich erscheinende einverständliche Lösung versperren. Dabei ging der \n\nBeklagte davon aus, dass die Regelung über sein zehnjähriges Übernahme-\n\nrecht wirksam war und er deshalb zu diesem Zeitpunkt nicht kündigen müsse, \n\nwollte er sein Übernahmerecht wahren. Hätte er zum damaligen Zeitpunkt damit \n\ngerechnet, dass er lediglich innerhalb einer Frist von drei Jahren die Klägerin \n\nunter Wahrung seiner Übernahmemöglichkeit hinauskündigen könnte, hätte er \n\ndie Kündigung fristgerecht ausgesprochen. Die Klägerin handelt treuwidrig, \n\nwenn sie diese für sie ersichtlich auf einem Entgegenkommen des Beklagten \n\nberuhende Rechtsposition aus der Verfristung der Kündigung ausnutzen will. \n\n40 \n\n6. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe unzulässi-\n\ngerweise über ihren mit der Eventualanschlussberufung verfolgten Anspruch \n\nauf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1 GV \n\nnicht entschieden. Da das Berufungsgericht der Rechtsansicht des Beklagten, \n\nbereits im Schreiben vom 10. Februar 2003 habe eine wirksame Kündigung \n\ngelegen, nicht gefolgt ist, sondern den Hauptantrag der Klägerin mit anderer \n\nBegründung abgewiesen hat, musste es über die nur für diesen Fall gestellten, \n\ngestuften Hilfsanträge der Klägerin keine Entscheidung (mehr) treffen. \n\n41 \n\na) Anders als der Beklagte meint, ist die Klägerin jedoch nicht schon \n\ndurch das rechtskräftige Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts (§ 321 ZPO) \n\nvom 26. Januar 2006 daran gehindert, diese Rüge im vorliegenden Verfahren \n\nzu erheben. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 321 ZPO ist, dass das \n\nGericht versehentlich einen Anspruch übergangen hat. Hat hingegen, wie hier, \n\ndas Berufungsgericht bewusst keine Entscheidung über den nach Ansicht der \n\nKlägerin gestellten Hilfsantrag getroffen, wäre dies, wenn dies rechtsfehlerhaft \n\nwäre, nur mit der Revision angreifbar und könnte nicht Gegenstand eines Er-\n\ngänzungsurteils nach § 321 ZPO sein (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2005 - V ZR \n\n230/04, NJW 2006, 1351, 1352; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 321 Rdn. 2, \n\n4 m.w.Nachw.). Seinem Inhalt nach ist das Urteil vom 26. Januar 2006 daher \n\nkein \"Ergänzungsurteil\", sondern besagt nur, dass das Berufungsgericht das \n\nangegriffene, dem hiesigen Revisionsverfahren zugrunde liegende Urteil für \n\n\"vollständig\", also nicht ergänzungsbedürftig hält (s. zu einem vergleichbaren \n\nFall BGH, Urt. v. 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840). Dann \n\nkann die Klägerin mit der Revision gegen das vorliegende Urteil rügen, ihr An-\n\ntrag sei zu Unrecht nicht beschieden worden. \n\n42 \n\nb) Der Revision ist auch darin zuzustimmen, dass grundsätzlich der we-\n\ngen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene erstinstanzliche Hilfsan-\n\ntrag der klagenden Partei allein durch die Rechtsmitteleinlegung der beklagten \n\nPartei Gegenstand des Berufungsverfahrens wird und dass der Kläger insoweit \n\nnicht darauf verwiesen werden kann, diesen erst im Wege einer Eventualan-\n\nschließung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen (Sen.Urt. v. \n\n20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220, 221). \n\n43 \n\naa) So liegt der Fall hier aber nicht. Die Klägerin hat ihren erstinstanzli-\n\nchen Hilfsantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots, \n\nüber den das Landgericht nicht entschieden hat, ausdrücklich zum gestuften \n\nHilfsantrag ihrer Eventualanschließung und damit in einer der Auslegung nicht \n\nzugänglichen Weise deutlich gemacht, dass über ihn in der Berufungsinstanz \n\nnur dann entschieden werden sollte, wenn das Berufungsgericht sich der \n\nRechtsansicht des Beklagten anschließen, bereits \n\nim Schreiben vom \n\n10. Februar 2003 eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsvertrages sehen \n\nund zudem § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nicht für nichtig halten sollte. Das ausdrückli-\n\nche Stellen dieses gestuften Hilfsantrags würde ins Leere gehen, wenn die Klä-\n\ngerin ihn bereits als in der Berufungsinstanz allein durch die Berufung des Be-\n\nklagten angefallen gewertet und eine Entscheidung über ihn in jedem Fall ge-\n\nwollt hätte. \n\n44 \n\nbb) Anders als die Revision meint, vermag der Senat auch einen Verstoß \n\ndes Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO in diesem Zusammenhang nicht zu \n\nerkennen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass das Beru-\n\nfungsgericht - ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung - mit \n\nden Parteien nicht nur die Frage der Zulässigkeit des Hauptantrags der Kläge-\n\nrin, sondern im Anschluss daran - vor Antragstellung - die Sach- und Rechtsla-\n\nge mit den Parteien ausführlich erörtert hat. Die Revision zeigt nicht auf, und \n\nauch ansonsten ist hierfür nichts ersichtlich, dass das Berufungsgericht dabei \n\nnicht ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es zu Lasten der \n\nKlägerin entscheiden wird. In dieser Situation musste sich dem Bevollmächtig-\n\nten der Klägerin aufdrängen, dass das Berufungsgericht über die mit der Even-\n\ntualanschlussberufung verfolgten Anträge nicht mehr entscheiden würde. Er \n\nhätte der prozessualen Situation Rechnung tragen und die Eventualanschlie-\n\nßung fallen lassen müssen, um auf diese Weise eine Entscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts über den damit in der Berufungsinstanz angefallenen Hilfsantrag \n\nherbeizuführen. Eines Hinweises des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO auf \n\ndiese sich aufdrängenden prozessualen Folgen bedurfte es dazu nicht. \n\n45 \n\nc) Der Feststellungsantrag der Klägerin hätte im Übrigen auch keinen Er-\n\nfolg gehabt, da das Wettbewerbsverbot in § 17 Abs. 1 GV wirksam ist (s. oben \n\nII 3 c, bb). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nRiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann wegen \nUrlaubs nicht unterschreiben. \n\nCaliebe \n\nGoette \n\nVorinstanzen: \n\nLG Limburg, Entscheidung vom 06.12.2004 - 1 O 683/03 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.10.2005 - 16 U 3/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-07/ii-zr-281-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 723","ref_norm":"723","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-07/ii-zr-281-05","retrieved":"2026-07-10 21:40:23.803847+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-05-07/ii-zr-281-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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