{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-04-26","aktenzeichen":"VII ZB 18/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 406 Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen steht der Verwertbarkeit seiner vor der Ablehnung erstatteten Gutachten nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund durch eine unzulässige Streitverkündung an den Sachverständigen in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvorein- genommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gut- achten beeinträchtigt war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n26. April 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZB 18/06 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 406 \n\nDie erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen steht der Verwertbarkeit seiner \n\nvor der Ablehnung erstatteten Gutachten nicht entgegen, wenn die Partei, die sich \n\nauf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund durch eine \n\nunzulässige Streitverkündung an den Sachverständigen in rechtsmissbräuchlicher \n\nWeise provoziert hat und kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvorein-\n\ngenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gut-\n\nachten beeinträchtigt war. \n\nBGH, Beschluss vom 26. April 2007 -VII ZB 18/06 - OLG Bamberg \n LG Würzburg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2007 durch den \n\nVorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Bauner \n\nund Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des \n\n4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 9. Januar \n\n2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Ableh-\n\nnungsgesuch der Beklagten gegen den Sachverständigen K. be-\n\ngründet ist, sich die Rechtswirkungen der Ablehnung aber nicht \n\nauf die bisher vom Sachverständigen K. in diesem Verfahren \n\neinschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten \n\nGutachten erstrecken. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu \n\ntragen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin, die der Beklagten im Rahmen eines Generalunternehmer-\n\nvertrages den Auftrag zum Bau eines Wohnhauses mit Tiefgarage erteilt hatte, \n\nmacht mit ihrer Klage Mängelbeseitigungskosten geltend. Der vom Gericht be-\n\nstellte Sachverständige K. erstattete in dem von der Klägerin veranlassten selb-\n\nständigen Beweisverfahren ein schriftliches Gutachten sowie zwei Ergänzungs-\n\ngutachten und im Hauptsacheverfahren erneut ein schriftliches Gutachten so-\n\nwie ein Ergänzungsgutachten. In zwei Terminen wurde er mündlich angehört. \n\n2 \n\nMit Grundurteil hat das Landgericht, gestützt auf die Darlegungen des \n\nSachverständigen K., die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. \n\nGleichzeitig hat es den Sachverständigen K. mit einem weiteren Gutachten be-\n\nauftragt. Gegen das Grundurteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Beru-\n\nfung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26. August 2005 hat sie dem Sachverstän-\n\ndigen K. den Streit verkündet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten \n\nder Beklagten beizutreten. Die Streitverkündungsschrift ist dem Sachverständi-\n\ngen zugestellt worden. Dieser ist mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 dem \n\nRechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten und hat sich deren Anträgen im \n\nSchriftsatz vom 13. Oktober 2005 angeschlossen. Daraufhin hat die Beklagte \n\nden Sachverständigen K. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. \n\n3 \n\nDas Oberlandesgericht hat den Ablehnungsantrag insoweit für begründet \n\nerklärt, als der Sachverständige seit dem 18. Oktober 2005 befangen und infol-\n\ngedessen von der weiteren Mitwirkung in diesem Verfahren ausgeschlossen \n\nsei. Es hat den Ablehnungsantrag insoweit zurückgewiesen, als die bisher vom \n\nSachverständigen in diesem Verfahren einschließlich des selbständigen Be-\n\nweisverfahrens erstatteten Gutachten verwertbar blieben. Mit der zugelassenen \n\nRechtsbeschwerde begehrt die Beklagte, ihrem Ablehnungsantrag gegen den \n\nSachverständigen K. uneingeschränkt stattzugeben mit der Folge, dass die vom \n\nSachverständigen im vorliegenden Rechtsstreit einschließlich des selbständi-\n\ngen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten nicht verwertbar seien. \n\nII. \n\n4 \n\n5 \n\nDie gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und \n\nauch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg und führt ledig-\n\nlich zu einer Klarstellung der angefochtenen Entscheidung. \n\n1. Das Oberlandesgericht (IBR 2006, 306; Volltext unter ibr-online.de) ist \n\nder Auffassung, infolge des Beitritts des Sachverständigen K. zum Rechtsstreit \n\nauf Seiten der Klägerin liege ein Grund vor, der geeignet sei, das Misstrauen \n\ngegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Soweit es \n\nder Beklagten um die künftige Mitwirkung des Sachverständigen gehe, sei der \n\nAblehnungsantrag zulässig und begründet; insoweit sei er nicht rechtsmiss-\n\nbräuchlich. \n\n6 \n\nSoweit die Beklagte auf die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachver-\n\nständigen K. erstatteten Gutachten abziele, sei der Antrag rechtsmissbräuchlich \n\nund infolgedessen unzulässig. Dies treffe schon auf die Streitverkündung an \n\nden vom Gericht beauftragten Sachverständigen zu. Werde die Streitverkün-\n\ndungsschrift dennoch zugestellt und trete der Sachverständige auf Seiten einer \n\nPartei dem Rechtsstreit bei, habe sein vollständiger Ausschluss aus dem Ver-\n\nfahren und die Unverwertbarkeit seiner bisher erstatteten Gutachten Folgen, die \n\nmit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar seien. Der Umstand, dass \n\nder Sachverständige in die von der Beklagten gestellte Falle gelaufen sei, dürfe \n\nnicht zum Anlass eines Befangenheitsantrages genommen werden, um die Un-\n\nverwertbarkeit der bisher vom Sachverständigen erstatteten Gutachten zu er-\n\nreichen. \n\n7 \n\nDas Ablehnungsgesuch sei insoweit auch unbegründet, da hinsichtlich \n\nder bereits erstatteten Gutachten kein Grund bestehe, der Misstrauen gegen \n\ndie Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen könne. \n\n8 \n\n9 \n\n2. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. \n\na) In Übereinstimmung mit der nach Erlass des angefochtenen Be-\n\nschlusses ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend davon aus, dass die Streitverkündung an den Sachver-\n\nständigen unzulässig war (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, \n\nBGHZ 168, 380; Beschluss vom 19. Dezember 2006 - VIII ZB 49/06, NJW \n\n2007, 919). Dass dem vom Gericht ernannten Sachverständigen nicht der Streit \n\nverkündet werden kann, ist seit dem 31.12.2006 in § 72 Abs. 2 ZPO auch Ge-\n\nsetzesinhalt. \n\n10 \n\nb) Der dennoch erfolgte Beitritt des Sachverständigen hat allerdings, wie \n\ndas Berufungsgericht zu Recht ausführt, dazu geführt, dass nunmehr seine Be-\n\nfangenheit zu besorgen und daher das Ablehnungsgesuch als begründet anzu-\n\nsehen ist. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die von dem abgelehnten Sach-\n\nverständigen bereits vor seinem Beitritt erstatteten Gutachten nicht verwertbar \n\nwären. \n\n11 \n\naa) Die Entscheidung über die Frage der weiteren Verwertbarkeit ist al-\n\nlerdings nicht mehr Teil des Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgesuch ist \n\nein einheitlich zu behandelnder Antrag, der entweder insgesamt zurückzuwei-\n\nsen ist oder zur Feststellung der Befangenheit des Abgelehnten führt (vgl. § 406 \n\nAbs. 5 ZPO; zur Tenorierung vgl. Zöller/Scholl, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 7). \n\nWelche Folgen die erfolgreiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die \n\nbisherige Mitwirkung des abgelehnten Sachverständigen hat, ist vom Gericht im \n\nRahmen seiner Entscheidung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beur-\n\nteilen. \n\n12 \n\nbb) Ob dann, wenn ein Ablehnungsgesuch begründet ist, vorher erstatte-\n\nte Gutachten des Sachverständigen verwertet werden dürfen (vgl. dazu Zöller/ \n\nGreger, ZPO, 26. Aufl., § 406 Rdn. 15; MünchKommZPO-Damrau, 2. Aufl., \n\n§ 406 Rdn. 16; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 406 Rdn. 66; Musie-\n\nlak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 406 Rdn. 18, § 412 Rdn. 2; Wieczorek, ZPO, \n\n2. Aufl., § 406 Rdn. C IV a; Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Ver-\n\nfahren, 3. Aufl., Rdn. 261), muss hier nicht allgemein entschieden werden. Die \n\nerfolgreiche Ablehnung steht der Verwertbarkeit jedenfalls dann nicht entgegen, \n\nwenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, \n\nden Ablehnungsgrund in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und \n\ngleichzeitig kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenom-\n\nmenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutach-\n\nten beeinträchtigt war. \n\n13 \n\nDie von der Beklagten erklärte Streitverkündung stellt sich als rechts-\n\nmissbräuchliches Instrument dar, den Sachverständigen, mit dessen Begutach-\n\ntung die Beklagte nicht einverstanden ist, aus dem Rechtsstreit zu entfernen, \n\nstatt die Bedenken, die gegen die gutachterliche Stellungnahme bestehen mö-\n\ngen, mit den insoweit vorgesehenen prozessualen Mitteln zur Geltung zu brin-\n\ngen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380). \n\nAus diesem Grund hätte die Streitverkündungsschrift bereits nicht zugestellt \n\nwerden dürfen, um den Sachverständigen nicht in eine Konfliktlage zu bringen, \n\nin der er den Beitritt erklärt und somit den Befangenheitsgrund schafft, auf des-\n\nsen Eintritt das Vorgehen der Beklagten abzielt. Dieser Rechtsmissbrauch darf \n\nnicht dazu führen, dass dadurch die Beklagte die Unverwertbarkeit der bereits \n\nvorliegenden Gutachten erreicht. \n\n14 \n\n3. Die Rechtsbeschwerde war somit zurückzuweisen. Es war jedoch \n\nklarzustellen, dass der Befangenheitsantrag zwar insgesamt begründet ist, dies \n\naber keine Auswirkung auf die Verwertbarkeit der bereits erstatteten Gutachten \n\nhat. \n\nDressler Haß Wiebel \n\n Bauner Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Würzburg, Entscheidung vom 28.06.2005 - 61 O 1526/99 - \n\nOLG Bamberg, Entscheidung vom 09.01.2006 - 4 U 186/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","retrieved":"2026-07-10 21:35:41.045913+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. Zivilsenat","date":"2007-04-26","dockets":["VII ZB 18/06"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 26.04.2007 – VII ZB 18/06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"ZPO § 406 Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen steht der Verwertbarkeit seiner vor der Ablehnung erstatteten Gutachten nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund durch eine unzulässige Streitverkündung an den Sachverständigen in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvorein- genommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gut- achten beeinträchtigt war.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des\n\n4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 9. Januar\n\n2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Ableh-\n\nnungsgesuch der Beklagten gegen den Sachverständigen K. be-\n\ngründet ist, sich die Rechtswirkungen der Ablehnung aber nicht\n\nauf die bisher vom Sachverständigen K. in diesem Verfahren\n\neinschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten\n\nGutachten erstrecken.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu\n\ntragen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ZPO/72","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"72","label":"§ 72 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/406","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"406","label":"§ 406 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[{"position":1,"court":"LG Würzburg","court_id":null,"court_as_stated":"LG Würzburg","date":"2005-06-28","docket":"61 O 1526/99","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":2,"court":"OLG Bamberg","court_id":null,"court_as_stated":"OLG Bamberg","date":"2006-01-09","docket":"4 U 186/05","decision_type":null,"ecli":null,"id":null,"url":null,"is_this_decision":false,"is_held":false},{"position":3,"court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","date":"2007-04-26","docket":"VII ZB 18/06","decision_type":"Beschluss","ecli":null,"id":"bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zb-18-06","is_this_decision":true,"is_held":true}],"has_records":true,"note":"As the courts' records state it (getProceeding). No outcome is given."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"NJW-RR 2007, 1293","basis":"cited_by_decisions","votes":2}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T21:35:41.045913+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}