{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-04-26","aktenzeichen":"IX ZB 160/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, §§ 3, 10, 11 a) Forderungen des Schuldners, die bereits entstanden sind, müssen in die Be- rechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf- genommen werden. b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Unterneh- men fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, kann nur das um die Ausgaben bereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters eingestellt werden. c) Kommt neben mehreren Zuschlagstatbeständen auch ein Abschlagstatbestand in Betracht, darf das Insolvenzgericht die Summe der Zuschläge nicht pauschal um den Abschlag kürzen, wenn der für den Abschlag in Betracht kommende Umstand nicht sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 160/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n26. April 2007 \n\nin dem Insolvenzeröffnungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nInsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, §§ 3, 10, 11 \n\na) Forderungen des Schuldners, die bereits entstanden sind, müssen in die Be-\nrechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf-\ngenommen werden. \n\nb) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Unterneh-\nmen fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt \ndie Fortführung durch den Schuldner überwacht, kann nur das um die Ausgaben \nbereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des \nvorläufigen Insolvenzverwalters eingestellt werden. \n\nc) Kommt neben mehreren Zuschlagstatbeständen auch ein Abschlagstatbestand \nin Betracht, darf das Insolvenzgericht die Summe der Zuschläge nicht pauschal \num den Abschlag kürzen, wenn der für den Abschlag in Betracht kommende \nUmstand nicht sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert. \n\nBGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06 - LG Karlsruhe \n AG Pforzheim \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, \n\nRaebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nam 26. April 2007 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der \n\nBeschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom \n\n4. August 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nDer Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird \n\nauf 4.385,89 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer weitere Beteiligte zu 1 (fortan: Beteiligter), der zuvor beauftragt wor-\n\nden war, als Sachverständiger ein Gutachten zum Vorliegen eines Eröffnungs-\n\ngrundes zu erstatten, wurde am 1. Dezember 2005 zum vorläufigen Insolvenz-\n\nverwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen des Schuldners be-\n\nstellt, der auf Grund eines Lohnfuhrvertrages als Subunternehmer mit 18 Ar-\n\nbeitnehmern einen Paketzustelldienst betrieb. Während des Eröffnungsverfah-\n\nrens wurde das Unternehmen fortgeführt. Am 16. Dezember 2005 hob das In-\n\nsolvenzgericht die angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem die an-\n\ntragstellende Gläubigerin den Eröffnungsantrag für erledigt erklärt hatte. Dies \n\nwurde dem Beteiligten noch am selben Tage mitgeteilt. \n\n2 \n\nDieser hat daraufhin beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vor-\n\nläufiger Insolvenzverwalter (einschließlich Auslagenersatz und Umsatzsteuer) \n\nauf 11.142,59 € festzusetzen. Dabei hat er den Wert des von ihm verwalteten \n\nVermögens mit 85.162,13 € angesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus den für \n\nNovember 2005 vereinnahmten Fuhrlöhnen des Schuldners in Höhe von \n\n56.774,75 € und der auf 28.387,38 € geschätzten Vergütung für bis zum \n\n16. Dezember 2005 erbrachte Transportleistungen. Neben der Regelvergütung \n\nvon 25 v.H. hat der Beteiligte Zuschläge von 10 v.H. für seine Tätigkeit als \n\nSachverständiger, 10 v.H. für die Betriebsfortführung und 5 v.H. für die weitge-\n\nhend abschlussreife Vorbereitung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung geltend \n\ngemacht. Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Vergütung antragsgemäß \n\nfestgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht \n\ndie Vergütung auf 6.765,70 € incl. Auslagenersatz und Umsatzsteuer ermäßigt. \n\nDagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\n3 \n\nDas statthafte (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 567 Abs. 2, § 574 \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es führt \n\nzur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\n4 \n\n1. Das Landgericht hat als Berechnungsgrundlage der Vergütung des \n\nBeteiligten lediglich der Betrag von 56.774,75 € zugrunde gelegt. Die von dem \n\nBeteiligten außerdem in Ansatz gebrachten, auf die Hälfte der Einkünfte des \n\nVormonats geschätzten Einnahmen \n\nfür Transportleistungen bis zum \n\n16. Dezember 2005 hat es nicht berücksichtigt, weil diese bis zur Beendigung \n\ndes Amtes des Beteiligten noch nicht ausbezahlt und noch nicht einmal fällig \n\ngewesen seien. Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht \n\nbeanstandet. \n\n5 \n\na) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert des Vermögens, auf \n\ndas sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu be-\n\nrücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem gesicherten und verwal-\n\nteten oder sonst für die (künftige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört \n\nhaben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v. \n\n9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners \n\ngegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht \n\nersichtlich sind. Ob der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezo-\n\ngen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, \n\nNZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich \n\nauch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des \n\nVermögens und somit der \"Istmasse\" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB \n\n589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, \n\n558). \n\n6 \n\nb) Ob die Forderungen fällig sein müssen, um in die Berechnungsgrund-\n\nlage aufgenommen werden zu können, hat der Bundesgerichtshof bislang noch \n\nnicht entschieden. \n\n7 \n\n8 \n\naa) Im vorliegenden Fall ist zu dieser Frage Stellung zu nehmen. \n\nFür den Lohnfuhrvertrag kennzeichnend ist, dass ein \"bemanntes\" Fahr-\n\nzeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur \n\nVerfügung gestellt wird. Er wird im Allgemeinen als gemischter Vertrag mit \n\nElementen von Miete und Dienstverschaffung eingeordnet (MünchKomm-\n\nHGB/Dubischar, § 425 a.F. Rn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Gass, HGB § 407 \n\nRn. 57). Ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Transporterfolg herbeizuführen, \n\nwird er dadurch jedoch zum Frachtführer (Koller, Transportrecht 4. Aufl. § 407 \n\nHGB Rn. 18). Die Fracht ist - sofern nichts Besonderes vereinbart ist - bei Ablie-\n\nferung des Gutes zu zahlen (§ 420 Abs. 1 Satz 1 HGB). \n\n9 \n\nNach dem vorliegenden Lohnfuhrvertrag war der als \"Transportunter-\n\nnehmer\" bezeichnete Schuldner verpflichtet, Pakete von Kunden abzuholen und \n\nzu dem jeweiligen Depot zu befördern sowie sie von dort zu den Empfängern zu \n\nverbringen (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1). Er hatte die Abholung und Ausliefe-\n\nrung der Pakete \"sicherzustellen\" (§ 1 Abs. 2). Die Vergütung des Schuldners \n\nwar ausweislich der Anlage 3 zum Lohnfuhrvertrag grundsätzlich mit einem \n\n\"Paketsatz\" vereinbart. Die Geltung der Vertragsbedingungen für den Güter-\n\nkraftverkehrs- und Logistikunternehmer war (mit gewissen Ausnahmen) abge-\n\nsprochen. Der Lohnfuhrvertrag war deshalb als Frachtvertrag im Sinne von \n\n§ 407 HGB einzuordnen. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den Lohnfuhr-\n\nvertrag dahin ausgelegt, die Vergütung \"für Dezember 2005\" sei bei Beendi-\n\ngung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht, auch nicht zur Hälfte, fäl-\n\nlig gewesen. An diese tatrichterliche Auslegung, die von der Rechtsbeschwerde \n\nnicht in Frage gestellt wird, ist der Senat gebunden. \n\n10 \n\nbb) Der Senat hat für die Vergütung eines endgültigen Insolvenzverwal-\n\nters ausgesprochen, in dessen Einnahmen-/Ausgabenrechnung nach § 1 \n\nAbs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV seien sämtliche die Masse belastenden \n\nVerbindlichkeiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden seien. Auch Ge-\n\nschäftsvorfälle, die noch nicht zu einer Fakturierung geführt hätten, müssten \n\nerfasst werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b., \n\nRn. 15). Dies muss dann entsprechend auch für Forderungen des Schuldners \n\ngelten. Jedenfalls solche Forderungen, die bereits entstanden sind, müssen in \n\ndie Berechnungsgrundlage aufgenommen werden. Zu Grunde zu legen ist der \n\n- gegebenenfalls zu schätzende - Verkehrswert der Forderungen (BGH, Beschl. \n\nv. 9. Juni 2005, aaO S. 558; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, \n\n236; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 7; Graeber, Vergütung in In-\n\nsolvenzverfahren von A-Z 2005 Rn. 187). Dafür gibt der voraussichtliche Reali-\n\nsierungswert einen Anhaltspunkt (vgl. LG Heilbronn ZIP 2002, 719; FK-InsO/ \n\nLorenz, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 14) \n\n11 \n\nc) Im vorliegenden Fall sind die Vergütungsansprüche für die von dem \n\nSchuldner bis zum 16. Dezember 2005 durchgeführten Transporte mit der je-\n\nweiligen Erbringung der Leistung jedenfalls entstanden. Sie zählen damit zu \n\ndem Vermögen des Schuldners und sind grundsätzlich bei der Berechnungs-\n\ngrundlage der Vergütung des Beteiligten zu berücksichtigen. \n\n12 \n\nd) Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Rechtsbeschwerde inso-\n\nweit Erfolg haben muss. Wenn der Beteiligte als endgültiger Insolvenzverwalter \n\ntätig geworden wäre, müssten die Einnahmen aus der Fortführung des Schuld-\n\nner-Unternehmens in eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung eingestellt werden \n\n(BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.). Nur der um die Be-\n\ntriebsausgaben bereinigte Saldo gäbe die Berechnungsgrundlage für die Ver-\n\nwaltervergütung ab (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Es ist zwar nicht \n\nfestgestellt und nicht einmal vorgetragen, dass der Schuldner auch Be-\n\ntriebsausgaben gehabt hat. Indes liegt es auf der Hand, dass es solche gege-\n\nben haben muss, weil er die Transportfahrzeuge vorzuhalten und seine Ange-\n\nstellten zu entlohnen hatte. \n\n13 \n\nWenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Un-\n\nternehmen fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-\n\nvorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, ist die analoge An-\n\nwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV umstritten (ablehnend \n\nKübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 1 InsVV Rn. 7; befürwortend demge-\n\ngenüber MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, § 11 \n\nInsVV Rn. 15; Graeber, aaO Rn. 449; ähnlich Keller, Vergütung und Kosten im \n\nInsolvenzverrfahren 2. Aufl. Rn. 449). Sie ist indes gerechtfertigt. Da sich die \n\nTätigkeit des das Unternehmen fortführenden \"starken\" vorläufigen Insolvenz-\n\nverwalters mit Verfügungsbefugnis nicht von derjenigen eines endgültigen In-\n\nsolvenzverwalters unterscheidet, kann auch für ihn nur das bereinigte Betriebs-\n\nergebnis in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden. Für den \"schwachen\" \n\nvorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann nichts anderes \n\ngelten, weil er vergütungsrechtlich nicht besser gestellt sein kann als der \"star-\n\nke\". \n\n14 \n\n2. Das Beschwerdegericht hat zwar im Ausgangspunkt, dem Antrag des \n\nBeteiligten folgend, unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zuschläge \n\neinen Vergütungssatz von 50 v.H. zugrunde gelegt, diesen jedoch wegen der \n\nkurzen Dauer des Eröffnungsverfahrens pauschal um ein Drittel gekürzt. Auch \n\ndies ist methodisch unzutreffend. \n\n15 \n\na) Die Beurteilung, ob und in welcher Höhe Zu- oder Abschläge auf den \n\nRegelsatz der Vergütung vorzunehmen sind, obliegt zwar in erster Linie dem \n\nTatrichter. Das Rechtsbeschwerdegericht kann jedoch nachprüfen, ob der Tat-\n\nrichter hierbei zutreffende Beurteilungsmaßstäbe angewandt hat (BGH, Beschl. \n\nv. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NZI 2002, 509, 510; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, \n\nZIP 2004, 1555, 1557; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40, \n\n41). \n\n16 \n\nb) Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann in der Weise \n\nberechnet werden, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern \n\noder erschweren, unmittelbar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maß-\n\ngeblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember \n\n2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519 f). Das Insolvenzgericht darf für jeden in \n\nFrage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zunächst isoliert fest-\n\nstellen, ob er eine Erhöhung oder Ermäßigung des Regelsatzes rechtfertigt. Es \n\nmuss dies jedoch nicht, sondern darf auch sogleich eine Gesamtbetrachtung \n\nvornehmen, bei welcher freilich die Umstände, die in das Endergebnis einflie-\n\nßen, in einer für die Beteiligten nachvollziehbaren Weise darzulegen sind \n\n(Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 11. Mai 2006 \n\n- IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465). Eine Gesamtbetrachtung, wie das Be-\n\nschwerdegericht sie vorgenommen hat, wonach verschiedene Erschwerungs-\n\ntatbestände sich zu mehreren Zuschlägen addieren und der so gewonnene \n\nVergütungssatz hernach wegen eines einzigen erleichternden Umstandes ins-\n\ngesamt gekürzt wird, ist jedoch allenfalls dann statthaft, wenn der als Abschlag \n\nin Betracht kommende Umstand sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher \n\nWeise relativiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall. \n\n17 \n\n18 \n\naa) Hinsichtlich des Zuschlags für die Vorbereitung der Insolvenzgeldvor-\n\nfinanzierung ist die Dauer des Eröffnungsverfahrens unerheblich. \n\nbb) Dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann \n\nzwar ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden, wenn in der Eröffnungs-\n\nphase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist und sich dadurch für \n\ndie Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben ha-\n\nben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, NZI 2006, 401 f; v. \n\n16. November 2006 - IX ZB 302/05, NZI 2007, 168, 169). Die Dauer des Eröff-\n\nnungsverfahrens - und damit der Betriebsfortführung - beeinflusst jedoch unmit-\n\ntelbar die Höhe des Zuschlags. Die Betriebsfortführung über eine längere Zeit \n\nrechtfertigt einen höheren Zuschlag als die Fortführung von lediglich kurzer \n\nDauer. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beteiligte habe die Dauer der \n\nBetriebsfortführung bei der Bemessung des Zuschlags mit lediglich 10 v.H. be-\n\nreits berücksichtigt gehabt. Ob das Beschwerdegericht diese Möglichkeit be-\n\ndacht hat, lässt der angefochtene Beschluss nicht erkennen. \n\n19 \n\n3. Andererseits ist die Tätigkeit als Sachverständiger überhaupt kein zu-\n\nschlagsrelevanter Umstand. Insofern erhält der vorläufige Insolvenzverwalter \n\ngesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsge-\n\nsetz (§ 11 Abs. 2 InsVV). \n\nIII. \n\n20 \n\nDa der Vergütungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist \n\ndie Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. \n\n13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009 m.w.N.) und die Sache \n\nzurückzuverweisen. \n\n21 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Beteiligten Gelegenheit, seinen Antrag \n\nentsprechend den Ausführungen des Senats anzupassen. Bei seiner neuen \n\nEntscheidung wird das Beschwerdegericht das Verschlechterungsverbot zu be-\n\nachten haben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124). \n\nGanter Raebel Kayser \n\n Cierniak Lohmann \n\nVorinstanzen: \n\nAG Pforzheim, Entscheidung vom 14.03.2006 - 1 IN 188/05 - \n\nLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.08.2006 - 11 T 177/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/ix-zb-160-06","cited_norms":[{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":5},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 420","ref_norm":"420","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/ix-zb-160-06","retrieved":"2026-07-10 21:33:59.011961+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-04-26/ix-zb-160-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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