{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2007-04-03","aktenzeichen":"X ZR 19/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 19/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n3. April 2007 \nPotsch \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 3. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die \n\nRichter Scharen und Keukenschrijver und die Richterinnen Ambrosius und \n\nMühlens \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Januar 2006 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts \n\nDresden vom 9. September 2005 wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungs- und des Revi-\n\nsionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt nach erfolgloser Teilnahme an einem Vergabever-\n\nfahren die beklagte Gemeinde auf Schadensersatz wegen des ihr entgangenen \n\nGewinns in Anspruch. \n\nDie Beklagte beabsichtigte den Neubau einer Fußgängerüberführung \n\nüber eine Bundesstraße und schrieb dieses Bauvorhaben im Jahre 2003 öffent-\n\nlich nach der VOB/A aus. Gegenstand der Ausschreibung und des 19 Seiten \n\numfassenden Leistungsverzeichnisses war eine Stahlbetonbrücke; Änderungs-\n\nvorschläge und isolierte Nebenangebote waren zugelassen, sollten jedoch \n\nebenfalls nach Mengenangaben und Einzelpreisen aufgegliedert werden, auch \n\nbei einem Pauschalpreis. Ein Hauptangebot mit ausgefülltem Leistungsver-\n\nzeichnis reichte nur die L. GmbH (im Folgenden: L.) ein; der Preis \n\nbetrug ca. 283.600,-- €. Zusätzlich legte die L. ein als Sondervorschlag be-\n\nzeichnetes Nebenangebot zum Preis von rund 167.700,-- € vor, das eine Holz-\n\nbrücke auf Stahlbetonstützen nach einem \"System B. \" (im Folgenden: \n\nSystem B.) beinhaltete. Dieses Nebenangebot war mit einem sechsseitigen die \n\nVor- und Nebenarbeiten betreffenden Positionsverzeichnis versehen, das sich \n\nan den Titeln des Leistungsverzeichnisses orientierte, für den eigentlichen \n\nStahl-Holz-Brückenüberbau einschließlich Treppenlage indes nur eine Pau-\n\nschale von 82.885,-- € vorsah. Die Klägerin gab ein isoliertes Nebenangebot \n\nab, das ebenfalls eine Stahl-Holz-Konstruktion, jedoch nach dem grundlegend \n\nandersartigen Konstruktionsprinzip des Unternehmens S. (im Folgen- \n\nden: S.) zum Gegenstand hatte und das die S. als Nachunternehmerin für den \n\nBrückenüberbau vorsah; der insgesamt nur pauschal angegebene Angebots-\n\npreis betrug rund 217.000,-- €. Die Beklagte stellte fest, das Hauptangebot der \n\nL. übersteige ihre finanziellen Mittel und sei daher für sie nicht umsetzbar. Das \n\nNebenangebot der Klägerin sei wegen des Pauschalpreises bzw. wegen der \n\nfehlenden Angabe von Einzelpreisen und Mengenansätzen von der Wertung \n\nauszuschließen und sei auch wohl überhöht. Der Sondervorschlag der L. als \n\ndas wirtschaftlich günstigere Angebot bedürfe weiterer technischer Abklärung. \n\nAuch hinsichtlich der Nebenangebote sei bei der gezeigten geringen Marktbe-\n\nteiligung ein annehmbarer Preis nicht gefunden worden. Bei Akzeptanz der \n\nHolzvariante solle mit der L. die Abklärung betrieben werden. In der Folgezeit \n\nnahm die Beklagte mit der L. Verhandlungen auf, die dazu führten, dass die L. \n\nihren Angebotspreis auf 148.589,64 € reduzierte und am 21. Oktober 2003 den \n\nAuftrag erhielt, wobei die Vertragsparteien vereinbarten - insoweit abweichend \n\nvom ursprünglichen Sondervorschlag der L. -, dass der Brückenüberbau durch \n\ndie S. als Nachunternehmer errichtet werden solle. Die L. führte den Auftrag \n\naus und verwirklichte dabei, wie im Revisionsverfahren nicht mehr streitig ist, im \n\nWesentlichen die von der Klägerin angebotene Konstruktion. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung von 43.686,-- € gerichtete Klage \n\nabgewiesen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben \n\nund gemäß dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Senat zugelassenen Revisi-\n\non verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Be-\n\nrufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des \n\nLandgerichts. \n\nI. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet: Der Klägerin \n\nstehe der geltend gemachte Gewinnersatzanspruch gegen die Beklagte nach \n\n§§ 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der culpa in contra-\n\nhendo zu. Die Beklagte habe das vorvertragliche Vertrauensverhältnis der Par-\n\nteien verletzt. Beide Anspruchsvoraussetzungen, dass nämlich der ausge-\n\nschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden sei und dass der auf Schadenser-\n\nsatz klagende Bieter ihn bei rechtmäßigem Abschluss des Vergabeverfahrens \n\nzwingend hätte erhalten müssen, seien zu bejahen. Der ausgeschriebene Auf-\n\ntrag sei erteilt worden, weil sowohl das Nebenangebot der Klägerin als auch \n\ndas ursprüngliche Angebot der L. ausschreibungskonform gewesen seien. Die \n\nL. hätte aber den Auftrag zum Bau der Brücke nach dem ursprünglich nur von \n\nder Klägerin angebotenen System S. nicht erhalten dürfen, weil die L. innerhalb \n\nder Angebotsfrist ein Angebot dieses später verwirklichten Inhalts nicht abge-\n\ngeben habe. Statt dessen hätte die Klägerin als einziger verbliebener Mitbieter \n\nbeauftragt werden müssen. Dies setze zwar ein wertungsfähiges Angebot der \n\nKlägerin voraus, jedoch brauche nicht abschließend entschieden zu werden, ob \n\ndas Angebot der Klägerin, weil es nicht die in den Bewerbungsbedingungen \n\ngrundsätzlich geforderte Aufgliederung nach Mengenansätzen und Einzelprei-\n\nsen habe erkennen lassen, von der Wertung hätte ausgeschlossen werden \n\nmüssen. Denn jedenfalls könne sich die Beklagte nach Treu und Glauben auf \n\netwaige formale Defizite des klägerischen Angebots nicht berufen. Sie habe \n\nsich nämlich durch diese Defizite nicht daran gehindert gesehen, im Ergebnis \n\ndie von der Klägerin angebotene Brücke bauen zu lassen, nur eben nicht mit \n\nder Klägerin als Auftragnehmer. Die Beklagte habe die konstruktiven und preis-\n\nlichen Einzelheiten über den von ihr beauftragten Erschließungsträger, die L. \n\nund/oder die S., besorgt oder besorgen lassen. Auf dieser Basis habe die L. \n\nmehr als drei Monate nach Ablauf der Angebotsfrist und in Kenntnis des von \n\nder Klägerin kalkulierten Preises ein neues preisgünstigeres Angebot erstellt, \n\ndas im Wesentlichen inhaltsgleich mit dem der Klägerin gewesen sei, und dar-\n\nauf dann den Auftrag erhalten. Darin liege ein eklatant vergaberechtswidriges \n\nVerhalten der Beklagten. Dieser Verstoß stehe dem Einwand der Beklagten, \n\ndas klägerische Angebot hätte wegen Unvollständigkeit nicht gewertet werden \n\ndürfen, um so mehr entgegen, als das neue Angebot der L. für den Brücken-\n\nüberbau, also für den wertmäßig rund 70 % ausmachenden Leistungsteil der S., \n\nwiederum nur einen nicht weiter aufgegliederten Pauschalpreis genannt und \n\nsomit seinerseits den Bewerbungsbedingungen offenkundig nicht entsprochen \n\nhabe. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei es nicht mehr hinnehmbar, \n\nden Gewinnersatzanspruch der Klägerin an gegebenenfalls fehlenden Angaben \n\nin ihrem Angebot scheitern zu lassen. \n\n6 \n\n7 \n\nII. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Vorausset-\n\nzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Ersatzanspruch als gege-\n\nben erachtet. \n\n1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats entsteht durch die Teil-\n\nnahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers ein \n\nvorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, zu de-\n\nnen jedenfalls dann, wenn - wie hier - auf der Grundlage der VOB/A ausge-\n\nschrieben war, auch gehört, dass der Auftraggeber deren Vorgaben einhält. \n\nUmgekehrt darf der Bieter auf die Einhaltung dieser Regeln vertrauen; eine Ver-\n\nletzung dieses Vertrauens kann auf seiner Seite Ersatzansprüche auslösen. \n\nDiese Rechtsprechung, die in der Vergangenheit aus dem gewohnheitsrechtlich \n\nanerkannten Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hergeleitet wurde, ist jetzt \n\nauf § 311 Abs. 2 BGB zu stützen, nachdem die Haftung aus culpa in contra-\n\nhendo mit dieser am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Vorschrift eine normati-\n\nve Grundlage erhalten hat. Der Sache nach ist an der bisherigen Rechtspre-\n\nchung aber festzuhalten, weil § 311 Abs. 2 BGB an dem bisher angewandten \n\nRecht inhaltlich nichts ändern wollte. \n\n8 \n\n2. Ersatz seines entgangenen Gewinns kann nach diesen Grundsätzen \n\nein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter jedoch nur dann er-\n\nhalten, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer \n\nVergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. nur Urt. v. 03.06.2004 \n\n- X ZR 30/03, VergabeR 2004, 604; v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, VergabeR \n\n2007, 73; Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Syst V Rdn. 211 f.). Daran fehlt es im \n\nvorliegenden Fall. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Beklagte nicht \n\ngehalten, den Auftrag zum Bau der Fußgängerbrücke der Klägerin zu erteilen; \n\ndamit scheidet zugleich die Feststellung aus, dass die Klägerin den Auftrag hät-\n\nte erhalten müssen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob diese \n\nFolgerung bereits deshalb zu ziehen ist, weil das Angebot der Klägerin nicht \n\nden Anforderungen der Ausschreibung zur Aufgliederung der Gebote in Nr. 4.4 \n\nder \"Bewerbungsbedingungen\" der Beklagten entsprach. In Nr. 4.5 hatte sich \n\ndie Beklagte die Entscheidung über die Zulassung solcher Gebote vorbehalten \n\nund diese damit - anders als in § 25 Nr. 1 VOB/A vorgesehen - in ihr Ermessen \n\ngestellt, wobei hier offen bleiben kann, ob eine solche Abweichung von den Re-\n\ngeln der VOB/A rechtlich zulässig ist. Fehlt es daran, war das Nebenangebot \n\nder Klägerin nach der dann einzuhaltenden Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1b \n\nVOB/A zwingend zurückzuweisen und konnte daher nicht Grundlage eines An-\n\nspruchs auf Ersatz des positiven Interesses sein. Konnte sich die Beklagte hin-\n\ngegen die Entscheidung über eine Zulassung auch unvollständiger Angebote \n\nvorbehalten, war diese in ihr pflichtgemäßes Ermessen gestellt, bei dessen \n\nAusübung sie allerdings die diesem gesetzte Grenzen zu beachten hatte, wie \n\ndas Berufungsgericht in seinem rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ange-\n\nnommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte \n\njedoch nicht nur das Angebot der Klägerin wegen dessen formaler Fehler nicht \n\nberücksichtigt; es hat auch von dem innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen \n\nNebenangebot der L. keinen Gebrauch gemacht. Eine rechtliche Ungleichbe-\n\nhandlung der beiden Bieter ist insoweit daher im Ergebnis nicht zu erkennen; \n\ndiese tritt erst im Folgenden auf, als die Beklagte - auch insoweit unter Verlet-\n\nzung der Vorgaben durch das Ausschreibungsrecht - in Vertragsverhandlungen \n\nallein mit der L. über einen inhaltlich von dem rechtzeitig eingereichten Angebot \n\nabweichenden Gegenstand eintrat und die Klägerin auch von diesen Verhand-\n\nlungen ausschloss. Insoweit fehlt es jedoch bereits wegen ihrer mangelnden \n\nBeteiligung an einem berücksichtigungsfähigen Angebot der Klägerin, bei dem \n\neine Rechtspflicht zum Zuschlag hätte bestehen können. \n\n9 \n\nFehler bei der Ausübung des von der Beklagten nach den Bewerbungs-\n\nbedingungen in Anspruch genommenen Ermessens, von denen das Beru-\n\nfungsgericht im Zuge seiner weiteren Überlegungen ausgegangen ist, führen \n\nzudem im Übrigen auch nicht zwangsläufig dazu, dass unter Vernachlässigung \n\naller weiteren für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände die Ent-\n\nscheidung in jedem Fall zugunsten des durch den Fehler betroffenen Bieters \n\nausfallen muss. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der \n\nKlägerin und der L. eingereichten Nebenangebote gleichwertig waren. Das lässt \n\nangesichts der deutlichen Preisunterschiede jedenfalls nicht die Feststellung zu, \n\ndass der Zuschlag auf das Gebot der Klägerin erteilt worden wäre oder aus \n\nRechtsgründen hätte erteilt werden müssen. \n\n10 \n\n3. Da nach alledem der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz des entgan-\n\ngenen Gewinns zusteht, war die klageabweisende Entscheidung des Landge-\n\nrichts unter Aufhebung des Berufungsurteils zu bestätigen. \n\nMelullis \n\n Scharen \n\n Keukenschrijver \n\n Ambrosius \n\n Mühlens \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 09.09.2005 - 13 O 3456/04 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 27.01.2006 - 20 U 1873/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-03/x-zr-19-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-03/x-zr-19-06","retrieved":"2026-07-10 21:33:43.538897+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-04-03/x-zr-19-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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