{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-03-12","aktenzeichen":"II ZR 302/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG §§ 9 Abs. 1, 36 a Abs. 2, 188 Abs. 2; UmwG § 2 Nr. 1, §§ 67, 69 Abs. 1 Satz 1 Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewer- tung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich keine (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 302/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n12. März 2007 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG §§ 9 Abs. 1, 36 a Abs. 2, 188 Abs. 2; \nUmwG § 2 Nr. 1, §§ 67, 69 Abs. 1 Satz 1 \n\nBei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 \n\nNr. 1 UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 \n\nUmwG) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewer-\n\ntung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich keine \n\n(verschuldensunabhängige) Differenzhaftung. \n\nBGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 302/05 - OLG München \n\nLG München II \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 12. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts München vom 27. Oktober 2005 wird auf Kosten des \n\nKlägers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Wo. AG \n\n(nachfolgend Schuldnerin), die im Jahr 1999 als sog. \"Mantelgesellschaft\" mit \n\nder Bezeichnung \"E. AG\" und einem Grundkapital \n\nvon 50.000,00 € gegründet worden ist. Nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B. \n\nW. (nachfolgend B.W.) wurden durch Hauptversammlungsbeschluss \n\nvom 20. März 2000 ihre bisherige Firma geändert und ihr Sitz verlegt. Aufgrund \n\nVerschmelzungsvertrages vom 8. Juni 2000 übernahm sie - unter Erhöhung \n\nihres Grundkapitals auf 3,25 Mio. € - das Vermögen der W. W. AG \n\n(im folgenden WW. AG). Diese Gesellschaft war im Jahr 1997 von B.W. ge-\n\ngründet worden, der auch ihr Alleinvorstand war. Ihr Grundkapital betrug zuletzt \n\nnach mehreren Kapitalerhöhungen 3,2 Mio. €. Mit der Verschmelzung auf die \n\nSchuldnerin beabsichtigte B.W. angeblich, etwaige Mängel der zweiten Kapital-\n\nerhöhung der WW. AG zu beheben. Vorher veräußerte er durch Vertrag vom \n\n18. April 2000 Teile seiner WW. -Aktien u.a. an die Beklagte, die damit \n\n476.800 Stammaktien bzw. 14,9 % des Grundkapitals der WW. AG zum Preis \n\nvon ca. 21,5 Mio. DM erwarb. Gemäß dem Verschmelzungsvertrag vom 8. Juni \n\n2000 sollten die WW. -Aktien 1 : 1 in entsprechende Inhaberstückaktien der \n\nSchuldnerin im Nennbetrag von je 1,00 € umgetauscht werden. Die Bewertung \n\ndes zu übertragenden Vermögens der WW. AG beruhte auf Testaten der \n\nvorangegangenen Jahresabschlüsse durch eine Wirtschaftsprüfungsgesell-\n\nschaft, die im Zuge einer gemäß §§ 67 UmwG, 52 Abs. 4 AktG für die Schuld-\n\nnerin durchgeführten Nachgründungsprüfung feststellte, dass der - auf ca. \n\n120 Mio. DM geschätzte - Wert des von der Schuldnerin zu übernehmenden \n\nUnternehmens der WW. AG den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien \n\nbei weitem erreiche. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister \n\n(15. November 2000) stellte sich heraus, dass die WW. AG schon vor dem \n\nAktienerwerb der Beklagten überschuldet und wertlos war, weil B.W. in großem \n\nUmfang Scheinumsätze verbucht und die Bilanzen gefälscht hatte. Am 1. Juni \n\n2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröff-\n\nnet und der Kläger als Verwalter bestellt. \n\n2 \n\nMit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung des Nenn-\n\nbetrags der \n\nihr von der Schuldnerin gewährten Aktien \n\nin Höhe von \n\n476.800,00 €. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte als ehemalige \n\nGesellschafterin der WW. AG eine Differenzhaftung entsprechend §§ 9, 56 \n\nGmbHG treffe, zumal ihr Geschäftsführer - was die Beklagte bestreitet - bereits \n\nzur Zeit der Verschmelzung von der Wertlosigkeit der übertragenden Gesell-\n\nschaft (WW. AG) Kenntnis gehabt habe. Das Landgericht hat der Klage ent-\n\nsprochen; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die \n\n- von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er gel-\n\ntend macht, die Beklagte unterliege jedenfalls als \"Gründungsgesellschafterin\" \n\nder im Zuge der Verschmelzung \"wirtschaftlich neu gegründeten\" Schuldnerin \n\neiner Kapitaldeckungshaftung. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision bleibt erfolglos. \n\nI. Zu Recht und insoweit von der Revision im Grundsatz auch nicht be-\n\nanstandet meint das Berufungsgericht (ZIP 2005, 2108 = NZG 2006, 73; zust. \n\nCranshaw juris PR-InsR 17/2006 Anm. 4; Grunewald, EWiR 2006, 29; krit. \n\nThoß, NZG 2006, 376; Wälzholz, AG 2006, 469), dass die Beklagte in ihrer Ei-\n\ngenschaft als ehemalige Gesellschafterin des übertragenden Rechtsträgers \n\n(WW. AG) keine Differenzhaftung auf Ausgleich des Unterschieds zwischen \n\ndem Wert des übertragenen Vermögens und dem Nennbetrag der ihr gewähr-\n\nten Aktien der Schuldnerin trifft. \n\n5 \n\n1. Einer solchen Differenzhaftung unterliegt gemäß §§ 9, 56 Abs. 2 \n\nGmbHG der Gesellschafter einer GmbH bei deren Gründung oder Kapitalerhö-\n\nhung, wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der \n\ndafür übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Im Aktiengesetz fehlt zwar \n\neine entsprechende ausdrückliche Haftungsanordnung; sie wird jedoch im \n\nSchrifttum aus § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG sowie - für die Kapitalerhöhung - aus \n\ndem auf diese Vorschrift verweisenden § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG gefolgert (vgl. \n\nHüffer, AktG 7. Aufl. § 183 Rdn. 21; MünchKommAktG/Peifer 2. Aufl. § 183 \n\nRdn. 72 jew. m.w.Nachw.). Nach ständiger Rechtsprechung des Senates, die \n\nbis in die Zeit vor Einfügung der §§ 9 GmbHG, 36 a Abs. 2 AktG zurückreicht \n\nund deren Vorbild war, rechtfertigt sich die Differenzhaftung des Sacheinlegers \n\nim Aktienrecht aus seiner mit der Übernahme bzw. mit der Zeichnung von Akti-\n\nen in einem bestimmten Nennbetrag zwangsläufig verbundenen Kapitalde-\n\nckungszusage in Verbindung mit dem Verbot einer Unterpariemission gemäß \n\n§ 9 Abs. 1 AktG (BGHZ 64, 52, 62; 68, 191, 195; Hüffer aaO § 27 Rdn. 28), \n\ndessen Inhalt § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG für die Sacheinlage lediglich konkreti-\n\nsiert (vgl. Hüffer aaO § 36 a Rdn. 6). Die Vereinbarung einer Sacheinlage ist ein \n\nkörperschaftliches Hilfsgeschäft (BGHZ 45, 342 ff.), mit dem der Gesellschaft \n\nSachwerte in Höhe des von dem Inferenten übernommenen Einlagebetrages \n\nzugeführt werden sollen (vgl. Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG \n\n16. Aufl. § 5 Rdn. 13). \n\n6 \n\n2. Die genannten Grundsätze sind auf die Gesellschafter des übertra-\n\ngenden Rechtsträgers (§ 2 Nr. 1 UmwG) im (vorliegenden) Fall einer Ver-\n\nschmelzung von Aktiengesellschaften (§§ 60 ff. UmwG) mit Kapitalerhöhung \n\nder übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG), wie hier der Schuldnerin, nicht \n\nübertragbar. \n\n7 \n\na) Zwar bezeichnet § 69 Abs. 1 UmwG das zu übertragende Vermögen \n\nals \"Sacheinlage\". Jedoch bestimmt § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG ausdrücklich, \n\ndass u.a. § 188 Abs. 2 AktG nicht anzuwenden ist. Damit entfällt auch dessen \n\nVerweisung auf § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG als Grundlage für eine Differenzhaf-\n\ntung (vgl. Hüffer aaO § 183 Rdn. 21). Des weiteren schließt § 69 Abs. 1 Satz 1 \n\nUmwG die Anwendung des § 185 AktG aus. Diese Vorschrift betrifft den Zeich-\n\nnungsschein, der Grundlage für eine Einlageverpflichtung des zeichnenden Ak-\n\ntionärs ist. Der Ausschluss der beiden Vorschriften trägt dem Umstand Rech-\n\nnung, dass die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ihre Mitglied-\n\nschaft in der übernehmenden AG - anders als bei einer \"normalen\" Kapitalerhö-\n\nhung (vgl. dazu Hüffer aaO § 189 Rdn. 3) - nicht durch Zeichnung der neuen \n\nAktien, sondern durch den Verschmelzungsvertrag erlangen (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 \n\nUmwG), und dass sie insbesondere auch keine Leistungspflicht hinsichtlich der \n\n\"Sacheinlage\" \n\nim Sinne von § 36 a Abs. 2 AktG übernehmen \n\n(vgl. \n\nLutter/Grunewald, UmwG 3. Aufl. § 69 Rdn. 15, 18, 27; Lutter/Winter aaO § 55 \n\nRdn. 18; Stratz in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG 4. Aufl. § 69 Rdn. 9, 11; \n\naber auch Rdn. 29). Sachinferent und Partner des Verschmelzungsvertrages \n\nmit der übernehmenden Gesellschaft ist vielmehr der übertragende Rechtsträ-\n\nger (§ 4 UmwG). \n\n8 \n\nDer Verschmelzungsvertrag wird zwar nur mit Zustimmung der Gesell-\n\nschafterversammlungen beider Rechtsträger wirksam (§ 13 UmwG); zudem \n\nbedarf die Kapitalerhöhung gemäß §§ 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG, 182 Abs. 1 \n\nAktG eines Hauptversammlungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung \n\nder übernehmenden Aktiengesellschaft. Keiner dieser Zustimmungsbeschlüsse \n\nenthält jedoch eine Kapitaldeckungszusage der Aktionäre, die als Grundlage für \n\neine Differenzhaftung erforderlich wäre (vgl. Lutter/Grunewald aaO § 69 \n\nRdn. 27; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. Anh. \n\nnach § 77 Rdn. 385 m.w.Nachw.; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. \n\n§ 69 Rdn. 18). Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen in § 9 \n\nGmbHG. Ob diese Vorschrift gleichwohl bei der GmbH-Verschmelzung mit Ka-\n\npitalerhöhung entsprechend anwendbar ist (befürwortend Kallmeyer aaO § 55 \n\nRdn. 5; Lutter/Winter, UmwG 3. Aufl. § 55 Rdn. 12; Widmann/Mayer, Umwand-\n\nlungsrecht, § 55 UmwG Rdn. 81; Semler/Stengel/Reichert, UmwG § 55 \n\nRdn. 11; a.A. Zimmermann aaO), weil § 55 UmwG ihre Anwendung nicht aus-\n\ndrücklich ausschließt, kann hier im Hinblick darauf dahinstehen, dass eine ent-\n\nsprechende Gesetzeslage im Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG wegen \n\nder Unanwendbarkeit des § 36 a Abs. 2 AktG nicht besteht (vgl. auch Cranshaw \n\naaO). Auch im Rahmen des früheren § 22 KapErhG wurde eine Kapitalde-\n\nckungsverantwortung der Gesellschafter der an der Verschmelzung beteiligten \n\nRechtsträger nur für die GmbH-Verschmelzung diskutiert (befürwortend z.B. \n\nLutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 22 KapErhG Rdn. 6; Scholz/Priester, \n\nGmbHG 7. Aufl. § 22 KapErhG Rdn. 11; a.A. Hachenburg/Schilling/Zutt, \n\nGmbHG 7. Aufl. § 22 Rdn. 11 m.w.Nachw.), für die AG-Verschmelzung aber \n\nvon niemandem befürwortet (vgl. Ihrig, GmbHR 1995, 622, 633). Typischerwei-\n\nse haben Aktionäre, insbesondere die Minderheits- und Kleinaktionäre von mit-\n\neinander zu verschmelzenden Aktiengesellschaften keinen Einfluss auf die Be-\n\nwertung des Gesellschaftsvermögens \n\n(vgl. Lutter/Grunewald aaO § 69 \n\nRdn. 27). \n\n9 \n\nb) Der Umstand, dass der übertragende Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 \n\nNr. 2 UmwG mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erlischt und \n\ndeshalb als Schuldner einer Differenzhaftung ausscheidet, ist kein legitimer \n\nGrund, stattdessen seine sämtlichen oder auch nur die dem Verschmelzungs-\n\nvertrag zustimmenden Gesellschafter \"konstruktionsbedingt\" in die Haftung zu \n\nnehmen (so aber z.B. Kallmeyer aaO § 55 Rdn. 5; Thoß, NZG 2006, 376), so-\n\nweit und solange es dafür an einer klaren gesetzlichen Anordnung fehlt. Auch in \n\ndem Parallelfall der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 36, 73 ff. UmwG) \n\nerlöschen die übertragenden Rechtsträger (§§ 36 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 2 \n\nUmwG). Dennoch bestimmt § 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG, dass als Gründer des \n\nneuen Rechtsträgers allein die übertragenden Rechtsträger anzusehen sind \n\n(vgl. Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG § 36 Rdn. 18; Lutter/Grunewald § 36 \n\nRdn. 14). Nur sie, nicht aber deren Gesellschafter, treffen die Gründerpflichten, \n\nweshalb ihre Gesellschafter auch nicht einer Gründerhaftung gemäß § 46 AktG \n\nunterliegen (zutreffend Ihrig aaO S. 622, 634), obgleich sie es sind, welche \n\n- wie sonst die Gründer - die Aktien des neuen Rechtsträgers erwerben (§ 20 \n\nAbs. 1 Nr. 3 UmwG). Sind sie weder Gründer noch Einlageschuldner, so kann \n\nsie aber auch (entgegen der Ansicht von Ihrig aaO S. 634 f.) keine \"Kapitalde-\n\nckungshaftung\" bzw. Differenzhaftung treffen, weil diese eine Einlageverpflich-\n\ntung des betreffenden Aktionärs voraussetzt und nur aus ihr abgeleitet werden \n\nkann. Für eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch Neu-\n\ngründung und der ihr sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich ähnelnden Ver-\n\nschmelzung durch Aufnahme fehlt jeder Sachgrund. Hier wie dort richtet sich \n\nder aus dem Verschmelzungsvertrag resultierende Sacheinlageanspruch allein \n\ngegen die übertragenden Rechtsträger (vgl. auch Ihrig aaO S. 642). \n\n10 \n\nc) Ebenso wenig lässt sich eine Differenzhaftung der Aktionäre des über-\n\ntragenden Rechtsträgers damit begründen, dass sie mit dem Erwerb der Aktien \n\ndes übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) in eine damit \n\nverbundene Kapitaldeckungshaftung einträten (so Ihrig aaO S. 634 f., 642 so-\n\nwie zu § 55 UmwG Lutter/Winter aaO Rdn. 12 m.w.Nachw.). \n\n11 \n\naa) Da die Aktien aufgrund des Verschmelzungsvertrages (§ 5 Abs. 1 \n\nNr. 3 bis 5 UmwG) ohne Zutun der Aktionäre kraft Gesetzes (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 \n\nUmwG) erworben werden, müsste die Haftung danach auch Aktionäre treffen, \n\ndie an dem Verschmelzungsbeschluss (§ 65 UmwG) überhaupt nicht mitgewirkt \n\noder gegen ihn gestimmt haben (Lutter/Grunewald aaO § 69 Rdn. 27). Im Er-\n\ngebnis würde sonach der zwischen den beteiligten Aktiengesellschaften abge-\n\nschlossene Verschmelzungsvertrag eine - allgemeinen Grundsätzen widerspre-\n\nchende - Drittverpflichtung (der Aktionäre) auslösen. Im Schrifttum wird zwar \n\nzum Teil versucht, diese Folgen dadurch abzumildern, dass in (doppelter) Ana-\n\nlogie zu §§ 219 Satz 2, 245 Abs. 1 UmwG nur die dem Verschmelzungsvertrag \n\nzustimmenden Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers einer Differenzhaf-\n\ntung unterliegen sollen (vgl. Thoß, NZG 2006, 376; vgl. auch Lutter/Winter aaO \n\n§ 55 Rdn. 12). Richtigerweise trifft aber auch sie keine Differenzhaftung gegen-\n\nüber dem übernehmenden Rechtsträger, weil sie, wie schon ausgeführt, bei der \n\nverschmelzungsdurchführenden Kapitalerhöhung keine Einlagen schulden (vgl. \n\ninsoweit auch Lutter/Winter aaO § 55 Rdn. 18). \n\n12 \n\nbb) Ein derivativer Aktienerwerb von dem übertragenden Rechtsträger, \n\nbelastet mit einer Nachzahlungspflicht (so tendenziell Ihrig aaO S. 634, 642 mit \n\nHinweis auf Hüffer aaO § 54 Rdn. 4), scheidet aus, weil zum einen der übertra-\n\ngende Rechtsträger naturgemäß nicht mehr als die Übertragung seines ganzen \n\nVermögens schuldet (§ 2 Nr. 1 UmwG) und zum anderen seine Aktionäre nicht \n\ndessen Rechtsnachfolger sind, sondern die Aktien aufgrund des Verschmel-\n\nzungsvertrages i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG unmittelbar von der überneh-\n\nmenden Gesellschaft erwerben. Dass ein zwingender Zusammenhang zwi-\n\nschen originärem Aktienerwerb und Differenzhaftung nicht besteht, zeigt sich \n\nam Beispiel der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Fall einer Über-\n\nbewertung des Gesellschaftsvermögens (vgl. dazu Hüffer aaO § 211 Rdn. 4 f. \n\nm.w.Nachw.). Auch dort kann die Gesellschaft nicht Einlagen von den Aktionä-\n\nren nachfordern, weil Einlagepflichten nicht durch einen Hauptversammlungs-\n\nbeschluss, sondern nur durch Übernahmeerklärung bzw. Zeichnung eines dazu \n\nbereiten Inferenten begründet werden können (vgl. Kölner KommAktG/Lutter \n\n2. Aufl. § 211 Rdn. 8; Hüffer aaO). Für den Verschmelzungsbeschluss (§§ 13, \n\n65 UmwG) gilt nichts anderes. Gegenteiliges ergibt sich - entgegen der Ansicht \n\nvon Ihrig (aaO S. 634 mit Fn. 58) - auch nicht aus dem Senatsurteil vom 5. April \n\n1993 (BGHZ 122, 180, 198 ff.) zur Einlageverpflichtung des Aktionärs bei Aus-\n\nübung eines mittelbaren Bezugsrechts im Sinne von § 186 Abs. 5 AktG, weil \n\ndessen Ausübung einer Zeichnung entspricht, die bei der Verschmelzung auf \n\nSeiten der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers gerade fehlt. \n\n13 \n\nd) Soweit eine Differenzhaftung der Gesellschafter des übertragenden \n\nRechtsträgers daraus hergeleitet wird, dass sie den aus seiner Überbewertung \n\nresultierenden wirtschaftlichen Vorteil in Form der Anteile an dem übernehmen-\n\nden Rechtsträger erhalten (so Lutter/Winter aaO § 55 Rdn. 12; vgl. auch \n\nLutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 23 KapErhG Rdn. 5), widerspricht das \n\ndem Grundsatz, dass Aktionäre, welche ihre Einlagepflicht (hier gegenüber der \n\nübertragenden Gesellschaft) erfüllt oder Aktien derivativ gutgläubig lastenfrei \n\nerworben haben (vgl. dazu Hüffer aaO § 54 Rdn. 4), wie hier die Beklagte von \n\nB.W., \"ihrer\" Gesellschaft - und damit auch einer etwaigen Gesamtsrechtsnach-\n\nfolgerin - keine weiteren Einlageleistungen schulden, sie insbesondere nicht \n\ndurch Mehrheitsbeschluss zu solchen Leistungen verpflichtet werden können, \n\nwie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. \n\n14 \n\nIm Übrigen trifft die Erwägung, der Aktionär erhalte mit den Aktien des \n\nübernehmenden Rechtsträgers einen seiner Differenzhaftung entsprechenden \n\nWertzuwachs, keineswegs stets zu, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Da \n\ndie Schuldnerin nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet und die \n\nWW. AG überschuldet war, haben deren Aktionäre wertlose Aktien erhalten. \n\nEine Differenzhaftung ihrer Aktionäre würde hier obendrein bedeuten, dass sie \n\nnicht nur den Nennwert der von ihnen schon einmal bezahlten Aktien nochmals \n\nzahlen, sondern darüber hinaus auch eine durch die Verschmelzung entstan-\n\ndene Überschuldung der Schuldnerin ausgleichen müssten, obwohl jedenfalls \n\ndie Altgläubiger der übertragenden Gesellschaft (hier WW. AG) durch die Ver-\n\nschmelzung keinen Nachteil erlitten haben. \n\n15 \n\ne) Zwar können im Allgemeinen die Alt- und die Neugläubiger sowie die \n\nAltaktionäre der übernehmenden Gesellschaft durch eine bei ihr negativ zu Bu-\n\nche schlagende Verschmelzung geschädigt werden. Auch das rechtfertigt aber \n\nnicht ohne weiteres eine Haftung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. \n\nDenn auch im Fall einer \"normalen\" Sachkapitalerhöhung unter Einbringung \n\neiner überbewerteten Sacheinlage durch eine Kapitalgesellschaft in eine andere \n\nund bei späterer Liquidation oder Insolvenz der Inferentin trifft deren Gesell-\n\nschafter nicht eine Differenzhaftung, sondern es müssen ggf. Schadensersatz-\n\nansprüche gegen die für die Überbewertung verantwortlichen Personen geltend \n\ngemacht werden (vgl. auch Ihrig aaO S. 624, 634 mit Fn. 56). Entsprechendes \n\ngilt für das Umwandlungsrecht im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ge-\n\nmäß §§ 25 ff. UmwG; 93 Abs. 2, 116, 117 AktG sowie § 826 BGB (vgl. \n\nCranshaw aaO; Grunewald, EWiR 2006, 29). \n\n16 \n\nSoweit demgegenüber eine Differenzhaftung der Aktionäre der übertra-\n\ngenden Gesellschaft abzulehnen ist, beruht das - entgegen einer verbreiteten \n\nLiteraturmeinung (vgl. z.B. Lutter/Winter aaO § 55 Rdn. 12; Stratz aaO § 69 \n\nRdn. 29 m.Nachw.) - nicht auf einer \"formalen\" Betrachtungsweise, sondern auf \n\ndem Fehlen eines dafür erforderlichen Verpflichtungsgrundes, der allein in der \n\nrechtsgeschäftlichen Übernahme bzw. Zeichnung von Aktien gegen Sacheinla-\n\nge des betreffenden Inferenten gesehen werden kann (vgl. auch § 9 GmbHG \n\nsowie BGHZ 64, 52, 62). \n\n17 \n\n3. Von einem Verschulden der Beklagten abhängige Ansprüche auf Er-\n\nsatz eines der Schuldnerin entstandenen Schadens macht der Kläger nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend. Die Revision erhebt inso-\n\nweit keine Einwände und beruft sich auch nicht darauf, dass die Beklagte die \n\nWertlosigkeit der (übertragenden) WW. AG vor der Verschmelzung kannte \n\noder kennen musste; vielmehr verfolgt die Revision ausdrücklich nur (verschul-\n\ndensunabhängige) Ansprüche aus einer Differenz- oder Unterbilanzhaftung der \n\nBeklagten. \n\n18 \n\nII. Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte unterliege einer Diffe-\n\nrenzhaftung jedenfalls deshalb, weil sie schon vor der Verschmelzung Gesell-\n\nschafterin der als Vorratsgesellschaft entstandenen und durch die Verschmel-\n\nzung \"wirtschaftlich neu gegründeten\" Schuldnerin gewesen sei. \n\n19 \n\n1. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats die Aktivierung einer \n\nVorratsgesellschaft als \"wirtschaftliche Neugründung\" zu qualifizieren, auf wel-\n\nche die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvor-\n\nschriften entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGHZ 117, 323, 331 zur AG; \n\nBGHZ 153, 158; 155, 318 zur GmbH). Die (beabsichtigte) Aktivierung der Vor-\n\nratsgesellschaft ist entsprechend §§ 36, 37 AktG zum Handelsregister anzu-\n\nmelden, um dem Registergericht eine (erneute) Gründungsprüfung entspre-\n\nchend § 38 AktG (vgl. auch § 9 c GmbHG) zu ermöglichen und sicherzustellen, \n\ndass die Gesellschaft über die geleisteten Einlagen sowie über ein Vermögen in \n\nHöhe ihres verlautbarten Grundkapitals auch tatsächlich noch verfügt. Schuld-\n\nhaft unrichtige Angaben bei der Registeranmeldung können zur Haftung ent-\n\nsprechend §§ 46, 48 AktG führen. Unabhängig davon haften die Gesellschafter \n\nnach dem Modell der Unterbilanzhaftung (BGHZ 155, 318, 326 i.V.m. BGHZ 80, \n\n129, 140; 105, 300, 303; 134, 333; 140, 35), wenn durch eine mit ihrem Einver-\n\nständnis aufgenommene Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vor (bzw. ohne) \n\nderen Anmeldung zum Handelsregister Verluste entstanden sind und deshalb \n\ndas statutarische Grundkapital nicht mehr gedeckt ist (vgl. auch Ulmer in \n\nGroßkomm.z.GmbHG § 11 Rdn. 105). \n\n2. Die Grundsätze der Unterbilanzhaftung finden in dem vorliegenden \n\nFall einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung jedoch keine Anwendung. \n\na) Zum einen ist von der Revision nicht dargetan, dass die beabsichtigte \n\nAktivierung der Schuldnerin nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B.W. nicht \n\nschon im Zusammenhang mit den am 20. März 2000 beschlossenen Satzungs-\n\nänderungen (Firma, Sitzverlegung) zum Handelsregister angemeldet worden ist \n\n(zur Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaf-\n\ntung des Gesellschafters vgl. Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, \n\nZIP 1997, 2008). Nach dem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 8. Juni \n\n2000 waren in diesem Zeitpunkt jedenfalls die genannten Satzungsänderungen \n\nsowie der neue Alleinvorstand P. bereits im Handelsregister eingetragen. \n\nNicht ersichtlich ist auch, dass in diesem Zeitpunkt das Grundkapital der \n\n20 \n\n21 \n\nSchuldnerin von 50.000,00 € nicht (mehr) gedeckt war. Die Verschmelzung mit \n\nKapitalerhöhung wurde erst mit deren Registereintragung wirksam (§§ 20 \n\nAbs. 1, 66 UmwG; vgl. Lutter/Winter aaO § 53 Rdn. 4). \n\n22 \n\nb) Zum anderen geht es hier ohnehin nicht, wie für eine Unterbilanzhaf-\n\ntung erforderlich, um Verluste infolge einer vorzeitig aufgenommenen Ge-\n\nschäftstätigkeit der Schuldnerin, sondern um die Überbewertung des Vermö-\n\ngens der WW. AG im Rahmen der Verschmelzung mit Kapitalerhöhung, die \n\nnach den dafür maßgeblichen Vorschriften zum Handelsregister anzumelden \n\nwaren (§§ 16, 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG i.V.m. § 184 Abs. 1 AktG). Zudem wurde \n\ndie Werthaltigkeit des auf die Schuldnerin übertragenen Unternehmens der \n\nWW. AG im Zuge eines Nachgründungsverfahrens gemäß §§ 67 UmwG, 52 \n\nAbs. 3, 4, 7 bis 9 AktG geprüft und damit eine ähnliche registergerichtliche Kon-\n\ntrolle wie bei einer Sachgründung gewährleistet. Gemäß § 53 Satz 2 AktG sind \n\ndie Verwaltungsmitglieder anstelle der Gründer für die Ordnungsmäßigkeit der \n\nNachgründung verantwortlich, weil hier die AG als juristische Person tätig wird, \n\nwas auch für eine im Zuge der Nachgründung aktivierte Vorrats-AG gilt. \n\n23 \n\n3. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch eine (von der Unterbilanz-\n\nhaftung zu unterscheidende) Differenzhaftung wegen der Überbewertung der \n\n\"Sacheinlage\" in Gestalt des Vermögens der WW. AG nicht daraus zu folgern, \n\ndass die Beklagte Quasi-Gründungsgesellschafterin der im Zusammenhang mit \n\nder Verschmelzung wirtschaftlich neu gegründeten Schuldnerin war. Die Revi-\n\nsion verkennt, dass selbst bei der rechtlichen Neugründung einer Aktiengesell-\n\nschaft nur den betreffenden Sacheinleger, nicht aber die übrigen Aktionäre eine \n\n(verschuldensunabhängige) Differenzhaftung trifft (vgl. BGHZ 64, 52, 62). Das \n\ngilt erst recht bei einer Sachkapitalerhöhung (vgl. Hüffer aaO § 183 Rdn. 21 \n\nm.w.Nachw.) und findet seine Entsprechung darin, dass § 69 Abs. 1 Satz 1 \n\nUmwG bei der AG-Verschmelzung mit Kapitalerhöhung die Anwendung des \n\n§ 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG ausschließt (vgl. oben I 2 a). Dieser Ausschluss ent-\n\nspricht seinerseits den dargelegten Grundsätzen und stellt nicht, wie die Revisi-\n\non meint, eine nur für die Verschmelzung von zwei operativ tätigen Gesellschaf-\n\nten geltende \"Privilegierung\" dar. Eine Differenz- oder Vorbelastungshaftung \n\nder Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft bei Überbewertung des Vermö-\n\ngens des übertragenden Rechtsträgers ist denn auch im Schrifttum, soweit er-\n\nsichtlich, nicht erwogen worden. \n\n24 \n\n4. Unergiebig ist schließlich der von der Revision herausgestellte Ge-\n\nsichtspunkt, dass der Hauptaktionär B.W. mit der Verschmelzung die \"Heilung\" \n\netwaiger Mängel einer Kapitalerhöhung der WW. AG bezweckt haben soll. In-\n\nsoweit fehlt es schon an konkretem Sachvortrag dazu, dass solche Mängel tat-\n\nsächlich vorlagen, welcher Art sie waren und inwiefern sich daraus Konsequen-\n\nzen für eine Haftung der Beklagten ergeben sollen. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \nLG München II, Entscheidung vom 01.12.2004 - 1 HKO 300/04 - \nOLG München, Entscheidung vom 27.10.2005 - 23 U 2826/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-12/ii-zr-302-05","cited_norms":[{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":9},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":8},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 36a","ref_norm":"36a","n":6},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":5},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":3},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 185","ref_norm":"185","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 9c","ref_norm":"9c","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 219","ref_norm":"219","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 186","ref_norm":"186","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-12/ii-zr-302-05","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-03-12/ii-zr-302-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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