{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-03-01","aktenzeichen":"I ZR 79/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 390 Abs. 1 Der Kommittent genügt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Verlust von Kommissionsgut während der Ver- wahrungszeit des Kommissionärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist, dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und die- ser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht ausgeführt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 79/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n1. März 2007 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nHGB § 390 Abs. 1 \n\nDer Kommittent genügt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungs- \nund Beweislast dafür, dass der Verlust von Kommissionsgut während der Ver-\nwahrungszeit des Kommissionärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist, \ndass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und die-\nser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission \nnicht ausgeführt hat. \n\nBGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 79/04 - OLG Oldenburg \nLG Osnabrück \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. \n\nDr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juni 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\nDie Beklagte betreibt in verschiedenen deutschen Städten in von ihr an-\n\ngemieteten Räumen unter der Bezeichnung \n\n\" P. \" großflächige \n\nEinzelhandelsmärkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden. \n\nDer Kläger führte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. De-\n\nzember 1997 einen Sonderpostenmarkt der Beklagten in N. . In dem Ver- \n\ntrag wurden dem Kläger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des \n\nGeschäftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kläger den Namen und \n\ndie Geschäftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem \n\nGebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verfügung. Der \n\nKläger verpflichtete sich, von der Beklagten die Verkaufsware zu beziehen und \n\nandere Waren nur mit Genehmigung der Beklagten ins Sortiment zu nehmen. \n\n3 \n\nIn § 6 des vorformulierten Vertrags hieß es unter Nr. 4 u.a.: \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n\"Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-\nstandsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserlös einge-\nräumt … Alle Fehlmengen über 2 % vom Umsatz sind vom Un-\nternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei \nder nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen.\" \n\nVor der Übernahme der Führung des Geschäfts in N. durch den \n\nKläger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen. \n\nDie Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben \n\nvom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gekündigt. \n\nDer Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Kündi-\n\ngung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen \n\naus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat außerdem behaup-\n\ntet, es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. Für den Fehlbetrag habe \n\nder Kläger einzustehen. Unter Berücksichtigung weiterer Forderungen sowie \n\nunter Abzug von Provisions- und anderen Ansprüchen des Klägers hat die Be-\n\nklagte einen Forderungsbetrag von 11.847,05 € nebst Zinsen errechnet, den sie \n\nmit ihrer Widerklage geltend gemacht hat. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-\n\ngeben. \n\nMit seiner Berufung hat der Kläger seine Verurteilung auf die Widerklage \n\nangegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von \n\nder Beklagten Zahlung von 12.863,17 € nebst Zinsen begehrt. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte \n\nzur Zahlung von 12.347,42 € nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Beru-\n\nfung hat es zurückgewiesen. \n\n11 \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be-\n\nklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers ins-\n\ngesamt zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zu-\n\nrückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n12 \n\nI. Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forde-\n\nrungen einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von \n\n12.347,42 € errechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n13 \n\nDie Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zulässig, weil der \n\nKläger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er \n\nhabe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 € für restliche Provisionen \n\nund andere Forderungen. Demgegenüber seien Ansprüche der Beklagten in \n\nHöhe von insgesamt 799,19 € wegen verschiedener Unkostenforderungen be-\n\ngründet. Weitere Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Insbesondere \n\nkönne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraus-\n\nsetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend darge-\n\nlegt. Dazu wäre es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und beschä-\n\ndigten Gegenstände konkret zu bezeichnen. Dem genüge der Vortrag der Be-\n\nklagten nicht, da er sich darauf beschränke, die Wertdifferenzen der Summe \n\nder Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventu-\n\nren ergeben hätten. \n\n14 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-\n\nklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n15 \n\n1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht \n\nangenommen werden, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Scha-\n\ndens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in \n\ndie Verwahrung des Klägers gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts, \n\ndie Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzan-\n\nspruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darle-\n\ngungs- und Beweislast der Beklagten. \n\n16 \n\na) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den Par-\n\nteien vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein \n\nKommissions(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v. \n\n20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Be-\n\nstimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Wa-\n\nrenschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen \n\n(§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 \n\nBGB) zum Nachteil des Klägers ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringe-\n\nren Schadens ausschließt (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin hält die Re-\n\ngelung in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie \n\nist gemäß § 9 AGB-Gesetz (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An \n\ndie Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Geset-\n\nzesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). \n\n17 \n\nb) Gemäß § 390 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär für den Verlust oder \n\ndie Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, \n\nes sei denn, der Verlust oder die Beschädigung beruht auf Umständen, die \n\ndurch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden \n\nkonnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass \n\nderjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an \n\ndie das Gesetz die Rechtsfolge knüpft, ein Anwendungsfall des Rechtsgrund-\n\nsatzes, dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu \n\nbeweisen hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 282 BGB a.F.; BGHZ 3, 162, \n\n174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu bewei-\n\nsen, dass der Verlust oder die Beschädigung während der Verwahrungszeit \n\neingetreten ist; der Kommissionär hat den Entlastungsbeweis zu erbringen, \n\ndass Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt \n\neines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden \n\nkonnten (vgl. BGHZ 41, 151, 153; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 390 \n\nRdn. 1; Krüger \n\nin Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 390 Rdn. 5; Münch-\n\nKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 18 m.w.N.). \n\n18 \n\nEin haftungsbegründender Verlust i.S. des § 390 Abs. 1 HGB liegt vor, \n\nwenn der Kommissionär nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht \n\nnach § 384 Abs. 2 HGB durch Aushändigung des Gutes an den Kommittenten \n\nzu erfüllen (vgl. MünchKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 7). Die Herausgabe-\n\npflicht nach § 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der Verkaufskommission auch \n\nauf die dem Kommissionär zum Verkauf übergebenen, von ihm aber nicht ver-\n\nkauften Waren. Dies folgt aus den auf den Kommissionsvertrag als einen Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der §§ 667, 675 Abs. 1 \n\nBGB (vgl. Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 9; MünchKomm.HGB/Häuser, § 384 \n\nRdn. 63; Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 384 Rdn. 18). Wer nach § 667 \n\nAltern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, trägt die Darlegungs- und Be-\n\nweislast dafür, dass er ihm zur Ausführung des Auftrags übergebene Gegen-\n\nstände bestimmungsgemäß verwendet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 \n\n- III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48; Urt. v. 4.10.2001 - III ZR 290/00, NJOZ \n\n2001, 2044, 2045; Urt. v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121). \n\n19 \n\nHat der Kommittent im Falle einer Verkaufskommission bewiesen, dass \n\ner die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser \n\nihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht \n\nausgeführt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust während der Verwahrungszeit \n\neingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder \n\nKommissionär - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf Scha-\n\ndensersatz \n\nin Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 \n\n- III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 m.w.N.). \n\n20 \n\nc) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den An-\n\nforderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es ist vielmehr \n\n(jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch Vor-\n\nlage der Inventurberichte den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der Lie-\n\nferscheine auch den Warenzugang zwischen den Inventuren darlegt und gege-\n\nbenenfalls beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuzüg-\n\nlich der Neuanlieferungen nicht übereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust \n\nvon Kommissionsgut während der Verwahrungszeit i.S. des § 390 HGB hinrei-\n\nchend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, im welchem Umfang \n\nangelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden \n\nkönnen, weil sie im ordentlichen Geschäftsgang verkauft worden sind, liegt ent-\n\ngegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der Beklagten, sondern, \n\nwie ausgeführt, nach den § 390 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB i.V. mit § 667 BGB, \n\n§ 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kläger. \n\n21 \n\nd) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt \n\nsich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die \n\nSchwundklausel des § 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die Dar-\n\nlegungs- und Beweislast dafür tragen sollte, dass überhaupt eine (über 2 % hi-\n\nnausgehende) Fehlmenge aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem \n\nKläger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat, \n\nnicht mehr möglich sein sollte. Im Übrigen war der Kläger spätestens bei Ver-\n\ntragsbeendigung zur Herausgabe des Warenbestands verpflichtet (vgl. § 11 \n\nNr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nach-\n\nweis der Veränderungen des Warenbestands erforderlich werden konnte. So-\n\nweit die Parteien ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in \n\neinzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst \n\nwurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechen-\n\nschaftspflicht des Klägers (vgl. § 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als \n\nsonst ein Kommissionär - nicht verpflichtet, für jede einzelne Ware nachzuwei-\n\nsen, dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeig-\n\nten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Warenbestands \n\nim Ganzen ändert dies jedoch nichts. \n\n22 \n\ne) Auch die tatsächliche Handhabung des Vertrags führt zu keiner ande-\n\nren Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kläger \n\nzur Verfügung gestellt hatte, nicht möglich war, etwa über Warennummern die \n\ntatsächlich verkauften Gegenstände als solche zu erfassen, ist ohne Belang. \n\nDenn dem Kläger war es bereits anhand der ihm zur Verfügung stehenden Un-\n\nterlagen (Lieferscheine, Gutschriften, Inventurblätter, Abrechnungen der Ta-\n\ngeseinnahmen, vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags) möglich zu überprüfen, ob in sei-\n\nnem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund einge-\n\ntreten war. Anhand dieser Unterlagen ließ sich zwar nicht feststellen, welche \n\nkonkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gründen dies der \n\nFall war. Sofern die Kassenführung, die dem Kläger oblag (vgl. § 6 Nr. 5 des \n\nVertrags), ordnungsgemäß war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im \n\nordentlichen Geschäftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Verände-\n\nrungen des Warenbestands im Rahmen der vierteljährlichen Inventuren voll-\n\nständig berücksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand \n\nder dem Kläger zur Verfügung stehenden Unterlagen ermitteln ließ, handelte es \n\nsich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen Warenverlust, für \n\nden er nach § 390 Abs. 1 HGB grundsätzlich verantwortlich war. Es oblag auch \n\nnach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kläger, die zur Verhinderung \n\neines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds \n\ngeeigneten Maßnahmen zu treffen. \n\n23 \n\n2. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon \n\nauszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von \n\nihr behauptete Verlust der dem Kläger übergebenen Waren i.S. des § 390 \n\nAbs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, genügen kann. \n\nFeststellungen dazu, dass der Verlust auf Umständen beruht, die durch die \n\nSorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten \n\n(§ 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtli-\n\nchen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen. \n\n \n \n\n24 \n\n25 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nFür das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Fest-\n\nstellung des Umfangs des Warenverlusts durch einen Bestandsvergleich unter \n\nEinbeziehung der Zu- und Abgänge berücksichtigt werden kann, ob die Partei-\n\nen im Zusammenhang mit den vierteljährlich durchgeführten Inventuren inner-\n\nhalb ihrer laufenden Geschäftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben, \n\ndie in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. § 355 \n\nHGB) gleichkommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, WM \n\n1986, 50 f.). Unabhängig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeich-\n\nnete Empfangs- oder Übernahmebestätigung die Umkehr der Beweislast oder \n\nzumindest Beweiserleichterungen für die an sich beweisbelastete Partei zur \n\nFolge haben (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1987 - VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 206). \n\nBei den Anforderungen an die Erklärungslast der Parteien ist schließlich zu be-\n\nachten, dass diese davon abhängt, wie substantiiert die jeweils andere Partei \n\nvorgetragen oder bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW \n\n1999, 1404, 1405 m.w.N.). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein An-\n\nspruch geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Ge-\n\nschäftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen \n\nsich der Saldo errechnet (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW \n\n1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Beru-\n\nfungsrechtszug gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die von der Beklagten \n\nin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobene Einrede der Ver-\n\njährung (auch) auf die vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführten \n\nAnsprüche bezieht, wie die Revision geltend macht. \n\nv. Ungern-Sternberg \n\n Büscher \n\n Schaffert \n\n Bergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/i-zr-79-04","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":7},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 384","ref_norm":"384","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/i-zr-79-04","retrieved":"2026-07-10 21:29:16.291400+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-03-01/i-zr-79-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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