{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-02-15","aktenzeichen":"I ZR 251/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 251/02 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. Februar 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2007 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Büscher, \n\nDr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDas Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts \n\nKöln vom 23. August 2001 und das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 14. August 2002 sind wirkungslos, \n\nsoweit durch sie die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 auf \n\ndie Widerklage verurteilt worden sind. \n\nVon den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der \n\nBeklagten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin 4 %, der \n\nDrittwiderbeklagte zu 3 28 % und die Beklagte 68 % zu tragen. \n\nVon den außergerichtlichen Kosten der Klägerin des ersten \n\nRechtszugs hat die Beklagte 96 % zu tragen. Die außergerichtli-\n\nchen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 des ersten Rechtszugs \n\nfallen der Beklagten zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten \n\ndes Drittwiderbeklagten zu 3 des ersten Rechtszugs hat die Be-\n\nklagte 10 % zu tragen. \n\nVon den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klä-\n\ngerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, \n\ndie Klägerin alleine weitere 2 %, der Drittwiderbeklagte zu 3 16 % \n\nund die Beklagte 72 %. Die außergerichtlichen Kosten des zwei-\n\nten Rechtszugs der Klägerin hat die Beklagte in Höhe von 88 % \n\nzu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs \n\nder Drittwiderbeklagten zu 2 fallen der Beklagten in Höhe von \n\n90 % zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten \n\nRechtszugs des Drittwiderbeklagten zu 3 hat die Beklagte 47 % \n\nzu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten \n\nRechtszugs der Beklagten tragen die Klägerin und die Drittwider-\n\nbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, die Klägerin allein wei-\n\ntere 2 % und der Drittwiderbeklagte zu 3 18 %. \n\nVon den außergerichtlichen Kosten der Klägerin des Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte 83 % zu tragen. \n\nVon den außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 \n\ndes Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens fallen 85 % der Be-\n\nklagten zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklag-\n\nten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die Kläge-\n\nrin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 14 % und \n\ndie Klägerin allein weitere 3 % zu tragen. \n\nIm Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten \n\nselbst. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Beklagte, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- \n\nund Totoblocks, betreibt \n\nin N. u.a. das sogenannte \n\n\"Mitt- \n\nwochs-Lotto\" und das \"Samstags-Lotto\". Zusammen mit den übrigen 15 Gesell-\n\nschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September 1996 als \n\ndurchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke \"LOTTO\". \n\n2 \n\nDie Klägerin befasst sich u.a. mit der Übernahme und Verwaltung von \n\nBeteiligungen. Sie hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke \n\n\"F. Lotto\" angemeldet und nimmt für sich Rechte an dem bei der DENIC eG \n\nfür einen Herrn S. registrierten Domainnamen \"f. lotto.de\" \n\nin An- \n\nspruch, der zwischenzeitlich den Anspruch gerichtlich anerkannt hat. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat von der Beklagten die Einwilligung zur Aufhebung eines \n\nzu ihren Gunsten bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens \"f. lotto.de\" \n\nregistrierten Dispute-Eintrags verlangt; hilfsweise hat sie geltend gemacht, es \n\nzu unterlassen, bei der DENIC Dispute-Anträge zu dem Domainnamen zu stel-\n\nlen. \n\n4 \n\nDie Beklagte hat die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 auf \n\nUnterlassung in Anspruch genommen, die Firmierungen \"F. Lotto A. \n\nGmbH & Co. International KG\", \"F. Lotto A. GmbH\", \"F. Lotto\" \n\nsowie die Bezeichnung \"f. lotto.de\" als Internetadresse für näher bezeichnete \n\nDienstleistungen zu verwenden. Die Beklagte hat mit der Widerklage zudem ein \n\nVerbot erstrebt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 unter \n\nder beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke \"F. \n\nLotto\" bestimmte Dienstleistungen anbieten. Weiterhin hat die Beklagte gestützt \n\nauf ihre eingetragene Marke \"LOTTO\" Auskunfts-, Schadensersatz- und Ver-\n\nnichtungsansprüche verfolgt. \n\n5 \n\nDie Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 haben in der Berufungsin-\n\nstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderwiderklage beantragt, festzustellen, \n\ndass der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 an den Unternehmenskenn-\n\n \n \n \n \n \n \n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nzeichen \"F. Lotto A. GmbH & Co. International KG\" und \"F. Lotto \n\nA. GmbH\" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG \n\ngegenüber der Marke \"LOTTO\" zustehen. \n\nNachdem der Drittwiderbeklagte zu 3 eine Unterlassungserklärung ab-\n\ngegeben hat, haben die Parteien hinsichtlich dieses Drittwiderbeklagten in der \n\nBerufungsinstanz die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage und die Zwischenfeststellungswi-\n\nderwiderklage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten mit Ausnahme \n\nder auf die angemeldete Wortmarke \"F. Lotto\" bezogenen Annexansprüche \n\nstattgegeben. Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke \n\n\"LOTTO\" der Beklagten anhängigen Löschungsverfahrens hat das Berufungs-\n\ngericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. \n\nGegen diese Entscheidung haben die Klägerin und die Drittwiderbeklag-\n\nte zu 2 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. \n\nDer Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über \n\nden Antrag auf Löschung der Wortmarke \"LOTTO\" der Beklagten ausgesetzt. \n\nIm Löschungsverfahren ist die Wortmarke \"LOTTO\" für eine Vielzahl von Waren \n\nund Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie-\n\nspielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, \n\nGRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Beklagte hat daraufhin die \n\nWiderklage zurückgenommen. Nachdem auch der zugunsten der Beklagten \n\nerfolgte Dispute-Eintrag bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens \n\n\"f. lotto.de\" gelöscht worden ist, haben die Parteien des Nichtzulassungsbe- \n\nschwerdeverfahrens die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage \n\nübereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils \n\nanderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. \n\n10 \n\nII. Nachdem die Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat und die \n\nParteien im Übrigen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt ha-\n\nben, ist über die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten, die den \n\nDrittwiderbeklagten zu 3 betreffen, gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2, § 91a Abs. 1 \n\nZPO zu entscheiden. \n\n11 \n\n1. Die auf die gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gerich-\n\ntete Widerklage entfallenden Kosten hat die Beklagte nach § 269 Abs. 3 Satz 2 \n\nZPO zu tragen, weil sie die Widerklage nach § 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO \n\nwirksam zurückgenommen hat. \n\n12 \n\n2. Über die auf die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage \n\nentfallenden Kosten einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach der \n\nübereinstimmenden Erledigungserklärung unter Berücksichtigung des bisheri-\n\ngen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a \n\nAbs. 1 ZPO). \n\n13 \n\na) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz \n\nwährend des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden \n\n(BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. \n\n30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-\n\nentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- \n\nund gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR \n\n2003, 1075, 1076; WRP 2005, 126). Dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung \n\ndes Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisen-\n\nden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 \n\n- XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwendung des § 91a ZPO im \n\nNichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung \n\nnach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vor-\n\ninstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Berücksichti-\n\ngung der durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien eingetretenen \n\nErledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einlegung der Beschwerde \n\ndie Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO). \n\n14 \n\nb) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderwiderklage entfal-\n\nlenden Kosten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 aufzuerlegen, \n\nwährend die durch die Klage veranlassten Kosten im Verhältnis zwischen der \n\nKlägerin und der Beklagten hälftig zu teilen sind. \n\n15 \n\nDas Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewesen, \n\nweil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke \"LOTTO\" zur Sicherung \n\neiner einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 Abs. 2 \n\nNr. 2, § 544 ZPO). \n\n16 \n\n17 \n\naa) Die Zwischenfeststellungswiderwiderklage hätte allerdings keinen \n\nErfolg gehabt. \n\nDas Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von \n\n§ 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswider-\n\nwiderklage entschieden hat. \n\n18 \n\nDie Klage war jedoch unzulässig, weil die Klägerin und die Drittwiderbe-\n\nklagte zu 2 mit der begehrten Feststellung, dass ihnen an den Unternehmens-\n\nkennzeichen \"F. Lotto A. GmbH & Co. International KG\" und \"F. \n\nLotto A. GmbH\" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 \n\nMarkenG gegenüber der Marke \"LOTTO\" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit \n\nausgeschlossen waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist \n\ndie Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall \n\ngeht, im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen. Danach \n\nkann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen \n\nder prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung gestellt werden, wenn dies \n\nnoch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach \n\n§§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgen \n\nkann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder). \n\n19 \n\nbb) Die auf die Klage entfallenden Kosten sind in entsprechender An-\n\nwendung des § 91a ZPO im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklag-\n\nten hälftig zu teilen. \n\n20 \n\nOb der Klägerin ein eigener Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhe-\n\nbung des Dispute-Eintrags des auf einen Dritten bei der DENIC eingetragenen \n\nDomainnamens zustand, ist offen. Die Klärung dieser Rechtsfrage kann nicht \n\nim Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO erfolgen. \n\n21 \n\n3. Hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3 verbleibt es bei der Kosten-\n\nentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO. Diese kann im Revisi-\n\nonsverfahren nicht zur Überprüfung gestellt und im Nichtzulassungsbeschwer-\n\ndeverfahren nicht geändert werden (BGHZ 113, 362, 364; BGH NJW-RR 2006, \n\n1508). \n\n22 \n\n4. Auf Antrag der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 sind die Wir-\n\nkungen der Rücknahme der Widerklage nach § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO durch \n\nBeschluss auszusprechen (§ 269 Abs. 4 ZPO). \n\nBornkamm \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 23.08.2001 - 84 O 7/01 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 181/01 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-15/i-zr-251-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-15/i-zr-251-02","retrieved":"2026-07-10 21:24:52.363516+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-02-15/i-zr-251-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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