{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-02-12","aktenzeichen":"II ZR 308/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 626; GenG §§ 98, 99 a) Erklärt der Vorstand einer Genossenschaft, er werde einen Antrag auf Eröff- nung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung stellen, und kündigt die Genossenschaft daraufhin dessen Anstellungsvertrag, muss sie im Prozess über die Wirksamkeit der Kündigung darlegen und beweisen, dass sie tat- sächlich nicht überschuldet war. b) Laufende und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen ändern nichts daran, dass der Vorstand einer insolventen Genossenschaft spätestens drei Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife die Eröffnung des Insolvenzverfah- rens beantragen muss.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n12. Februar 2007 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nII ZR 308/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 626; GenG §§ 98, 99 \n\na) Erklärt der Vorstand einer Genossenschaft, er werde einen Antrag auf Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung stellen, und kündigt die \n\nGenossenschaft daraufhin dessen Anstellungsvertrag, muss sie im Prozess \n\nüber die Wirksamkeit der Kündigung darlegen und beweisen, dass sie tat-\n\nsächlich nicht überschuldet war. \n\nb) Laufende und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen ändern nichts \n\ndaran, dass der Vorstand einer insolventen Genossenschaft spätestens drei \n\nWochen nach Eintritt der Insolvenzreife die Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens beantragen muss. \n\nBGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 308/05 - OLG Naumburg \n\nLG Dessau \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. \n\nDr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Naumburg vom 27. Oktober 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin und W. O. bildeten den Vorstand der Be-\n\nklagten, einer in B. und Wo. tätigen Wohnungsgenossenschaft. Die \n\nBeklagte befand sich in einer wirtschaftlichen Schieflage. Ob sie überschuldet \n\nwar, hing von dem - streitigen - Umfang der erforderlichen Wertberichtigungen \n\nauf das Anlage-(Grundstücks-)vermögen ab. In einer gemeinsamen Sitzung \n\nvom 24. September 2003 erörterten der Vorstand und der Aufsichtsrat, dem ein \n\nMitarbeiter der Hausbank \"A. Bank AG\" angehörte, einen Sanierungsplan, \n\nan dem sich auch die Bank beteiligen sollte. Die Maßnahmen sollten den Ge-\n\nnossen in einer Generalversammlung am 29. September 2003 bekannt gege-\n\nben werden. Unter dem 26. September 2003 baten die beiden Vorstandsmit-\n\nglieder die Bank um eine schriftliche Bestätigung ihrer Sanierungsbereitschaft \n\n\"vor der Mitgliederversammlung\". Da die Bank bis zum 29. September 2003 die \n\nerwartete Erklärung nicht abgegeben hatte, informierten die Klägerin und \n\nO. den Aufsichtsrat kurz vor dem Beginn der Generalversammlung von ih-\n\nrer Absicht, am nächsten Tag Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu \n\nstellen. Daraufhin enthob sie der Aufsichtsrat vorläufig ihrer Ämter und infor-\n\nmierte die zu der Generalversammlung erschienenen Genossen von dieser \n\nMaßnahme. Beschlüsse der Generalversammlung wurden an diesem Tage \n\nnicht gefasst. Erst in einer am 10. Oktober 2003 auf den 28. Oktober 2003 ein-\n\nberufenen Generalversammlung widerriefen die Genossen die Bestellung der \n\nKlägerin und ihres Kollegen zu Vorstandsmitgliedern und beschlossen, deren \n\nAnstellungsverträge fristlos zu kündigen, was durch Erklärungen des Aufsichts-\n\nratsvorsitzenden sodann geschah. \n\n2 \n\nDie Klägerin hält - ebenso wie O. in einem Parallelverfahren - \n\ndie Kündigung für unwirksam und hat - soweit im Revisionsverfahren noch von \n\nBedeutung - beantragt festzustellen, dass ihr Anstellungsvertrag nicht durch die \n\nKündigung aufgelöst worden sei, sondern unverändert fortbestehe. Auf den \n\nEinspruch der Beklagten hat das Landgericht ein dem Klageantrag stattgeben-\n\ndes Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die dagegen ge-\n\nrichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem erkennenden Senat \n\nzugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n4 \n\nI. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die ultimative Ankün-\n\ndigung der Klägerin und ihres Mitvorstands unmittelbar vor der Generalver-\n\nsammlung, am nächsten Tag Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu \n\nstellen, sei ein gravierender Loyalitätsverstoß gegenüber der Genossenschaft, \n\naufgrund dessen die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages gerechtfer-\n\ntigt sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern. \n\n5 \n\n1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, \n\ndie zweiwöchige Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. \n\n6 \n\na) Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mit der Kenntnis der \n\nGeneralversammlung von dem Kündigungsgrund (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 \n\n- II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; ebenso BGHZ 139, 89, 92 für die GmbH). \n\nDabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob die \n\nZusammenkunft am 29. September 2003 eine Generalversammlung war oder \n\nob den Genossen nur mitgeteilt worden ist, dass keine Generalversammlung \n\nstattfinde. Da die Genossen die Möglichkeit haben sollen, sich ein eigenes Ur-\n\nteil über die Abberufung und Kündigung der Vorstandsmitglieder zu bilden, \n\nmuss ihnen dieser Beschlussgegenstand mit der Einladung gemäß § 46 Abs. 2 \n\nGenG bekannt gegeben werden (Schaffland in Lang/Weidmüller, GenG \n\n34. Aufl. § 24 Rdn. 82; Müller, GenG 2. Aufl. § 24 Rdn. 73 a; Beuthien, GenG \n\n14. Aufl. § 24 Rdn. 26; ebenso bezüglich der Anfechtbarkeit eines entsprechen-\n\nden Beschlusses Sen.Urt. v. 30. November 1961 - II ZR 136/60, WM 1962, 202, \n\n203 für die GmbH und v. 29. Mai 2000 - II ZR 47/99, ZIP 2000, 1336 für eine \n\nSparkasse). Andernfalls würde die Gefahr bestehen, dass einzelne Genossen \n\nzu der Generalversammlung nicht erscheinen, wohl aber erschienen wären, \n\nwenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass über das Schicksal des Vorstands \n\nentschieden werden soll. Hier war der Beschlussgegenstand \"Kündigung des \n\nAnstellungsvertrages der Klägerin\" in der Einladung nicht aufgeführt. Folglich \n\nhat die Generalversammlung erst in der Sitzung vom 28. Oktober 2003 Kennt-\n\nnis von dem Kündigungsgrund erlangt. Von da an gerechnet ist die Zwei-\n\nWochen-Frist mit der Kündigungserklärung vom 29. Oktober 2003 eingehalten. \n\n7 \n\nb) Die Beklagte muss sich auch nicht ausnahmsweise so behan-\n\ndeln lassen, als ob die Generalversammlung schon vor dem 28. Oktober 2003 \n\nKenntnis von dem Kündigungsgrund hatte. Eine solche Vorverlegung des für \n\ndie Fristwahrung maßgeblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn \n\nder Aufsichtsrat die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, \n\nnachdem er selbst Kenntnis von dem Kündigungsgrund erlangt hat (Sen.Urt. v. \n\n18. Juni 1984 aaO; ebenso BGHZ 139, 89, 92 f. für die GmbH). Dem Aufsichts-\n\nrat steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Ein-\n\nberufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vor-\n\nstandsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher \n\nnicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung \n\nund einer - im Zweifel fristlosen - Kündigung seines Anstellungsvertrages rech-\n\nnen muss (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 aaO). \n\n8 \n\nDanach ist hier weder zu beanstanden, dass die Generalver-\n\nsammlung am 29. September 2003 keinen neuen Termin für eine außerordent-\n\nliche Versammlung beschlossen noch dass der Aufsichtsrat die neue General-\n\nversammlung nicht schon am 29. September 2003, sondern erst am \n\n10. Oktober 2003 zum 28. Oktober 2003 einberufen hat. Der Aufsichtsrat durfte \n\nden Sachverhalt zunächst nochmals überprüfen, bevor er sich wieder an die \n\nGeneralversammlung wandte, und die Klägerin war vorläufig des Amtes entho-\n\nben und musste deshalb nicht nur mit einer endgültigen Amtsenthebung, son-\n\ndern auch mit einer fristlosen Kündigung ihres Anstellungsvertrages rechnen. \n\n9 \n\n2. Mit Erfolg wehrt sich die Revision aber dagegen, dass das Be-\n\nrufungsgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ange-\n\nnommen hat, es liege ein wichtiger Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für eine \n\naußerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages der Klägerin vor. \n\n10 \n\na) Das Berufungsgericht wirft der Klägerin und dem Mitvorstand \n\nO. vor, am 29. September 2003 einen Insolvenzantrag für den kommenden \n\nTag angekündigt zu haben, obwohl noch fünf Tage zuvor in der gemeinsamen \n\nSitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands ein Sanierungskonzept entwickelt \n\nund zudem festgestellt worden sei, dass eine Überschuldung nicht vorliege, und \n\nobwohl auch nicht ersichtlich sei, dass eine Überschuldungssituation bereits \n\nbestanden habe. Dabei hat das Berufungsgericht möglicherweise die Darle-\n\ngungs- und Beweislast verkannt, jedenfalls aber an den Vortrag der Beklagten \n\nzum Nichtvorliegen einer Überschuldung - wie die Revision zu Recht rügt - zu \n\ngeringe Anforderungen gestellt. \n\n11 \n\nDarlegungs- und beweisbelastet für das Nichtvorliegen einer Ü-\n\nberschuldung ist nach den allgemeinen Regeln die Genossenschaft, wenn sie \n\ndaraus Rechte herleiten will (zum umgekehrten Fall, dass aus dem Vorliegen \n\neiner Insolvenzreife Rechte hergeleitet werden, s. BGHZ 126, 181, 200). Da-\n\nnach ist es hier Sache der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass \n\nam 29. September 2003 und längstens drei Wochen zuvor keine Überschul-\n\ndung vorlag. Auf die Erklärungen in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats \n\nund des Vorstands kommt es dabei nicht an. Der Vorstand einer Genossen-\n\nschaft ist nämlich gemäß § 99 Abs. 1 GenG verpflichtet, im Falle der von ihm \n\nerkannten Insolvenzreife - hier kam mangels bestehender Nachschusspflicht als \n\nInsolvenzgrund die Überschuldung in Betracht (§ 99 Abs. 1 Satz 2, § 98 Nr. 2 \n\nGenG) - unverzüglich, spätestens aber nach Ablauf von drei Wochen die Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Von der Insolvenzantragspflicht \n\nkann der Vorstand weder durch den Aufsichtsrat noch durch die Generalver-\n\nsammlung entbunden werden (Schaffland aaO § 99 Rdn. 6; Müller aaO § 99 \n\nRdn. 6, 6 b). \n\n12 \n\nner \n\nAn substanziiertem Vortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen ei-\n\nÜberschuldung fehlt es. Die Beklagte hat sich vielmehr darauf beschränkt, die \n\nÜberschuldung nur pauschal in Abrede zu stellen. Zu dem Abwertungsbedarf \n\nbezüglich des Anlagevermögens \"K. \", der nach dem Vortrag \n\nder Klägerin wesentlich zu der Überschuldung geführt haben soll, hat sich die \n\nBeklagte nicht geäußert. Angesichts dessen ist die Feststellung des Berufungs-\n\ngerichts, es sei nicht ersichtlich, dass eine Überschuldungssituation bereits be-\n\nstanden habe, nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt. \n\n13 \n\nb) Dass die Klägerin in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichts-\n\nrats und des Vorstands vom 24. September 2003 keinen Widerspruch gegen \n\ndie Feststellung erhoben hat, es liege keine Überschuldung vor, rechtfertigt \n\nentgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ebenfalls nicht die fristlose \n\nKündigung des Anstellungsvertrages. Zum einen haben sich die Klägerin und \n\nihr Mitvorstand O. nach dieser Sitzung von dem ehemaligen Mitglied des \n\nAufsichtsrats, Rechtsanwalt Wo. , über die Rechtslage beraten lassen. Zum \n\nanderen hatte der Prüfungsverband - ebenfalls nach der Sitzung - in einem \n\nSchreiben vom 26. September 2003 den Zusammenhang zwischen dem zu \n\nerwartenden Verkaufserlös für die \"K. \" und der Überschuldung \n\ndargestellt und die Klägerin und ihren Mitvorstand aufgefordert, sich die Bereit-\n\nschaft der Bank zur Mitwirkung an der Sanierung vor der Mitgliederversamm-\n\nlung schriftlich bestätigen zu lassen. Wenn die beiden Vorstände dann diesem \n\nRat gefolgt sind und erst, als die erwartete Reaktion der Bank ausblieb, eine \n\nÜberschuldung festgestellt und einen Insolvenzantrag angekündigt haben, kann \n\nin dem Schweigen bei der vorangegangenen gemeinsamen Sitzung keine be-\n\nwusste, eine fristlose Kündigung rechtfertigende Täuschung des Aufsichtsrats \n\ngesehen werden. \n\n14 \n\nIII. 1. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache \n\nzurückzuverweisen, damit, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Beklagten, die \n\nnoch erforderlichen Feststellungen zur Überschuldung getroffen werden kön-\n\nnen. Zwar hat bereits das Landgericht in seinem Beschluss vom 9. Juni 2004 \n\ndie Beklagte darauf hingewiesen, dass sie für die tatsächlichen Voraussetzun-\n\ngen der Kündigung darlegungs- und beweispflichtig sei. Es hat dann aber im \n\nWiderspruch dazu die Klage abgewiesen, ohne festgestellt zu haben, dass kei-\n\nne \n\nÜberschuldung vorgelegen hat. \n\n15 \n\n16 \n\n2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\na) Im Hinblick auf die gravierenden Sanktionen - Strafbarkeit ei-\n\nner, auch nur fahrlässigen, Insolvenzverschleppung gemäß § 148 GenG und \n\nSchadensersatzpflicht aus § 34 Abs. 2 GenG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 99 \n\nAbs. 1 GenG - und die Unsicherheit prognostischer Einschätzungen ist dem \n\nVorstand bei der Feststellung der Überschuldung ein gewisser Beurteilungs-\n\nspielraum zuzubilligen (Senat, BGHZ 126, 181, 199 f. zu § 64 GmbHG; s. auch \n\nSen.Urt. v. 20. Juni 2005 - II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365, 1367 zum umgekehrten \n\nFall der Kündigung des Anstellungsvertrages wegen Nicht-Beantragung der \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens). Keinesfalls darf die Vermögenssituation \n\nder Genossenschaft aus der Rückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die \n\nErkenntnismöglichkeiten des Vorstands in der konkreten Situation abzustellen. \n\n17 \n\nb) Nach dem Vortrag beider Parteien spricht viel dafür, dass die \n\nBeklagte überschuldet war. Zwar wies die von der Klägerin und ihrem Mitvor-\n\nstand im September 2003 vorgelegte Bilanz keinen nicht durch Eigenkapital \n\ngedeckten Fehlbetrag aus. Darin war aber der Grundbesitz \"K. \" mit \n\neinem Buchwert i.H.v. 7,4 Mio. € erfasst. Dieser Grundbesitz sollte nach dem \n\nSanierungskonzept veräußert werden. Der dabei zu erzielende Erlös ist in ei-\n\nnem Vermerk des zuständigen Prüfungsverbandes vom 18. August 2003 unter \n\nHinweis auf die Feststellungen der in die Sanierungsplanung eingeschalteten \n\nM. \n\n GmbH auf 3,0 Mio. € veranschlagt worden. Weiter \n\nwird in dem Vermerk ein Abwertungsbedarf für die übrigen zu veräußernden \n\nEinzelobjekte i.H.v. 2,2 Mio. € und für den verbleibenden Kernbestand i.H.v. \n\n0,8 Mio. € angegeben, zusammen also 7,4 Mio. €. Daraus wird ein nicht durch \n\nEigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. rund 3,0 Mio. € errechnet und festge-\n\nstellt: \"Es liegt somit eine bilanzielle Überschuldung vor.\" Ob der Vermerk, wie \n\ndie als Zeugin vernommene Mitarbeiterin des Prüfungsverbandes Be. aus-\n\ngesagt hat, nur eine interne Diskussionsgrundlage sein sollte, ist ohne Bedeu-\n\ntung. Denn in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands \n\nder Beklagten vom 24. September 2003, an der auch der Mitarbeiter Ke. der \n\nA. Bank teilgenommen hat, ist auf der Grundlage dieser Zahlen das Sanie-\n\nrungskonzept entwickelt worden, nach dem die Bank auf Forderungen i.H.v. \n\n3,0 Mio. € verzichten sollte. \n\n18 \n\nOb die Zustimmung der A. Bank angesichts vorangegangener \n\nErklärungen wahrscheinlich war, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, spielt \n\nfür ihre Insolvenzantragspflicht keine Rolle. Spätestens nach Ablauf der dreiwö-\n\nchigen Antragsfrist muss der Vorstand auch dann Insolvenzantrag stellen, wenn \n\nnoch erfolgversprechende Sanierungsgespräche geführt werden. Die Dreiwo-\n\nchenfrist ist eine Höchstfrist, die auf keinen Fall überschritten werden darf \n\n(Beuthien, GenG 14. Aufl. § 99 Rdn. 4; ebenso Senat, BGHZ 75, 96, 108 zu \n\n§ 92 AktG). \n\nGoette \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dessau, Entscheidung vom 15.10.2004 - 3 O 146/03 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 4 U 70/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-12/ii-zr-308-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":2},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-12/ii-zr-308-05","retrieved":"2026-07-10 21:23:58.849890+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-02-12/ii-zr-308-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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