{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2007-01-30","aktenzeichen":"XI ZB 43/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 45 Ein Richter hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsge- such mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte Richter angehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers bestimmt sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n30. Januar 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nXI ZB 43/05\n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nZPO § 45 \n\nEin Richter hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsge-\nsuch mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte Richter \nangehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts \nund den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers bestimmt sein. \n\nBGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 43/05 - OLG Schleswig \n LG Kiel \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden \n\nRichter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen \n\nund den Richter Dr. Grüneberg \n\nam 30. Januar 2007 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des \n\n5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-\n\ndesgerichts in Schleswig vom 24. Oktober 2005 wird auf \n\nKosten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 30.149,48 € \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darle-\n\nhens zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die \n\nBeklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahl-\n\nten Zinsen, der Beklagte zu 2 darüber hinaus die Rückabtretung der der \n\nKlägerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversi-\n\ncherung. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat durch Urteil vom \n\n21. Februar 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-\n\nsen. Auf die Revision der Beklagten hat der II. Zivilsenat des Bundesge-\n\nrichtshofs mit Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 372/02 - das Beru-\n\nfungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung \n\nhat er u.a. ausgeführt, die Beklagten müssten keine weiteren Zahlungen \n\nan die Klägerin leisten und hätten Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits \n\nerbrachten Leistungen. \n\n2 \n\nAm 20. April 2005 hat der Vorsitzende des 5. Zivilsenats des Beru-\n\nfungsgerichts die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat unter \n\ndem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen, unzulässigen Rechtsfort-\n\nbildung contra legem erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung \n\ndes Revisionsurteils habe. Ein auf diesen Hinweis gestütztes Ableh-\n\nnungsgesuch der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entschei-\n\ndung berufenen Richter des 5. Zivilsenats hat das Oberlandesgericht \n\ndurch Mitglieder des 16. Zivilsenats, des Vertretersenats, durch Be-\n\nschluss vom 13. Juni 2005 für unbegründet erklärt. Zur Begründung hat \n\nes ausgeführt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar schlechter-\n\ndings nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht \n\nschließen, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bindungswir-\n\nkung auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der \n\nEinwände in der mündlichen Verhandlung festhalten. Daran ändere auch \n\nnichts, dass die abgelehnten Richter ihre Bedenken in der mündlichen \n\nVerhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekräftigt hätten. In die-\n\nsem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2005 \n\n(WM 2005, 1173) ausgeführt, die in diesem Verfahren ergangene Revisi-\n\nonsentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - II ZR \n\n397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung \n\ncontra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 \n\nZPO. \n\n3 \n\nEin weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des \n\n16. Zivilsenats als rechtsmissbräuchlich und unzulässig zurückgewiesen \n\nworden. In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung hat der Pro-\n\nzessbevollmächtigte der Beklagten den Senat gefragt, wie er zu der Fra-\n\nge der Bindungswirkung stehe. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat \n\nhierauf erklärt: \"Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni \n\n2005 (WM 2005, 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswir-\n\nkung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter \n\ngebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom \n\n13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch \n\ndurchzuführender Endberatung ... entscheiden.\" Daraufhin hat der Pro-\n\nzessbevollmächtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten \n\nRichter des 5. Zivilsenats erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab-\n\ngelehnt. \n\n4 \n\nDas weitere Mitglied des 5. Zivilsenats, Richter am Oberlandesge-\n\nricht R. , hat sich in dieser und in der Parallelsache 5 U \n\n70/01 mit der Bitte um Beratung über das Ablehnungsgesuch an die bei-\n\nden beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese haben Be-\n\ndenken gegen die Zuständigkeit von Richter am Oberlandesgericht \n\n R. für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erho-\n\nben. Dieser hat daraufhin in der Sache 5 U 70/01 das Präsidium des \n\nOberlandesgerichts angerufen, das seine Zuständigkeit für die Entschei-\n\ndung, ob Richter am Oberlandesgerichts R. als Berichter-\n\nstatter mitzuwirken habe, verneint hat. \n\n5 \n\nDie Mitglieder des 16. Zivilsenats haben durch den angefochtenen \n\nBeschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch für unbegrün-\n\ndet erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbe-\n\ngründet. \n\n1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 \n\nAbs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschränkt auf die Frage seiner ordnungsgemäßen \n\nBesetzung zugelassen. \n\na) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung \n\nzwar ohne Beschränkung ausgesprochen. In den Gründen führt das \n\nOberlandesgericht jedoch aus, klärungsbedürftig sei die Frage, ob Ge-\n\nricht im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein \n\nRichter sei, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in be-\n\nstimmten, abschließend aufgezählten Fällen, zu denen Befangenheitsan-\n\nträge nicht gehören, tätig werde und von der generellen Vertretung in-\n\nnerhalb des Senats ausgeschlossen sei. Klärungsbedürftig sei ferner die \n\nFrage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Beset-\n\nzung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in \n\nder in § 122 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden. \n\n9 \n\nHierin \n\nliegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung der \n\nRechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne des \n\nArt. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschränkung der Zulassung der \n\nRechtsbeschwerde muss nicht in der Entscheidungsformel ausgespro-\n\nchen werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der Revisi-\n\non (vgl. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den Ent-\n\nscheidungsgründen ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begründung des \n\nOberlandesgerichts für die Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt zwei-\n\nfelsfrei erkennen, dass das Oberlandesgericht nur der Frage des gesetz-\n\nlichen Richters grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die inhaltli-\n\nche Prüfung des Ablehnungsgesuches - zu Recht - als eine Einzelfallent-\n\nscheidung ohne klärungsbedürftige Rechtsfragen angesehen hat. \n\nb) Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zu-\n\nlässig. \n\nDie Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs (Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom \n\n26. September 2006 - XI ZR 156/05, ZIP 2007, 2307, m.w.Nachw.) auf \n\neinen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs \n\nbeschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig \n\nist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch \n\nein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen \n\nBeschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH, \n\nUrteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, \n\nvom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in \n\nBGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR \n\n262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht ab-\n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\ngedruckt). Nach diesen Grundsätzen, die für die Beschränkung der Zu-\n\nlassung der Rechtsbeschwerde entsprechend geltend, ist die Zulassung \n\nder Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen \n\nBesetzung des Oberlandesgerichts beschränkt worden. Diese Frage ist \n\nein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, über den das Oberlandesgericht \n\nvorab durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. BVerfGE 40, \n\n356 ff.). \n\n2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet. \n\na) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgemäße Besetzung \n\nwie folgt begründet: \n\nÜber ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der ab-\n\ngelehnte Richter angehöre, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchkörper \n\nwerde durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzt. Dieser Ver-\n\ntreter sei nicht Richter am Oberlandesgericht R. , weil er \n\nnach den senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats nur \n\nan positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen Ablehnungsent-\n\nscheidungen nicht gehörten. Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan \n\ndes Oberlandesgerichts würden die dem Oberlandesgericht angehören-\n\nden Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen. \n\n15 \n\nÜber die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung habe der Senat \n\nohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollstän-\n\ndiger Besetzung gemäß § 122 GVG zu entscheiden. \n\n16 \n\nb) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das \n\nBeschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den \n\nnach Abschnitt VII 3 des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Ober-\n\nlandesgericht zur Vertretung des 5. Zivilsenats berufenen Mitgliedern \n\ndes 16. Zivilsenats ordnungsgemäß besetzt. Ein absoluter Beschwerde-\n\ngrund gemäß § 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. \n\n17 \n\naa) Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über ein Ablehnungsge-\n\nsuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwir-\n\nkung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine geschäfts-\n\nplanmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper (BGH, Beschluss vom \n\n5. März 2001 \n\n- I ZR 58/00, BGH-Report 2001, 432, 433; Zöller/ \n\nVollkommer, ZPO 26. Aufl. § 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie \n\nhier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung mitwir-\n\nkenden Richter, so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei \n\nüberbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruch-\n\nkörpern nach den internen Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers \n\nund dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. \n\n18 \n\nIm Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grundsätzlich ge-\n\nboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach \n\nabstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen \n\nVerfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 \n\nAbs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchkörper als auch jeder \n\nan der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende Richter (BVerfGE 40, \n\n356, 361 m.w.Nachw.). Das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 \n\nGG begründet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr \n\ngesetzlich zustehenden Richter. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt \n\nsich auch, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber \n\nbestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche \n\nRichter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der \n\nGesetzgeber die fundamentalen Zuständigkeitsregeln selbst aufstellen \n\n(vgl. BVerfGE 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen, \n\nwelche Gerichte mit welchen Spruchkörpern für welche Verfahren sach-\n\nlich, örtlich und instanziell zuständig sind. Ergänzend hierzu müssen Ge-\n\nschäftsverteilungspläne der Gerichte die Zuständigkeiten der jeweiligen \n\nSpruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen. \n\nInnerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers müssen Mitwirkungsregeln \n\nfestlegen, welche Richter bei der Entscheidung in den einzelnen Verfah-\n\nren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche Richter \n\ngenau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht \n\nallein aus der Tatsache, dass Richter am Oberlandesgericht \n\n R. dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angehörte, \n\ndass er zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Befangenheitsge-\n\nsuch berufen war (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO 5. Aufl. § 45 Rdn. 2). \n\n19 \n\nbb) Richter am Oberlandesgericht R. war, wie das \n\nOberlandesgericht zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungs-\n\ngrundsätzen des 5. Zivilsenats für das Jahr 2005 nicht geschäftsplanmä-\n\nßiger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten Richter richtete sich \n\ndeshalb allein nach Abschnitt VI 3 des Geschäftsverteilungsplans für das \n\nOberlandesgericht, aus dem die Zuständigkeit der Mitglieder des \n\n16. Zivilsenats als Vertretersenat des 5. Zivilsenats folgt. \n\n20 \n\n(1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat an der Ausle-\n\ngung des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der \n\nMitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats nicht gemäß § 576 Abs. 1 ZPO \n\ngehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht über \n\nden Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist \n\njedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von Bun-\n\ndesrecht, nämlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 45 Abs. 1 ZPO \n\ngestützt. Lediglich die Prüfung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften \n\nverletzt sind, hat anhand des Geschäftsverteilungsplans des Oberlan-\n\ndesgerichts und der Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats zu erfol-\n\ngen. \n\n21 \n\n(2) Nach diesen Mitwirkungsgrundsätzen war Richter am Oberlan-\n\ndesgericht R. , ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit \n\n0,05% seiner Arbeitskraft angehörte, nicht zur Mitwirkung an der Ent-\n\nscheidung über das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertre-\n\nter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den \n\nsenatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen \n\nziffernmäßig \n\nfestgelegte \n\nU-Sachen, soweit sie in die Sonderzuständigkeit des Senats fallen. Fer-\n\nner fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter \n\nBeisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders \n\nals die übrigen Beisitzer des Senats wirkt er an Beschwerdesachen nicht \n\nmit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist \n\nnicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitglied-\n\nschaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zuständigkeit für die Ent-\n\nscheidung über das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begründen. \n\n22 \n\nAuch nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts \n\nwar Richter am Oberlandesgericht R. nicht zur Mitwirkung \n\nberufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem Oberlandesgericht \n\nals Richter angehörenden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung \n\nder Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen Vertre-\n\ntungsregelungen herangezogen. \n\n23 \n\ncc) Das Oberlandesgericht hat auch über die Frage seiner ord-\n\nnungsgemäßen Besetzung zu Recht in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG \n\nvorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass \n\nzu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zuständigkeit, sondern auch die \n\nordnungsgemäße Besetzung seiner Richterbank von Amts wegen zu prü-\n\nfen (BVerfGE 40, 356, 361). \n\nIII. \n\n24 \n\nDie Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzulässig, im \n\nÜbrigen als unbegründet zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Mayen Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 03.11.2000 - 13 O 21/00 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 196/00 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-30/xi-zb-43-05","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":5},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 122","ref_norm":"122","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 576","ref_norm":"576","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-30/xi-zb-43-05","retrieved":"2026-07-10 21:17:27.653451+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-30/xi-zb-43-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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