{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-01-25","aktenzeichen":"I ZR 22/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Verkündet am: 25. Januar 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Pralinenform a) Bei der Beurteilung, ob die Form einer zum Verzehr bestimmten Ware (hier: Praline) markenmäßig benutzt wird, sind auch die Umstände zu berücksichti- gen, unter denen die Verbraucher die Gestaltung der Ware als solcher wahr- nehmen. Eine markenmäßige Benutzung kann auch gegeben sein, wenn die Ware nur verpackt vertrieben wird und die Verbraucher ihre Form erst im Stadi- um des Verbrauchs wahrnehmen können. b) Der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswir- kungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet. Dies wird allerdings umso weniger der Fall sein, je stärker die beanstandete Warenform von der geschützten Mar- ke abweicht. c) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungsrichter auch den Grad der Kennzeichnungskraft als durchgesetzt eingetragener Marken im Ver- letzungsverfahren selbständig zu bestimmen. Allerdings kann bei diesen regel- mäßig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge- gangen werden. d) Bei der Ermittlung, inwieweit eine Warenform Herkunftshinweisfunktion hat, ist zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweis- funktion seiner Form zu unterscheiden. e) Bei der Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen einer dreidimensiona- len Marke und einer markenmäßig benutzten Warenform besteht, ist nicht zu berücksichtigen, ob die Verwechslungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen werden kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 22/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n : \nBGHZ \n : \nBGHR \n\nja \nja \nja \n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 \n\nVerkündet am: \n25. Januar 2007 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nPralinenform \n\na) Bei der Beurteilung, ob die Form einer zum Verzehr bestimmten Ware (hier: \nPraline) markenmäßig benutzt wird, sind auch die Umstände zu berücksichti-\ngen, unter denen die Verbraucher die Gestaltung der Ware als solcher wahr-\nnehmen. Eine markenmäßige Benutzung kann auch gegeben sein, wenn die \nWare nur verpackt vertrieben wird und die Verbraucher ihre Form erst im Stadi-\num des Verbrauchs wahrnehmen können. \n\nb) Der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswir-\nkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, \nwenn er ihr als Form einer Ware begegnet. Dies wird allerdings umso weniger \nder Fall sein, je stärker die beanstandete Warenform von der geschützten Mar-\nke abweicht. \n\nc) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass \nder Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durchschnittliche \nKennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an \ndie Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen \n\nSchutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungsrichter auch den \nGrad der Kennzeichnungskraft als durchgesetzt eingetragener Marken im Ver-\nletzungsverfahren selbständig zu bestimmen. Allerdings kann bei diesen regel-\nmäßig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge-\ngangen werden. \n\nd) Bei der Ermittlung, inwieweit eine Warenform Herkunftshinweisfunktion hat, ist \nzwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweis-\nfunktion seiner Form zu unterscheiden. \n\ne) Bei der Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen einer dreidimensiona-\nlen Marke und einer markenmäßig benutzten Warenform besteht, ist nicht zu \nberücksichtigen, ob die Verwechslungsgefahr durch die Verpackung und deren \nKennzeichnung ausgeschlossen werden kann. \n\nBGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - I ZR 22/04 - OLG Köln \n\nLG Köln \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm \n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 19. Dezember 2003 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\nDie Klägerin vertreibt eine Praline in Kugelform, die mit einer Schicht von \n\nNusssplittern, überzogen von brauner Schokolade, umhüllt ist. Diese \"R. \"- \n\nPraline wird für den Verkauf in Goldfolie verpackt und in eine gold-braune \n\nNapfmanschette eingesetzt. Seit 1983 hat die Klägerin etwa zehn Milliarden \n\nsolcher Pralinen verkauft und seit 1996/97 damit in Deutschland jeweils über \n\n100 Mio. DM Jahresumsatz erzielt. \n\nDie Klägerin ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen dreidimen-\n\nsionalen nationalen Marke Nr. 397 35 468 in den Farben hellbraun und dunkel-\n\nbraun für die Ware Pralinen: \n\nDie Marke wurde am 26. \n\nJuli 1997 angemeldet und am \n\n7. August 2001 als verkehrs-\n\ndurchgesetzte Marke eingetra-\n\n2 \n\n3 \n\ngen. \n\n4 \n\nDie Beklagte bewarb die von ihr hergestellte Praline \"Ş. Diamond\" in \n\nverpackter Form auf der Internationalen Süßwarenmesse 2002 in Köln und in \n\nder Fachzeitschrift \"SG Süsswarenhandel\" (Ausgabe \n\n ). Die - im \n\nKlageantrag unverpackt abgebildete - Praline ist im oberen Teil gerundet und \n\nhat eine glatte Standfläche. Die außen aufgebrachten Nusssplitter sind von ei-\n\nner Schokoladenschicht überzogen. Die Praline wird zum Verkauf nur in einer \n\nPlexiglasverpackung mit mehreren Stück angeboten. Jede Praline ist nochmals \n\nin Goldfolie verpackt. Im Rahmen ihres (in türkischer und englischer Sprache \n\ngehaltenen) Internetauftritts zeigte die Beklagte eine Abbildung der unverpack-\n\nten Praline. \n\n5 \n\nDie Klägerin macht - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeu-\n\ntung - geltend, die Beklagte verletze durch den Vertrieb von Pralinen in der \n\nForm der \"Ş. Diamond\"-Praline ihr Markenrecht und handele zudem wett- \n\nbewerbswidrig. Die Klägerin hat insoweit beantragt, \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Deutschland \nHaselnusspralinen mit der Bezeichnung \"Ş. Diamond\", wie \nnachstehend wiedergegeben, anzubieten und/oder zu bewerben \nund/oder in den Verkehr zu bringen: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Beklagte hält die \n\nKlagemarke für nicht ein-\n\ntragungsfähig. Die einge-\n\ntragene Form sei durch die \n\nArt der Ware selbst bedingt und zur Erreichung einer technischen Wirkung, der \n\nbeabsichtigten Art der Geschmacksentfaltung, erforderlich. Zudem sei keine \n\nVerwechslungsgefahr \n\ngegeben, \n\nda \n\ndie \n\n\"Ş. \n\nDia- \n\nmond\"-Praline nicht kugelförmig sei. \n\nDas Landgericht hat den allein in die Revisionsinstanz gelangten Unter-\n\nlassungsantrag abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungs-\n\ngericht diesem Antrag stattgegeben. \n\nMit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Be-\n\nklagte insoweit ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Hilfsweise beantragt \n\nsie, den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, und weiter hilfsweise, den Rechtsstreit auszu-\n\nsetzen, um ihr Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Löschung der Klage-\n\nmarke zu stellen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nA. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin \n\naus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n10 \n\nIm Verletzungsverfahren sei nicht zu prüfen, ob Eintragungshindernisse \n\nnach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorlägen. Dies folge aus der Aufgaben-\n\nverteilung zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten. \n\nEine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO scheide aus, da die Beklagte \n\nnur angekündigt habe, \"in nächster Zeit\" ein Löschungsverfahren gegen die \n\nKlagemarke einleiten zu wollen. \n\n11 \n\nDie Beklagte verwende die angegriffene Pralinenform im geschäftlichen \n\nVerkehr, obwohl sie ihre Praline nur in einer undurchsichtigen Verpackung an-\n\nbiete und vertreibe. Jedenfalls im Rahmen ihres Internetauftritts habe die Be-\n\nklagte die Praline auch unverpackt dargestellt. Die beanstandete Pralinenform \n\nwerde auch deshalb im geschäftlichen Verkehr verwendet, weil sie einem Teil \n\nder Verbraucher beim Erwerb der Pralinen bereits bekannt sei. \n\n12 \n\nDie Beklagte benutze die äußere Form der Praline markenmäßig. Die \n\näußere Form stelle sich für den angesprochenen Durchschnittsverbraucher als \n\nmehr oder weniger kugelförmig dar. Die bei den einzelnen Pralinen unterschied-\n\nlich ausgeprägte Ausbeulung erwecke lediglich den Eindruck, als sei der Ver-\n\nsuch, eine runde Form zu erreichen, nicht gleichmäßig gut gelungen. Der ange-\n\nsprochene Verkehr werde die Kombination der in etwa kugelförmigen Ausge-\n\nstaltung der Praline mit der schokoladenbraunen, raspeligen Oberfläche als \n\nHerkunftshinweis auffassen. Die Klägerin vertreibe ebenfalls eine kugelförmige \n\nPraline mit einem Schokoladenüberzug, deren Oberfläche raspelig gestaltet sei. \n\nDie äußere Form dieser Praline sei wegen ihrer erheblichen Verkehrsbekannt-\n\nheit als durchgesetzte Marke eingetragen worden. Nach einem Gutachten der \n\nGfK Marktforschung aus dem Jahr 1997 hätten 74,4 % der Befragten nach Vor-\n\nlage der unverpackten Praline der Klägerin erklärt, derartige Pralinen stammten \n\nimmer nur von einem bestimmten Hersteller; 58,1 % hätten zutreffend die Klä-\n\ngerin oder den Produktnamen benennen können. Anhaltspunkte dafür, dass die \n\nBekanntheit des Produkts seither abgenommen habe, lege die Beklagte nicht \n\ndar. Schon wegen der Bindung an diese Eintragungsentscheidung sei davon \n\nauszugehen, dass der Verkehr mit der äußeren Form der unverpackten Praline \n\nHerkunftsvorstellungen verbinde. Der Schutz einer eingetragenen Warenform-\n\nmarke laufe leer, wenn bei einer ähnlichen Warenform die markenmäßige Be-\n\nnutzung verneint würde. \n\n13 \n\nDie Klagemarke habe, da sie aufgrund der Verkehrsdurchsetzung einge-\n\ntragen worden sei, zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es könne \n\noffenbleiben, ob die Kennzeichnungskraft durch Umsatz und Werbung der Klä-\n\ngerin für ihre \"R. \"-Praline gesteigert worden sei. Zwischen der Klagemarke \n\nund der äußeren Gestaltung der unverpackten Praline der Beklagten bestehe \n\nangesichts der Warenidentität und der in hohem Maß gegebenen Zeichenähn-\n\nlichkeit auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Ver-\n\nwechslungsgefahr. Die Marke der Klägerin werde geprägt durch die Kombinati-\n\non einer Kugelform mit einer schokoladenbraunen, raspeligen Oberfläche, die \n\ndie spezielle Größe der verwendeten Nussstückchen deutlich zeige. Die Praline \n\nder Beklagten unterscheide sich davon in ihrer äußeren Form nur geringfügig \n\ndadurch, dass sie an einer kleinen Stelle abgeflacht sei und ihre Oberflächen-\n\nstruktur - sehr geringfügig - glatter ausfalle, weil für die äußere Struktur kleinere \n\nNussstückchen verwendet worden seien. Diese Unterschiede seien jedoch \n\nnicht geeignet, in der Erinnerung des Verbrauchers zu haften, zumal dieser bei \n\nPralinen an einen reichen Formenvorrat gewöhnt sei. \n\n14 \n\nB. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen \n\nzur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\n15 \n\n16 \n\nI. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Verfahren nicht nach § 148 \n\nZPO auszusetzen. \n\n1. Die erst im Berufungsurteil selbst ausgesprochene Entscheidung des \n\nBerufungsgerichts, das Verfahren nicht auszusetzen, unterliegt nicht der Über-\n\nprüfung durch den Senat. Gegen eine selbständige Entscheidung über die Aus-\n\nsetzung des Rechtsstreits hätte als Rechtsmittel die Rechtsbeschwerde zuge-\n\nlassen werden können (§§ 148, 252, § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO). \n\nDer Umstand, dass das Berufungsgericht die Revision gegen sein Urteil zuge-\n\nlassen hat, eröffnet dagegen die revisionsgerichtliche Überprüfung der darin \n\nenthaltenen Aussetzungsentscheidung schon deshalb nicht, weil die Revisions-\n\nzulassung nach ihrer Begründung auf die Revision gegen die Sachentschei-\n\ndung beschränkt ist. Im Übrigen hätte auch eine unbeschränkte Revisionszu-\n\nlassung die Ablehnung, das Verfahren im Hinblick auf ein mögliches Lö-\n\nschungsverfahren auszusetzen, nicht nachprüfbar gemacht. Denn selbst eine \n\nrechtsfehlerhafte Aussetzungsentscheidung hätte nicht zur Folge, dass das \n\nSachurteil als solches verfahrensfehlerhaft wäre. Eine im Revisionsverfahren \n\nerhobene Rüge gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts, das Verfahren \n\nnicht wegen eines Löschungsverfahrens auszusetzen, muss daher in jedem \n\nFall erfolglos bleiben. \n\n17 \n\n2. Ein Markenverletzungsverfahren kann aber auch in der Revisionsin-\n\nstanz von Amts wegen im Hinblick auf ein Löschungsverfahren auszusetzen \n\nsein (vgl. BGHZ 156, 112, 119 - Kinder). Eine Aussetzung kommt hier jedoch \n\nnicht in Betracht. Die Beklagte selbst hat nach wie vor keinen Löschungsantrag \n\ngestellt. Der Löschungsantrag eines anderen Unternehmens ist zurückgewie-\n\nsen worden. Die Aussetzung des Verfahrens würde bei dieser Sachlage zu ei-\n\nner unzumutbaren Verzögerung des Verletzungsverfahrens führen. \n\n18 \n\nII. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der geltend gemachte \n\nUnterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet ist, beruht \n\nteilweise auf Rechtsfehlern. \n\n19 \n\n1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es als \n\nVerletzungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist (vgl. BGHZ \n\n164, 139, 142 f. - Dentale Abformmasse, m.w.N.). \n\n20 \n\n2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die \n\nBeklagte die angegriffene Gestaltungsform der unverpackten Praline im ge-\n\nschäftlichen Verkehr benutzt. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr be-\n\nnutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftli-\n\nchen Vorteil gerichteten gewerblichen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich \n\nerfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR \n\n2003, 55 Tz 40 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; EuG, Urt. v. \n\n10.4.2003 - T-195/00, GRUR Int. 2004, 54 Tz 93 = MarkenR 2004, 475 - Trave-\n\nlex [Eurosymbol]; BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 242 \n\n= WRP 2004, 357 - GeDIOS). Dies ist hier anzunehmen, weil die Beklagte ihre \n\nPraline auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln und in einer deutschen \n\nFachzeitschrift beworben und damit im Inland im geschäftlichen Verkehr unter \n\nBenutzung der Pralinenform gehandelt hat. Abweichend von der Ansicht des \n\nBerufungsgerichts kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die Sicht der \n\nVerbraucher an, insbesondere darauf, ob die Verbraucher die Pralinenform \n\nschon beim Erwerb der Pralinen in verpacktem Zustand erkennen können oder \n\nob ihnen diese bereits bekannt ist. \n\n21 \n\n3. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Begründung, mit \n\nder das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Beklagte die Form der \n\nPraline \"Ş. Diamond\" durch deren Bewerbung im Inland markenmäßig ver- \n\nwendet habe. \n\n22 \n\na) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grundsätz-\n\nlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestal-\n\ntungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes \n\njedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen \n\nanderer dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz 51 ff. - Arsenal Football Club; \n\nBGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, \n\nGRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). Dies \n\nhat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen \n\nsollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf \n\ndiejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen \n\nDritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die \n\nGewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beein-\n\nträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 \n\nTz 50 f. - Arsenal Football Club; BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). \n\nAuch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Marken-\n\nrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, \n\nnicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaf-\n\nten oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren \n\n(vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 \n\nTz 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 153, 131, 144 - Abschlussstück). \n\n23 \n\nb) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunfts-\n\nhinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesent-\n\nlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussstück; BGH GRUR \n\n2005, 414, 415 - Russisches Schaumgebäck). Dem Berufungsgericht sind je-\n\ndoch bei seiner Beurteilung Rechtsfehler unterlaufen. \n\n24 \n\naa) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, dass die angegriffene \n\nGestaltungsform markenmäßig benutzt werde, mit darauf abgestellt, dass die \n\nKlagemarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden ist. \n\nSchon wegen der Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Mar-\n\nke sei deshalb davon auszugehen, dass der Verkehr mit einer der Marke ent-\n\nsprechenden äußeren Form einer unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen \n\nverbinde. Dies entspricht nicht der neueren Senatsrechtsprechung. Der Verlet-\n\nzungsrichter ist allerdings an die Eintragung der Klagemarke gebunden und hat \n\ndavon auszugehen, dass bei dieser kein Eintragungshindernis besteht. Es ist \n\nihm deshalb verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form jegliche Unter-\n\nscheidungskraft abzusprechen (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches \n\nSchaumgebäck). Der Verletzungsrichter ist aber selbst dann, wenn eine mit der \n\ngeschützten Marke identische Bezeichnung oder Gestaltung benutzt wird, nicht \n\naus Rechtsgründen gehindert anzunehmen, die beanstandete konkrete Ver-\n\nwendungsform werde vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden (vgl. \n\nBGHZ 164, 139, 147 - Dentale Abformmasse; BGH GRUR 2005, 414, 416 \n\n- Russisches Schaumgebäck; Bergmann, GRUR 2006, 793, 796). Die Eintra-\n\ngung eines Zeichens als Marke hat nicht zur Voraussetzung, dass das Zeichen \n\nin jedweder Verwendungsform Herkunftshinweisfunktion hat. Es ist daher im \n\nKollisionsfall Aufgabe des Verletzungsrichters zu prüfen, ob gerade die bean-\n\nstandete Verwendungsform herkunftshinweisend ist. Dies gilt auch für eine \n\ndreidimensionale Marke, deren Gestaltung einer Warenform entspricht (vgl. da-\n\nzu näher BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck). \n\n25 \n\nbb) Das Berufungsgericht ist - wenn auch ohne Begründung - zutreffend \n\ndavon ausgegangen, dass die beanstandete Pralinenform herkunftshinweisend \n\nund damit markenmäßig benutzt sein kann, obwohl sie für den Verkehr nicht \n\nbereits im Zeitpunkt der Kaufentscheidung wahrnehmbar ist. Die Marke entfaltet \n\nzwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher zu \n\ngewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim \n\nVerkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegenüber denen, die das \n\ngekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, kann die Marke her-\n\nkunftshinweisend wirken (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05 P, GRUR Int. \n\n2006, 842 Tz 71 f. = MarkenR 2006, 322 - Storck; BGHZ 158, 236, 250 - Inter-\n\nnet-Versteigerung I; BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 51/03, GRUR 2006, 763 \n\nTz 13 = WRP 2006, 1025 - Seifenspender). Das aus der Eintragung folgende \n\nMarkenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, die erst \n\nim Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu schützen \n\nsein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz 57 - Arsenal Football Club; EuGH, Urt. \n\nv. 12.1.2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz 46 = Mar-\n\nkenR 2006, 67 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Abform-\n\nmasse; BGH GRUR 2006, 763 Tz 13 - Seifenspender). \n\n26 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob die Beklagte die \n\nangegriffene Pralinenform markenmäßig benutzt, zutreffend auf das Verständ-\n\nnis des Durchschnittsverbrauchers abgestellt (vgl. BGHZ 153, 131, 139 - Ab-\n\nschlussstück; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP \n\n2004, 1364 - Gazoz, m.w.N.). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Ver-\n\nkehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig \n\nnicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, \n\nweil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Aus-\n\ngestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware \n\nselbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Ab-\n\nsicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGHZ 153, 131, 140 - Ab-\n\nschlussstück; BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = \n\nWRP 2004, 492 - Käse in Blütenform; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). \n\n27 \n\nDas Berufungsgericht hat nichts dazu festgestellt, dass im Warenbereich \n\nder Pralinen etwas anderes gelte, insbesondere dass sich in diesem Bereich \n\neine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt habe, die Form der Waren \n\nherkunftshinweisend zu gestalten (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russi-\n\nsches Schaumgebäck; BGHZ 166, 65 Tz 17 f. - Porsche Boxter; Ströbele in \n\nFestschrift von Mühlendahl, 2005, S. 235, 245; Bergmann, GRUR 2006, 793, \n\n794). Die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung des Berufungs-\n\ngerichts, der Verbraucher sei bei Pralinen an einen reichen Formenvorrat ge-\n\nwöhnt, spricht gegen eine solche Kennzeichnungsgewohnheit. \n\n28 \n\nDas Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass die Form der von \n\nder Beklagten vertriebenen Pralinen in irgendeiner Weise erheblich vom Bran-\n\nchenüblichen abweiche und ihr aus diesem Grund eine herkunftshinweisende \n\nFunktion beigemessen werden könne (vgl. dazu auch EuGH GRUR Int. 2006, \n\n842 Tz 25 f. - Storck; Ströbele in Festschrift von Mühlendahl, S. 244 f.; Berg-\n\nmann, GRUR 2006, 793, 794). Das Berufungsgericht hat zwar (in anderem Zu-\n\nsammenhang) festgestellt, dass die Pralinen von Wettbewerbern deutlich ande-\n\nre Gestaltungen aufweisen (durch Variationen einer Kugelform, durch andere \n\nFarben der Oberfläche infolge der Verwendung von weißer Schokolade oder \n\nder Kombination von weißer mit brauner Schokolade oder durch andere Ober-\n\nflächenstrukturen infolge der Verwendung verschieden großer Nussstückchen \n\nsowie dickerer, auch gemusterter Schokoladenüberzüge). Daraus ergibt sich \n\naber nicht, dass die beanstandete Pralinenform mehr ist als eine Variante der \n\nüblichen Formen dieser Warengattung und dadurch dem Durchschnittsverbrau-\n\ncher erlaubt, bereits in der Warenform - ohne eine Prüfung vorzunehmen und \n\nohne besonders aufmerksam zu sein - einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. \n\n- zur Frage der Unterscheidungskraft - EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02 P, \n\nSlg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz 31 f. = MarkenR 2004, 461 - Mag \n\nInstruments; Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04 P, GRUR Int. 2006, 226 Tz 31 - Deut-\n\nsche SiSi-Werke). \n\n29 \n\ndd) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die beanstandete Pralinenform \n\nmarkenmäßig benutzt, sind zudem die Umstände zu berücksichtigen, unter de-\n\nnen die Verbraucher diese Pralinenform wahrnehmen. Die Beklagte bietet ihre \n\nPraline nur in verpackter Form unter eigenem Kennzeichen zum Verkauf an. \n\nDer Verbraucher hat deshalb in aller Regel nur in der kurzen Zeit zwischen \n\nAuspacken und Verzehr der Praline Gelegenheit, die Pralinenform als solche \n\nwahrzunehmen. Unter solchen Umständen liegt es im Allgemeinen nicht nahe \n\nanzunehmen, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - un-\n\nabhängig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Her-\n\nkunftshinweis entnimmt (vgl. dazu auch BGHZ 164, 139, 148 - Dentale Ab-\n\nformmasse; vgl. ferner Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 \n\nRdn. 63). \n\n30 \n\nee) Bei seiner Beurteilung, ob die Beklagte die beanstandete Pralinen-\n\nform markenmäßig benutzt, hat das Berufungsgericht aber zutreffend auch ge-\n\nprüft, welche Kennzeichnungskraft die Klagemarke erreicht hat. Denn der Grad \n\nder Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen \n\ndarauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er \n\nihr als Form einer Ware begegnet (vgl. dazu auch BGHZ 156, 126, 137 f. \n\n- Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, \n\n427, 428 f. = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade). Ungeachtet der Bedenken, die \n\ngegen die Fragestellung der von der Klägerin vorgelegten GfK-Umfrage beste-\n\nhen könnten - vgl. dazu nachstehend unter 4. b) - kann deren Ergebnis ein we-\n\nsentlicher Hinweis auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu \n\nentnehmen sein. Dies gilt umso mehr, als sich die Umfrage gerade auf die Be-\n\nnutzung der als Marke geschützten Form als Warenform bezogen hat. \n\n31 \n\nff) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, \n\ndass sich die vorgelegte GfK-Umfrage nur auf die Frage bezogen hat, ob der \n\nVerkehr einer Pralinenform, die der Klagemarke genau entspricht, einen Her-\n\nkunftshinweis entnimmt. Die beanstandete Pralinenform weicht nicht unerheb-\n\nlich von dieser Form ab (vgl. dazu nachstehend unter 4. c) und d)). Es ist des-\n\nhalb rechtsfehlerhaft, die der Umfrage entnehmbaren Ergebnisse, inwieweit die \n\nals Marke geschützte Form herkunftshinweisend ist, uneingeschränkt auch der \n\nBeurteilung zugrunde zu legen, ob die beanstandete Pralinenform unter den \n\nUmständen, unter denen sie wahrgenommen wird, als herkunftshinweisend \n\naufgefasst wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Pralinen an \n\neine Vielzahl von Gestaltungen, gerade auch in Kugelform, gewöhnt ist und \n\nschon deshalb Abweichungen von der als Marke geschützten Form, die un-\n\nübersehbar sind, leicht aus dem Schutzbereich der Marke herausführen. \n\n32 \n\n33 \n\n4. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht \n\nist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. \n\na) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 \n\nNr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzu-\n\nnehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu zie-\n\nhenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit \n\nder mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kenn-\n\nzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit \n\nder Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der \n\nMarken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus-\n\ngeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGHZ 156, 112, 120 f. - Kinder, \n\nm.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemar-\n\nke (vgl. BGHZ 153, 131, 141 - Abschlussstück). \n\n34 \n\nb) Bei der Bestimmung des Schutzumfangs der Klagemarke ist das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend von der Marke ausgegangen, wie sie eingetragen ist \n\n(vgl. BGHZ 153, 131, 142 - Abschlussstück, m.w.N.). Der Grad der Kennzeich-\n\nnungskraft der Klagemarke wird jedoch erneut zu prüfen sein. \n\n35 \n\naa) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet \n\nnicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durch-\n\nschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verlet-\n\nzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke \n\nnicht jeglichen Schutz versagen darf (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, \n\nGRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus I). Dementsprechend \n\nhat der Verletzungsrichter den Grad der Kennzeichnungskraft im Verletzungs-\n\nverfahren selbständig zu bestimmen (vgl. - noch zum Warenzeichengesetz - \n\nBGH, Urt. v. 13.3.1964 - Ib ZR 119/62, GRUR 1964, 381, 383 f. - WKS Möbel I; \n\nvgl. weiter Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 340; Rohnke, \n\nGRUR 2001, 696, 701). Dies gilt auch für Marken, die aufgrund von Verkehrs-\n\ndurchsetzung eingetragen sind. Allerdings wird bei diesen regelmäßig von einer \n\n- mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden \n\nkönnen (vgl. auch - noch zum Warenzeichengesetz - BGHZ 113, 115, 118 \n\n- SL). \n\n36 \n\nbb) Zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer dreidi-\n\nmensionalen Marke, die eine mögliche Warenform wiedergibt, genügt nicht al-\n\nlein die Bestimmung eines prozentualen Bekanntheitsgrades der Gestaltung als \n\nsolcher. Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller rele-\n\nvanten Umstände, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus \n\naus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensi-\n\ntät, geographischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbe-\n\naufwands (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder, m.w.N.; ferner BGH, Beschl. v. \n\n19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz 24 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). \n\nDabei ist zu berücksichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Form \n\nder Marke nicht notwendig auch bedeutet, dass die Form in gleichem Umfang \n\nals Herkunftshinweis aufgefasst wird. Wird mit einer Ware, deren Form von \n\nHaus aus nicht unterscheidungskräftig ist, ein erheblicher Umsatz erzielt, be-\n\nsagt das zunächst nur etwas über die weite Verbreitung der Ware auf dem \n\nMarkt. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft kann in einem solchen Fall \n\ndurch Umsatzerfolge nur erreicht werden, wenn die durch eine Marke geschütz-\n\nte Warengestaltung auch \"als Marke\" benutzt worden ist, d.h. in einer Art und \n\nWeise, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als \n\nvon einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH \n\nGRUR 2002, 804 Tz 51, 57 ff., 64 - Philips; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz 61 f. \n\n- Storck; vgl. weiter BGHZ 153, 131, 142 f. - Abschlussstück; Ströbele in Strö-\n\nbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 306, 319; Hacker ebd. § 9 Rdn. 190). \n\n37 \n\nDie Fragestellung einer demoskopischen Umfrage, durch die ermittelt \n\nwerden soll, inwieweit eine Warenform herkunftshinweisend ist, hat dement-\n\nsprechend zu berücksichtigen, dass zwischen der Bekanntheit des Produkts als \n\nsolchem und der Herkunftshinweisfunktion seiner Form zu unterscheiden ist. \n\nDie Fragestellung darf daher insbesondere nicht von vornherein davon ausge-\n\nhen, dass eine Gestaltung herkunftshinweisend ist (vgl. dazu Niedermann, \n\nGRUR 2006, 367 ff.; vgl. weiter Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 352; \n\nHasselblatt/Eichmann, Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechts-\n\nschutz, 2. Aufl., § 9 Rdn. 36). Bei der von der Klägerin vorgelegten GfK-Um-\n\nfrage lautete nach einer ersten Frage, die sich auf die Zugehörigkeit des Be-\n\nfragten zu den maßgeblichen Verkehrskreisen bezieht, die nächste Frage wie \n\nfolgt: \"Ich habe hier in Originalgröße die Abbildung einer Praline, von der die \n\nVerpackung entfernt wurde. Kennen Sie die hier abgebildete Praline?\" Das Be-\n\nrufungsurteil äußert sich nicht zu der - gegebenenfalls mit sachkundiger Hilfe zu \n\nbeurteilenden Frage - ob diese Fragestellung fachgerecht ist (vgl. dazu auch \n\nNiedermann, GRUR 2006, 367, 371). \n\n38 \n\nc) Falls sich im weiteren Verfahren ergibt, dass die Beklagte die angegrif-\n\nfene Pralinenform markenmäßig benutzt hat, wird bei der Beurteilung der Mar-\n\nkenähnlichkeit nur von dieser Pralinenform als solcher auszugehen sein. Ent-\n\ngegen der Ansicht der Revision ist nicht darauf abzustellen, ob eine Verwechs-\n\nlungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen \n\nwerden kann. Der Markenschutz richtet sich gegen die Benutzung identischer \n\noder verwechslungsfähiger Zeichen als solcher. Auf außerhalb der Kennzeich-\n\nnung liegende Begleitumstände kann es daher bei der Prüfung der Verwechs-\n\nlungsgefahr grundsätzlich nicht ankommen (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-\n\nVersteigerung I; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 519; Hacker in Ströbele/Hacker \n\naaO § 14 Rdn. 81, 136). Maßgebend ist zudem nur die Pralinenform, die sich \n\naus dem Klageantrag ergibt, in den die Abbildung einer ganz bestimmten Prali-\n\nne, wie sie die Beklagte vertrieben hat, aufgenommen worden ist. Im Hinblick \n\nauf diese Antragsfassung kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts - nicht darauf an, welche äußere Form andere zu den Akten gereichte \n\nOriginalprodukte der Beklagten aufweisen. \n\n39 \n\nd) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die beanstandete Pralinen-\n\nform werde von den Durchschnittsverbrauchern als insoweit kugelförmig ange-\n\nsehen, als die unregelmäßige Oberfläche eine Kugelform zulasse. Es wäre je-\n\ndoch erfahrungswidrig, diese Feststellung auch auf die im Klageantrag abgebil-\n\ndete Praline zu übertragen. Diese weicht vielmehr unübersehbar auch dadurch \n\nvon der reinen Kugelform ab, dass sie einen schmalen Sockel mit glatter Bo-\n\ndenfläche aufweist. \n\n40 \n\ne) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweili-\n\ngen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen wird gegebenen-\n\nfalls weiter zu berücksichtigen sein, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der \n\nMarke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistun-\n\ngen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maß-\n\ngeblich sein können, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. \n\nBGHZ 153, 131, 143 - Abschlussstück). \n\n41 \n\nC. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nBornkamm \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nPokrant \n\nBüscher \n\nBergmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 05.06.2003 - 84 O 85/02 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2003 - 6 U 86/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-25/i-zr-22-04","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-25/i-zr-22-04","retrieved":"2026-07-10 21:19:28.501039+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-25/i-zr-22-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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Eine markenmäßige Benutzung kann auch gegeben sein, wenn die Ware nur verpackt vertrieben wird und die Verbraucher ihre Form erst im Stadi- um des Verbrauchs wahrnehmen können. b) Der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswir- kungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet. Dies wird allerdings umso weniger der Fall sein, je stärker die beanstandete Warenform von der geschützten Mar- ke abweicht. c) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungsrichter auch den Grad der Kennzeichnungskraft als durchgesetzt eingetragener Marken im Ver- letzungsverfahren selbständig zu bestimmen. Allerdings kann bei diesen regel- mäßig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge- gangen werden. d) Bei der Ermittlung, inwieweit eine Warenform Herkunftshinweisfunktion hat, ist zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweis- funktion seiner Form zu unterscheiden. e) Bei der Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen einer dreidimensiona- len Marke und einer markenmäßig benutzten Warenform besteht, ist nicht zu berücksichtigen, ob die Verwechslungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen werden kann.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 19. 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