{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-01-18","aktenzeichen":"IX ZR 202/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GesO § 9; KO § 23 Abs. 1; BGB § 675 a) Der Kautionsversicherungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Gesamtvollstre- ckungsverfahrens; dem Gesamtvollstreckungsverwalter steht kein Wahlrecht nach § 9 Abs. 1 GesO zu. b) Für die Zeit nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stehen dem Kautionsversicherer keine Prämienansprüche mehr zu (im Anschluss an BGH ZIP 2006, 1781, z.V.b. in BGHZ).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 202/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n18. Januar 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGesO § 9; KO § 23 Abs. 1; BGB § 675 \n\na) Der Kautionsversicherungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Gesamtvollstre-\n\nckungsverfahrens; dem Gesamtvollstreckungsverwalter steht kein Wahlrecht \n\nnach § 9 Abs. 1 GesO zu. \n\nb) Für die Zeit nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stehen dem \n\nKautionsversicherer keine Prämienansprüche mehr zu (im Anschluss an BGH \n\nZIP 2006, 1781, z.V.b. in BGHZ). \n\nBGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - IX ZR 202/05 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die \n\nRichter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 25. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2005 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts München I vom 28. Dezember 2004, berichtigt \n\ndurch Beschluss vom 22. April 2005, wird zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte verpflichtete sich im April 1996 durch Kautionsversiche-\n\nrungsvertrag, der H. GmbH (fortan: \n\nSchuldnerin) Gewährleistungs- und Ausführungsbürgschaften bis zu einem Li-\n\nmit von 750.000 DM in angemessener Stückelung zur Verfügung zu stellen. \n\nDafür stand ihr bei einer Mindestprämie von 50 DM p.a. ein Beitragssatz von \n\n1 v.H. zu. Nach den einbezogenen allgemeinen Vertragsbedingungen beginnt \n\ndie Beitragspflicht mit der Ausstellung der jeweiligen Bürgschaft oder Beginn \n\nder Bürgenhaftung, bei Gewährleistungsbürgschaften regelmäßig mit dem Ab-\n\nnahmedatum des Bauvorhabens. Sie endet mit der Rückgabe der Originalur-\n\nkunde an den Versicherer, wenn damit dessen Haftung erloschen ist. Zur Si-\n\ncherung aller gegenwärtigen und künftigen, auch bedingten und befristeten An-\n\nsprüche aus der Geschäftsbeziehung trat die Schuldnerin im April 1997 ihre \n\nAnsprüche auf das jeweilige Guthaben aus einem näher bezeichneten Fest-\n\ngeldsonderkonto bei der S. AG (fortan: Bank) an die Beklagte ab. \n\n2 \n\nAm 1. September 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über \n\ndas Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. \n\nMit Schreiben vom 23. September 2003 wandte sich die Beklagte an die Bank. \n\nUnter Hinweis auf den Abtretungsvertrag verlangte sie Zahlung der seit dem \n\n8. Februar 1998 rückständigen Prämien in Höhe von insgesamt 25.911,19 €. \n\nDavon entfallen auf den \"Berechnungsraum\" ab Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens 20.150,52 €. Die Bank zahlte den gesamten Betrag am 15. Oktober 2003 \n\nan die Beklagte aus. \n\n3 \n\nDer Kläger verlangt die Summe der für die Zeit nach Verfahrenseröff-\n\nnung berechneten Prämien von der Beklagten mit der Begründung zurück, dass \n\ninsoweit Prämienansprüche nicht entstanden seien, so dass die Beklagte auf \n\ndie ihr gewährte Sicherheit nicht habe zurückgreifen dürfen. Das Landgericht \n\nhat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der \n\nzugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des \n\nlandgerichtlichen Urteils. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die - in der Zwi-\n\nI. \n\nschenzeit vom Senat durch Urteil vom 6. Juli 2006 (IX ZR 121/05, ZIP 2006, \n\n1781, z.V.b. in BGHZ) aufgehobene - Entscheidung des OLG Frankfurt vom \n\n2. Juni 2005 (ZIP 2005, 1245), dass dem beklagten Versicherer wegen der für \n\nden Zeitraum nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens geforderten \n\nAvalprämien ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zustehe. Die Anwend-\n\nbarkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (Erfüllungswahl) auf Kautionsversiche-\n\nrungsverträge könne dahinstehen. Die Versicherungsprämien würden nach den \n\neinbezogenen Geschäftsbedingungen mit Ausreichung der jeweiligen Bürg-\n\nschaft fällig, weil ab diesem Zeitpunkt der Bürge unwiderruflich dem Bürg-\n\nschaftsgläubiger hafte. Im Streitfall seien die Bürgschaften durchweg vor Eröff-\n\nnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ausgereicht worden. Damit sei der \n\nAvalvertrag von der Beklagten erfüllt gewesen. Ein Wahlrecht habe dem Kläger \n\nnicht mehr zugestanden. Nach den getroffenen Vereinbarungen habe die von \n\nder Schuldnerin zu erbringende Sicherheit das gesamte Risiko und alle Ansprü-\n\nche der Beklagten abdecken sollen. Erfasst werde auch der - eingetretene - \n\nFall, dass sich das Risiko erst in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ver-\n\nwirkliche. Die streitgegenständlichen Prämienforderungen seien damit insol-\n\nvenzfest gesichert. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDiese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da die Be-\n\nklagte nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermö-\n\ngen der Schuldnerin keine Prämienansprüche mehr erwirtschaften konnte, wa-\n\nren solche auch nicht sicherbar. \n\n1. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Kauti-\n\nonsversicherungsvertrag ist rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag zu quali-\n\nfizieren. Er erlosch insgesamt in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 1 \n\nSatz 1 KO durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens mit Wir-\n\nkung für die Zukunft; entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Re-\n\nvisionserwiderung vertretenen Auffassung ist nicht nur die Geschäftsbesor-\n\ngungsbefugnis der Beklagten weggefallen. \n\n8 \n\na) Für den Anwendungsbereich der Insolvenzordnung hat der Senat die-\n\nse Wirkungen bereits ausgesprochen (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1781 f). \n\nDer Kautionsversicherungsvertrag ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach mit \n\ndem Avalkreditvertrag vergleichbar, soweit sich dort die Bank zur Übernahme \n\neiner Bürgschaft verpflichtet. Darüber hinaus hält der Kautionsversicherer für \n\nden Versicherungsnehmer den Liquiditätsspielraum bei dessen Hausbank frei. \n\nIn den wirtschaftlichen Parallelen zum Haftungskredit einer Bank hat der Senat \n\nkeinen Grund gesehen, nur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertrags-\n\npartners der Schuldnerin in Wegfall geraten zu lassen. Hieran hält der Senat \n\nfest. \n\n9 \n\nb) Die Anwendung der §§ 115, 116 InsO kann auch nicht mit der Be-\n\ngründung verneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch \n\nden Versicherer in der Zeit nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiter-\n\nzahlung von Prämien als Gegenleistung des Schuldners \n\nfür die \n\nÜbernahme von Bürgschaften in der Zeit vor der Eröffnung. Im Falle eines Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrages verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f InsO das \n\nVerwalterwahlrecht. Soweit der Geschäftsbesorger den Vertrag vor Insolvenz-\n\neröffnung durch Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens und Abgabe der Bürg-\n\nschaftserklärungen erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter dies für und gegen \n\ndie Masse gelten lassen. Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 InsO auf \n\ndie Gegenleistung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung \n\nkein Raum mehr (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1782). \n\n10 \n\nc) Vorliegend ist jedoch nicht die Insolvenzordnung, sondern die Ge-\n\nsamtvollstreckungsordnung in ihrer zuletzt geltenden Fassung anzuwenden, \n\nweil das Verfahren vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden ist (vgl. Art. 103 \n\nEGInsO). Die Gesamtvollstreckungsordnung enthält keine den §§ 115 f InsO \n\nentsprechende Regelung. Die Revision will die Regelungslücke durch eine An-\n\nwendung der mit § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO sachlich übereinstimmenden \n\nVorgängerbestimmung in § 23 Abs. 1 Satz 1 KO schließen, nach der ein von \n\ndem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Eröffnung des Verfahrens er-\n\nlischt, es sei denn, dass der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehö-\n\nrige Vermögen bezieht. Diese Ansicht verdient Zustimmung. \n\n11 \n\naa) Im Schrifttum zu § 9 GesO wird für Geschäftsbesorgungsverträge \n\nzwar teilweise das Gegenteil vertreten (Hess/Binz/Wienberg, GesO 4. Aufl. § 9 \n\nRn. 17b; Hess/Binz, KO 6. Aufl. Anh. VII § 9 GesO Rn. 9, 9a; \n\nObermüller WM 1991, 305, 307; wie hier: Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze \n\n17. Aufl. § 9 GesO Anm. 2c). Zur Begründung wird angeführt, dass die Ge-\n\nsamtvollstreckungsordnung keine Vorschriften enthalte, nach denen Geschäfts-\n\nbesorgungsverträge durch die Verfahrenseröffnung beendet würden. \n\n12 \n\nbb) Demgegenüber hat der Senat wiederholt den fragmentarischen Cha-\n\nrakter der Gesamtvollstreckungsordnung hervorgehoben. Bei ihrer Auslegung \n\nist besonders zu beachten, dass der Gesetzgeber, um den knappen Formulie-\n\nrungsstil der Gesamtvollstreckungsordnung der ehemaligen DDR beizubehal-\n\nten, bei umfangreichen Regelungen des übernommenen Konkursrechts in der \n\nRegel nur die Grundnorm übertragen hat. Wurde eine Vorschrift knapper ge-\n\nfasst als die entsprechende Regelung des bundesdeutschen Konkursrechts, \n\nder dort enthaltene Grundtatbestand jedoch unverändert übernommen, so liegt \n\nes besonders nahe, hinsichtlich der Einzelheiten auf die entsprechenden Vor-\n\nschriften der Konkursordnung zurückzugreifen (vgl. BGHZ 139, 319, 322 f; 155, \n\n87, 91 f). § 9 Abs. 1 GesO fasst die detaillierten Vorschriften der §§ 17, 18, 23 \n\nbis 26 KO in einer allgemeinen Vorschrift zusammen. Dem entsprechen in der \n\nInsolvenzordnung die §§ 103, 115, 116 InsO. Die besonderen Regelungen der \n\n§§ 104 bis 107 InsO sind in § 9 Abs. 1 GesO nur in \"Spurenelementen\" (vgl. \n\nSmid, Gesamtvollstreckungsordnung 3. Aufl. § 9 Rn. 2 f) anzutreffen. Dies deu-\n\ntet entscheidend auf eine lückenhafte Regelung hin und nicht auf ein von der \n\nKonkursordnung grundsätzlich abweichendes Regelungsmodell. Ein solches \n\nhat der Senat beispielsweise bei der Rückschlagsperre angenommen, bei der \n\ndie Regelung der Gesamtvollstreckungsordnung erheblich über diejenigen der \n\nKonkursordnung und der im Werden begriffenen Insolvenzordnung hinausging \n\n(vgl. BGHZ 142, 208, 210). Sieht der eindeutige Wortlaut der Gesamtvollstre-\n\nckungsordnung in einem Punkt einen von den anderen Insolvenzgesetzen ab-\n\nweichenden Regelungsinhalt vor, setzt sich dieser allerdings durch. Hierunter \n\nfällt auch die in § 14 GesO verankerte Ausschlussfrist für schuldhaft verspätet \n\nangemeldete Forderungen, die weder in der Konkursordnung noch in der Insol-\n\nvenzordnung eine Entsprechung findet (vgl. § 142 KO, § 177 InsO; hierzu BGH, \n\nBeschl. v. 10. März 2005 - IX ZB 269/03, ZIP 2005, 995, 996; v. 15. Dezember \n\n2005 - IX ZB 135/03, ZIP 2006, 385, 386). Dem steht der vorliegende Fall indes \n\nnicht gleich. \n\n13 \n\n2. Die geltend gemachten Prämienansprüche für die Zeit ab Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens wären deshalb - ebenso wie in dem vom Senat bereits \n\nentschiedenen Fall - nur dann durch Vorausabtretung des Guthabens sicherbar \n\ngewesen, wenn sie als Insolvenzforderungen bereits vor der Verfahrenseröff-\n\nnung begründet worden wären. Dies ist nicht der Fall. \n\n14 \n\na) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insol-\n\nvenzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach \n\nBeendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und \n\nsei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bun-\n\ndesgerichtshof hat das Argument von der Äquivalenz von Risikovorsorge und \n\nPrämienanspruch mit der Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass \n\nder Versicherungsvertrag auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer \n\nangelegt ist und die laufende Versicherungsprämie für die Bereitstellung des \n\nBürgschaftsrahmens und die Abgabe der Bürgschaftserklärungen berechnet \n\nwird. Mit der Ausreichung der Bürgschaften vor Insolvenzeröffnung hat der Ver-\n\nsicherer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (Schuldner) seine Leistungs-\n\npflichten zumindest teilweise erfüllt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nüber dessen Vermögen und Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages ist \n\ndie Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen. Damit beruht \n\ndie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründete Bürgschaftshaftung des \n\nVersicherers im Verhältnis zum Schuldner ausschließlich auf der Bereitstellung \n\ndes Bürgschaftsrahmens vor Insolvenzeröffnung (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO \n\nS. 1783). \n\n15 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gelten diese \n\nGrundsätze auch im Streitfall. Die von der Beklagten übernommene Kautions-\n\nversicherung ist ebenfalls auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin ange-\n\nlegt. \n\n16 \n\naa) Nach Nr. 4 der \"Allgemeinen Vertragsbedingungen zur Bürgschafts-\n\nversicherung\" hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem \n\nVersicherer die von ihm gezahlten Beträge nebst Kosten ohne Rücksicht auf \n\netwaige Einwendungen unverzüglich \"auf dessen erste Anforderung\" zurückzu-\n\nerstatten. Es sollte dann ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter Zah-\n\nlung an den Versicherer vom Empfänger der Bürgschaftsleistung zurückforder-\n\nte. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist deshalb auch im Streitfall die \n\nlaufende Prämie für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens bedungen, die \n\nmit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der \n\nSchuldnerin endete und danach keinen Prämienanspruch mehr entstehen las-\n\nsen konnte. \n\n17 \n\nbb) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin für \n\ndie Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens zu entrichtende Prämie - abgesehen \n\nvon der stets geschuldeten Grundgebühr - an die Höhe der ausgereichten \n\nBürgschaften anknüpft. In dem von dem Senat bereits entschiedenen Fall be-\n\nstimmte sich die Prämie im laufenden Vertragsverhältnis dagegen nach der Hö-\n\nhe des eingeräumten Limits (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783; siehe auch \n\nOLG Frankfurt ZIP 2005, 1245, 1246). Die gegenüber der Parallelentscheidung \n\nverfeinerte Berechnungsweise der Versicherungsprämie nimmt dem Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrag jedoch nicht den Charakter eines auf Regress ange-\n\nlegten Vertrages. Dies verdeutlicht neben der scharfen Rückgriffshaftung, die \n\nsich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die geschuldete \n\nTeilbesicherung von bis zu 40 v.H. der jeweiligen Bürgschaftssumme. Die lau-\n\nfenden Prämienzahlungen, die von etwaigen nicht streitgegenständlichen Re-\n\ngressforderungen des Versicherers streng zu unterscheiden sind, stellen sich \n\ndeshalb auch im Streitfall als Gegenleistung dafür dar, dass für den Versiche-\n\nrungsnehmer weitere abrufbare Sicherheiten bereitgehalten werden. \n\n18 \n\nSchließlich war weder eine - grundsätzlich sicherbare - Einmalprämie \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783) vereinbart noch handelte es sich \n\nbei den Prämienansprüchen für den Berechnungsraum nach Verfahrenseröff-\n\nnung um nur betagte (noch nicht fällige) Forderungen im Sinne von § 65 KO \n\n(§ 41 InsO). Die Forderungen waren vielmehr befristet, weil ihre Fälligkeit nach \n\nden allgemeinen Vertragsbedingungen von der Rechnungserteilung als einem \n\nzeitlich ungewissen Ereignis abhing (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO \n\nS. 1783). \n\nDr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel \n\n Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 28.12.2004 - 23 O 16868/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 25.10.2005 - 25 U 2246/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-18/ix-zr-202-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":2},{"jurabk":"EGInsO","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-18/ix-zr-202-05","retrieved":"2026-07-10 21:18:49.398717+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-18/ix-zr-202-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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