{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-01-18","aktenzeichen":"IX ZR 196/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 196/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. Januar 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak \n\nam 18. Januar 2007 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das \n\nUrteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-\n\ndesgerichts in Schleswig vom 16. September 2004 zugelassen. \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil \n\naufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDer Streitwert wird auf 82.024 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt wegen fehlerhaf-\n\nter Beratung bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen Schadens-\n\nersatz. Sie wirft ihm vor, geeignete Maßnahmen zur Verjährungsunterbrechung \n\nunterlassen zu haben. \n\n2 \n\nIm April 1996 erwarb die Klägerin von der Gesellschaft \n\nfür T. \n\n mbH (fortan: GTV) eine Abwasseraufbereitungsanlage, die im Juli 1996 im \n\nBetrieb der inzwischen insolventen AUT A. & T. GmbH (fortan: AUT) \n\naufgestellt wurde. Über die Dauer der Gewährleistung und über die Verjäh-\n\nrungsfristen besteht zwischen den Parteien Streit. Die Anlage arbeitete man-\n\ngelhaft; zwei Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Im März 1997 beauftrag-\n\nte A. , der Geschäftsführer der AUT, den Beklagten mit der Durchset-\n\nzung von Ansprüchen. Ob er hierbei im Namen der AUT handelte oder für die \n\nKlägerin, ist ebenso streitig wie der genaue Gegenstand des erteilten Mandats. \n\nDer Beklagte wandte sich unter dem 19. März 1997 namens der \"Fa T. Be-\n\nsitzgesellschaft mbH\" an die GTV und kündigte Schadensersatzansprüche an. \n\nEine solche Gesellschaft existierte zu keinem Zeitpunkt. Im Mai 1997 reichte er \n\nfür dieselbe Gesellschaft einen gegen die GTV gerichteten Antrag auf Durch-\n\nführung eines selbständigen Beweisverfahrens ein. Dieses Verfahren endete im \n\nOktober 1997 mit Übermittlung des unter dem 7. Oktober 1997 erstatteten \n\nschriftlichen Sachverständigengutachtens an den Beklagten. Weitere Aktivitäten \n\nentfaltete der Beklagte nicht. \n\n3 \n\nDie Klägerin meint, die ihr persönlich zustehenden Gewährleistungsan-\n\nsprüche aus dem Kauf der Abwasseraufbereitungsanlage seien im April 1998 \n\nverjährt. Dies habe der Beklagte zu verantworten. Dieser hat sich im Prozess \n\nunter anderem damit verteidigt, Gewährleistungsansprüche hätten zu keinem \n\nZeitpunkt bestanden, weil die aufgetretenen Probleme mit dem Wälzkolben-\n\nkompressor der Abwasseraufbereitungsanlage durch die Zuführung verunrei-\n\nnigter bzw. für die Anlage nicht zugelassener Abwässer und damit durch eine \n\nnicht sachgerechte, das heißt zweckentfremdete Benutzung entstanden seien. \n\nHierfür und für seinen weiteren Vortrag, das vorliegende Gutachten sei uner-\n\ngiebig, hat er Sachverständigenbeweis angetreten. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Schadensersatzklage mit Ausnahme eines ge-\n\nringen Teils der Zinsforderung stattgegeben, ohne zu den Mängeln der Anlage \n\neinen Sachverständigen zu hören. Das Oberlandesgericht hat das Urteil ohne \n\nBeweisaufnahme bestätigt. Das rügt die Nichtzulassungsbeschwerde des Be-\n\nklagten als Verletzung rechtlichen Gehörs. \n\nII. \n\n5 \n\nDas angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die \n\nstatthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist be-\n\ngründet. Das Berufungsgericht hat, wie der Beklagte mit Recht rügt, entschei-\n\ndungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen und damit dessen An-\n\nspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. \n\n6 \n\n1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-\n\nweisangebots verstößt auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-\n\nter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, \n\ndas Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht \n\nkeine Stütze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. auch BGH, Beschl. v. \n\n31. August 2005 - XII ZR 63/03, BGH-Report 2005, 1616; v. 7. Dezember 2006 \n\n- IX ZR 173/03, z.V.b.). Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der haftungs-\n\nausfüllenden Kausalität wie schon das Landgericht die ihm nach § 287 Abs. 1 \n\nSatz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufklärungsermessens überschritten, \n\nindem es dem streitigen Vortrag der Klägerin gefolgt ist, ohne auf die unter \n\nSachverständigenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten einzugehen, die \n\naufgetretenen Schäden an dem Kompressor seien auf einen Fehlgebrauch der \n\nAbwasseraufbereitungsanlage zurückzuführen. \n\n7 \n\na) Das Berufungsgericht hat sich bei der Annahme eines die Wandlungs-\n\nklage begründenden Mangels allein darauf gestützt, dass der Sachverständige \n\nin dem gegen die GTV gerichteten selbständigen Beweisverfahren den Einsatz \n\neines Wälzkolbenkompressors aus Grauguss für das Absaugen von Dämpfen \n\naus photographischen Entwicklerflüssigkeiten als nicht geeignet angesehen \n\nhabe, weil keine ausreichende Korrosionsbeständigkeit erwartet werden könnte. \n\nDie vorhandene Nickelschicht sei als unzureichend bewertet worden. Dass mit \n\nder Anlage Entwicklerflüssigkeiten gereinigt werden sollten, müsse der GTV \n\nbekannt gewesen sein. \n\n8 \n\n9 \n\nb) Diese Begründung findet im Prozessrecht keine Stütze mehr. \n\naa) Zwar gehört der vom Regressgericht zu beurteilende hypothetische \n\nAusgang des Ursprungsprozesses zu den Elementen der haftungsausfüllenden \n\nKausalität, über die nach § 287 ZPO zu entscheiden ist (vgl. BGHZ 133, 110, \n\n111 f; 163, 223, 227; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der \n\nAnwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1073). Die in dieser Vorschrift angeordneten Be-\n\nweiserleichterungen rechtfertigen es hingegen nicht, Beweisanträge des Haf-\n\ntungsschuldners zur Kausalität unter Verstoß gegen das Verbot der vorwegge-\n\nnommenen Beweiswürdigung zu übergehen. Auch im Regressprozess ist \n\ngrundsätzlich der Sachverhalt zugrunde zu legen, der dem Gericht des Aus-\n\ngangsverfahrens bei pflichtgemäßem Verhalten der dortigen Prozessbevoll-\n\nmächtigten unterbreitet worden wäre. Dabei darf und muss der Regressrichter \n\nbei der Ermittlung des zu ersetzenden Schadens im Interesse eines gerechten \n\nErgebnisses sogar verwertbare Beweismittel berücksichtigen, auf welche im \n\nVorprozess nicht hätte zurückgegriffen werden können (BGHZ 133, 110, 115; \n\n163, 225, 228). \n\n10 \n\nbb) Danach kam ohne eine vorherige Aufklärung der Mangelursachen \n\ndurch Erhebung der beantragten Beweise eine Entscheidung zu Lasten des \n\nBeklagten nicht in Betracht. \n\n11 \n\n(1) Ein im vorliegenden Rechtsstreit als solches verwertbares Sachver-\n\nständigengutachten lag aus mehreren Gründen nicht vor. Die schriftliche Be-\n\ngutachtung vom 7. Oktober 1997 konnte ohnehin nur urkundenbeweislich ver-\n\nwertet werden. Eine Verwertung gemäß § 493 Abs. 1 ZPO wie ein vor dem Pro-\n\nzessgericht erhobener Beweis schied schon mangels Identität der Parteien des \n\nInzidenzprozesses und des Regressprozesses aus (vgl. Saenger/Pukall, ZPO \n\n§ 493 Rn. 1; Zöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 493 Rn. 1). \n\n12 \n\nIm Übrigen hat sich der Beklagte unter Beweisantritt darauf berufen, \n\ndass sich der Sachverständige zu den erheblichen Beweisfragen nicht vollstän-\n\ndig geäußert habe, insbesondere auf eine vertragswidrige Benutzung als Ursa-\n\nche für die aufgetretenen Schäden nicht eingegangen sei. Dieser Einwand trifft \n\nzu. In einem solchen Fall ist die Beschränkung auf eine urkundenbeweisliche \n\nVerwertung des Gutachtens aus einem anderen Verfahren unzulässig. Reichen \n\ndie urkundenbeweislich herangezogenen Ausführungen nicht aus, um die von \n\neiner Partei zum Beweisthema angestellten Überlegungen und die in ihrem Vor-\n\ntrag angesprochenen aufklärungsbedürftigen Fragen zu beantworten, muss der \n\nTatrichter einen Sachverständigen hinzuziehen und eine schriftliche oder münd-\n\nliche Begutachtung anordnen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Behaup-\n\ntung der Partei in der urkundenbeweislich herangezogenen Begutachtung eine \n\nStütze findet oder nicht. Der Urkundenbeweis darf nämlich nicht dazu führen, \n\ndass den Parteien das ihnen zustehende Recht, dem Sachverständigen Fragen \n\nzu stellen, verkürzt wird. Deshalb hat der Tatrichter eine schriftliche oder münd-\n\nliche Begutachtung schon dann anzuordnen, wenn eine Partei zu erkennen \n\ngibt, dass sie von einem Sachverständigen die Beantwortung weiterer, das Be-\n\nweisthema betreffender Fragen erwartet (BGH, Urt. v. 14. Oktober 1997 - VI ZR \n\n404/96, NJW 1998, 311 f; v. 6. Juni 2000 - VI ZR 98/99, NJW 2000, 3072, \n\n3073). \n\n13 \n\nIm vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Sachverständige die an ihn \n\ngerichtete Beweisfrage, ob es zutreffe, dass die Materialabtragungen und Aus-\n\nwaschungen auf eine ungeeignete oder ungenügende Oberflächenbehandlung \n\nder Wälzkolben zurückzuführen seien, nicht abschließend beantwortet hat, weil \n\ndazu eine - zerstörende - metallographische Untersuchung nötig war. Von ei-\n\nnem Zerschneiden des Kompressors hat der Sachverständige im Hinblick dar-\n\nauf abgesehen, dass zu dem damaligen Zeitpunkt ein erneuter Einsatz der An-\n\nlage angestrebt wurde. Dieser Hinderungsgrund ist mit Beendigung des Ge-\n\nschäftsbetriebs der AUT weggefallen. \n\n14 \n\n(2) Das Berufungsgericht durfte die Beweisbedürftigkeit auch nicht mit \n\nder Begründung verneinen, der Einsatz eines Kompressors aus Grauguss sei \n\nim Hinblick auf den bekannten Verwendungszweck ungeeignet und die vorhan-\n\ndene Nickelschicht unzureichend. Diese Annahmen können aus der schriftli-\n\nchen Begutachtung vom 7. Oktober 1997 nicht gewonnen werden und sind \n\ndeshalb aktenwidrig. Abgesehen davon, dass dem Beklagten auch insoweit das \n\nverfassungsrechtlich verbürgte Fragerecht abgeschnitten worden ist, lässt sich \n\ndem Gutachten die sachverständige Feststellung eines grundsätzlich ungeeig-\n\nneten Werkstoffes nicht einmal ansatzweise entnehmen. Dort wird allerdings \n\nausgeführt, ein anderer Grundwerkstoff wäre \"besser\" geeignet gewesen als \n\nder tatsächlich verwendete vernickelte Grauguss. Dass ein hochwertigeres \n\nGrundmaterial von der GTV auch geschuldet war, folgt hieraus allerdings nicht. \n\nDer Sachverständige zieht insbesondere nicht in Zweifel, dass eine Vernicke-\n\nlung grundsätzlich geeignet ist, die erforderliche Korrosionsbeständigkeit zu \n\ngewährleisten. Zu der hierfür erforderlichen Stärke der Nickelschicht wird in \n\ndem Gutachten ausgeführt, dass 10 µm nicht ausreichend seien. An den noch \n\nvorhandenen relativ intakten Schichtstreifen hat der Sachverständige die vorge-\n\nfundene Schichtstärke jedoch auf 50 µm geschätzt. Zu einer Bewertung der \n\nAbrisskanten und der streifenförmigen Abtragungen dieser Nickelschicht sah \n\nsich der Sachverständige ohne eine zerstörende Untersuchung nicht in der La-\n\nge. Das Beweisergebnis war deshalb auch insoweit offen. \n\n15 \n\n2. Der Gehörsverstoß ist für die Verurteilung des Beklagten auch ent-\n\nscheidungserheblich geworden. Leidet der Wälzkolbenkompressor der Abwas-\n\nseraufbereitungsanlage unter keinem Mangel, der zur Wandlung berechtigt, \n\nkann die Schadensersatzklage gegen den Beklagten keinen Erfolg haben. \n\n16 \n\n3. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Klägerin jedenfalls in den \n\nSchutzbereich des Anwaltsvertrages mit dem Beklagten einbezogen (vgl. Zu-\n\ngehör, aaO Rn. 1653 ff, 1659 f). Zum Zeitpunkt seiner Mandatierung waren et-\n\nwaige Gewährleistungsansprüche auf der Grundlage des Vertragsangebots \n\nvom 11. April 1996 noch nicht verjährt. \n\nFischer Ganter Raebel \n\n Kayser Cierniak \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 09.05.2003 - 6 O 432/00 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 16.09.2004 - 11 U 70/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-18/ix-zr-196-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 493","ref_norm":"493","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-18/ix-zr-196-04","retrieved":"2026-07-10 21:17:34.369239+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-18/ix-zr-196-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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