{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-01-11","aktenzeichen":"IX ZR 31/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"(zu Teil I. und II.) ja InsO § 129 Wird ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft, kann die Deckung in der Insolvenz des Schuldners in der Regel mangels Gläubigerbenachteiligung nicht angefochten werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 31/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n11. Januar 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja (zu Teil I. und II.) \n\nja \n\nInsO § 129 \n\nWird ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich \n\ngeduldeten Kontoüberziehung schöpft, kann die Deckung in der Insolvenz des \n\nSchuldners in der Regel mangels Gläubigerbenachteiligung nicht angefochten \n\nwerden. \n\nBGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - IX ZR 31/05 - OLG Stuttgart \n\n LG Ellwangen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nRaebel, Dr. Kayser und Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Ellwangen vom 20. August 2004 wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nDer Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger verlangt als Verwalter in dem am 24. September 2002 eröff-\n\nneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. \n\n GmbH (i. F.: Schuldnerin) von der Beklagten im Wege der Insol-\n\nvenzanfechtung die Rückgewähr einer Scheckzahlung. \n\nAm 10. Juni 2002 übergab der Geschäftsführer der Schuldnerin zur Ab-\n\nwendung der Zwangsvollstreckung wegen rückständiger Sozialversicherungs-\n\nbeiträge dem von der Beklagten beauftragten Vollziehungsbeamten einen auf \n\nden 24. Juni 2002 vordatierten Scheck über 13.869,16 €, der dem Konto der \n\nSchuldnerin bei der H. Sparkasse am 25. Juni 2002 belastet wurde. \n\nDas Konto, für das ein vertraglicher Dispositionskredit bis 102.000 € eingeräumt \n\nwar, befand sich bei der Abbuchung mit 155.953,80 € im Soll. Am 22. Juli 2002 \n\nstellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung von 13.869,16 € nebst Zinsen ge-\n\nrichtete Anfechtungsklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf \n\neinen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklag-\n\nte ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und \n\nzur Wiederherstellung des landgerichtlichen Erkenntnisses. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZInsO 2005, 942 abge-\n\ndruckt ist, hat ausgeführt, der Kläger könne die Scheckzahlung an die Beklagte \n\nnach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten. Die zur Vermeidung der unmittelbar \n\nbevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgte Übergabe des Schecks innerhalb \n\nder Dreimonatsfrist vor Stellung des Insolvenzantrags stelle eine inkongruente \n\nDeckung dar. Die anfechtbare Rechtshandlung sei im letzten Monat vor dem \n\nInsolvenzantrag vorgenommen worden. Es komme dabei nach § 140 Abs. 1 \n\nInsO nicht auf die Übergabe des Schecks, sondern auf die Belastung des \n\nSchuldnerkontos an, weil die bezogene Sparkasse keine Einlösungspflicht ge-\n\nhabt habe. Die Zahlung von dem debitorisch geführten Schuldnerkonto habe \n\ndie Insolvenzgläubiger benachteiligt, auch wenn vorher kein dafür ausreichen-\n\nder Kreditrahmen vereinbart worden sei. Der Fall sei nicht anders zu beurteilen, \n\nals hätte der Schuldner die Forderung eines späteren Insolvenzgläubigers mit \n\nMitteln aus einem Dispositionskredit erfüllt. Es könne davon ausgegangen wer-\n\nden, dass das Schuldnervermögen nicht ausreichen werde, um alle Forderun-\n\ngen zu befriedigen. Sozialversicherungsträger seien in der Insolvenz des Bei-\n\ntragsschuldners nicht anders zu behandeln als sonstige Insolvenzgläubiger. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem we-\n\nsentlichen Punkt nicht stand. \n\n1. Die zur Abwendung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstre-\n\nckung erbrachte Leistung des späteren Insolvenzschuldners bewirkt innerhalb \n\nder \n\nletzten drei Monate vor dem Eröffnungsantrag eine \n\ninkongruente \n\nDeckung im Sinne des § 131 InsO (BGHZ 136, 309, 311 f; 155, 75, 80 ff; 157, \n\n350, 353; BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 564; v. \n\n15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, WM 2003, 1278 f; st. Rspr.). Das gilt entgegen der \n\nAuffassung der Revision auch für Zahlungen des Schuldners als Arbeitgeber \n\nauf die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (vgl. BGHZ 149, \n\n100, 105 ff; BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1777; \n\nBGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, ZIP 2005, 1243; v. 8. Dezember 2005 \n\n- IX ZR 182/01, WM 2006, 190 ff). Der Ansicht der Revision, Zwangsvollstre-\n\nckungsmaßnahmen oder deren Ankündigung durch Sozialversicherungsträger \n\nkönnten nicht inkongruent sein, weil diese Zwangsgläubiger des Schuldners \n\nund als solche gesetzlich zur Einziehung und notfalls zwangsweisen Beitrei-\n\nbung der Beiträge verpflichtet seien, ist der Senat bereits mehrfach entgegen \n\ngetreten. Zu einer nochmaligen Auseinandersetzung mit dieser Frage gibt der \n\nStreitfall keinen Anlass. \n\n2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausge-\n\ngangen, die angefochtene Rechtshandlung sei innerhalb des letzten Monats vor \n\nStellung des Insolvenzantrags vorgenommen worden. \n\na) Die Ausstellung eines Schecks und dessen Einlösung durch die bezo-\n\ngene Bank sind keine Teilakte eines einheitlichen Vorgangs, sondern anfech-\n\ntungsrechtlich voneinander zu trennen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 \n\nRn. 9, § 129 Rn. 57 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, \n\nInsO 12. Aufl. § 129 Rn. 70). Bei mehreren Rechtshandlungen ist grundsätzlich \n\njede Handlung auf ihre Anfechtbarkeit zu prüfen (BGH, Urt. v. 21. März 2000 \n\n- IX ZR 138/99, NZI 2000, 310; v. 7. Februar 2002, aaO, 563). \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nb) Eine Rechtshandlung gilt grundsätzlich als in dem Zeitpunkt vorge-\n\nnommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 140 Abs. 1 InsO). Die-\n\nse Wirkungen treten ein, sobald eine Rechtsposition begründet worden ist, die \n\nim Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (Be-\n\ngründung zu § 159 des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung, BT-\n\nDrucks. 12/2443, S. 166), weil sie zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat \n\n(vgl. BGHZ 156, 350, 357; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, ZIP \n\n1998, 2008, 2009; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1680). Die Hingabe eines \n\nSchecks stellt nach § 364 Abs. 2 BGB eine Leistung erfüllungshalber dar, mit \n\nder der Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers eine neue Verbindlichkeit \n\nübernimmt (vgl. BGHZ 44, 178, 179; 83, 96, 101). Ob für die Anfechtung wegen \n\nder Haftung des Ausstellers nach Art. 12 Satz 1 ScheckG bereits der Ausstel-\n\nlungszeitpunkt maßgeblich sein kann (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO; \n\neinschränkend § 129 Rn. 145; HmbKomm-InsO/Rogge, § 129 Rn. 83; Spliedt \n\nEWiR 2005, 479), oder ob auf den Zeitpunkt der Einlösung abzustellen ist, weil \n\nder Schecknehmer vorher regelmäßig noch keine feste Rechtsposition besitzt \n\n(vgl. FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. § 140 Rn. 8; Canaris, Bankvertragsrecht \n\n3. Aufl. Rn. 819; wohl auch Uhlenbruck/Hirte, aaO § 140 Rn. 5; Kübler/Prüt-\n\nting/Paulus, InsO § 140 Rn. 4), kann offen bleiben, weil sich die verschärfte \n\nHaftung des Scheckausstellers vorliegend nicht ausgewirkt hat. Die Beklagte \n\nhätte den Scheck zwar ungeachtet der Vordatierung nach Art. 28 Abs. 2 \n\nScheckG sofort zur Einlösung vorlegen können. Mit der Annahme einer Leis-\n\ntung erfüllungshalber ist aber in der Regel eine Stundung der ursprünglichen \n\nForderung verbunden, die entweder mit der Erfüllung oder dadurch endet, dass \n\nder Versuch der anderweitigen Befriedigung misslingt (vgl. BGHZ 96, 182, 193 \n\nzum Wechsel; BGHZ 116, 278, 282; Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 364 \n\nRn. 9). Das gilt bei der Annahme eines Schecks jedenfalls dann, wenn dieser \n\nvom Aussteller mit einem späteren Datum versehen wird (vgl. Staudinger/ \n\nOlzen, BGB Neubearbeitung 2006 § 364 Rn. 60 m.w.N.). Eine Stundung der \n\nursprünglichen Forderung, der die Beklagte hier auch Rechnung getragen hat, \n\nist aber als solche nicht gläubigerbenachteiligend (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar \n\n2006 - IX ZR 67/02, WM 2006, 621, 625 zur Wechselbegebung). \n\n11 \n\n3. Mit den Feststellungen des Berufungsgerichts kann eine Gläubigerbe-\n\nnachteiligung nicht bejaht werden. Wird ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt, die \n\nder Schuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft, kann \n\ndie Deckung in der Insolvenz des Schuldners in der Regel mangels Gläubiger-\n\nbenachteiligung nicht angefochten werden. Für eine mittelbare Gläubigerbe-\n\nnachteiligung ist in diesem Fall nur Raum, wenn der Anspruch der Bank auf \n\nRückzahlung des Kredits, auf dessen Gewährung der Schuldner keinen An-\n\nspruch hatte (Überziehungskredit), für die Insolvenzmasse ungünstiger ist als \n\nder Anspruch des befriedigten Gläubigers, insbesondere weil die Bank für ihren \n\nDarlehensrückzahlungsanspruch über (bessere) Sicherheiten verfügt (vgl. \n\nMünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 108, 123, 144). Vorliegend bedarf die \n\nletztgenannte Frage indes aus prozessualen Gründen keiner Entscheidung. \n\n12 \n\na) Gläubigerbenachteiligung tritt ein, wenn die Insolvenzmasse durch \n\neine Rechtshandlung verkürzt wird, so dass sich die Befriedigungsmöglichkei-\n\nten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrach-\n\ntungsweise günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f; 155, 75, 80 f; HK- \n\nInsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36). Eine solche Verkürzung der Masse ist grund-\n\nsätzlich auch in Fällen zu bejahen, in denen der Schuldner mit den Mitteln eines \n\nihm zuvor zur Disposition gestellten Kredits einen Gläubiger befriedigt hat (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, WM 2001, 1476, 1477; v. 7. Februar \n\n2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561). Der Anspruch auf Auszahlung eines zu-\n\ngesagten Darlehens ist mit dessen Abruf pfändbar (vgl. BGHZ 147, 193, 195 ff) \n\nund daher vom Insolvenzbeschlag erfasst. Durch die isoliert auf ihre gläubiger-\n\nbenachteiligende Folge zu prüfende Tilgung der Gläubigerforderung mit den \n\ngewährten Darlehensmitteln wird das Aktivvermögen des Schuldners grund-\n\nsätzlich zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger verringert, wenn die Masse \n\nim eröffneten Verfahren nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht und der \n\nGläubiger einer Insolvenzforderung nicht lediglich unmittelbar durch einen ande-\n\nren, nicht besser gesicherten gleichartigen Gläubiger ersetzt wird (vgl. Urt. v. \n\n7. Februar 2002 aaO, 562 f). \n\n13 \n\nb) Eine Verfügung des Schuldners über Gegenstände, die aus Rechts-\n\ngründen nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, weil sie nicht gepfändet \n\nwerden können, bewirkt indes keine Gläubigerbenachteiligung, weil sie zur \n\nGläubigerbefriedigung von vornherein ungeeignet sind und nicht zur Insolvenz-\n\nmasse im Sinn der §§ 35 f InsO gehören (vgl. BGHZ 123, 183, 185 zur Gläubi-\n\ngeranfechtung; BGHZ 155, 75, 82; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 84; \n\nHK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 50; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 129 Rn. 98; Küb-\n\nler/Prütting/Paulus, aaO § 129 Rn. 29). So liegt der Fall auch bei Tilgung von \n\nGläubigerforderungen mit Mitteln aus einer ungenehmigten Kontoüberziehung. \n\n14 \n\naa) Die bloße Duldung einer Kontoüberziehung gibt dem Kunden gegen \n\ndie Bank keinen Anspruch auf Kredit und schafft damit keine pfändbare Forde-\n\nrung (vgl. BGHZ 93, 315, 325; 147, 193, 202). Dagegen ist eingewendet wor-\n\nden, bei der geduldeten Überziehung werde schon \"eine juristische (oder: logi-\n\nsche) Sekunde\" vor der Ausführung der Zahlungsanweisung durch das Kredit-\n\ninstitut ein Darlehensvertrag und somit ein pfändbarer Anspruch des Kunden \n\nauf Auszahlung der Darlehensvaluta begründet (vgl. Grunsky JZ 1985, 490, \n\n491; Wagner ZIP 1985, 849, 853; Baßlsperger Rpfleger 1985, 177, 180; \n\nPeckert ZIP 1986, 1232, 1234; Gaul KTS 1989, 3, 7; Jungmann ZInsO 1999, \n\n64, 71 f; Spliedt aaO, 480; Henkel ZInsO 2005, 468, 469; Zeller, Die Vollstre-\n\nckung in offene Kreditlinien, 2006, S. 288 ff; im Ansatz auch Bitter WM 2004, \n\n1109, 1110 sowie Lwowski/Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-\n\nhandbuch 2. Aufl. Bd. I § 33 Rn. 53, welche die Pfändbarkeit aber aus anderen \n\nGründen ablehnen). Dieser Anspruch unterliege dann auch dem Insolvenzbe-\n\nschlag (vgl. Vendolsky ZIP 2005, 786, 788; Stiller ZInsO 2005, 72, 73 f; Blank \n\nZInsO 2004, 983). Aus insolvenzrechtlicher Sicht wird - so auch seitens des \n\nBerufungsgerichts - weiterhin zu bedenken gegeben, es mache wirtschaftlich \n\nkeinen Unterschied und führe zu Zufallsergebnissen, wenn die Anfechtbarkeit \n\nvon Zahlungen davon abhinge, ob der Schuldner in der Krise Bargeld, Gutha-\n\nbensbestände oder Kreditmittel welcher Art auch immer zur Befriedigung eines \n\nGläubigers einsetze. Die meisten Zahlungen in dieser Situation würden durch \n\nweitere Belastungen eines debitorisch geführten Bankkontos erbracht. Eine \n\nZahlung sei ohne weiteres anfechtbar, wenn der Schuldner diese nach Abhe-\n\nbung von einem debitorisch geführten Konto, auch außerhalb einer bewilligten \n\nKreditlinie, in bar leiste. Bei mehreren Bankverbindungen des Schuldners käme \n\nes darauf an, ob er für eine bargeldlose Zahlung ein im Haben oder im Soll ge-\n\nführtes Konto wähle. Auch könne es dann einen Unterschied machen, ob auf \n\neinem Konto zunächst eine Gutschrift erfolge, so dass die angefochtene Zah-\n\nlung aus einem Guthaben vorgenommen werde, oder ob die Zahlung aus ei-\n\nnem Konto im Debet stattfinde, und diesem Konto erst dann etwas gutgebracht \n\nwerde (vgl. OLG Hamburg ZIP 2002, 1360, 1364). Schließlich könnten Schuld-\n\nner, die ausgewählte Einzelgläubiger vorrangig befriedigen wollten, die Durch-\n\nsetzung von anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüchen durch Zahlungen \n\nim Rahmen einer nur geduldeten Überziehung ihrer Bankkonten unterlaufen \n\n(vgl. Stiller aaO, 74). \n\n15 \n\nbb) Der Senat hält an seiner Auffassung auch für die Insolvenzanfech-\n\ntung fest. § 488 Abs. 1 BGB n.F., wonach der Darlehensvertrag ein Konsensu-\n\nalvertrag ist, steht dem nicht entgegen. Beim Dispositionskredit geht der Aus-\n\nzahlungshandlung der Bank stets der Abruf durch den Kunden voraus, mit dem \n\ndas Darlehensangebot angenommen und damit der Anspruch auf Auszahlung \n\nbegründet wird (vgl. BGHZ 147, 193, 195; 157, 350, 355). Hier besteht - mögli-\n\ncherweise nur für kurze Zeit - ein Darlehensanspruch von Rechts wegen und \n\ndie Pfändung, die mit dem Abruf als vorgenommen gilt (BGHZ 157, 350, 355 f; \n\nBGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, WM 2004, 669, 670), kann \n\nWirkung entfalten. Bei der ungenehmigten Kontoüberziehung besteht dagegen \n\nvor der im Belieben der Bank stehenden Durchführung der Zahlungsanweisung \n\n- die zugleich die konkludente Annahme des Kundenangebots auf Abschluss \n\ndes Darlehensvertrages darstellt (vgl. Ganter in Horn/Krämer, Bankrecht \n\n(2002), S. 135, 141; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearbeitung 2004 § 493 \n\nRn. 33) - kein Anspruch auf den Kredit, sondern nur eine Chance, dass die \n\nBank die Überziehung duldet. Die zusätzliche Liquidität, die der Schuldner \n\ndurch eine geduldete Kontoüberziehung erhält, ist damit auch kein den Insol-\n\nvenzgläubigern haftendes Vermögen, solange der fragliche Betrag nicht an ihn \n\nausbezahlt oder auf ein im pfändbaren Bereich geführtes Konto übertragen \n\nwird. Was für die Einzelzwangsvollstreckung gilt, muss im Bereich der Insol-\n\nvenzanfechtung ebenfalls Beachtung finden. Dass mehrere einem Schuldner zu \n\nGebote stehende wirtschaftliche Gestaltungsmöglichkeiten unterschiedliche \n\nanfechtungsrechtliche Konsequenzen haben können, ist dabei grundsätzlich \n\nhinzunehmen. Der Senat hat zwar auch einen zweckgebundenen Darlehensan-\n\nspruch, der möglicherweise unpfändbar war, dem Insolvenzbeschlag unterwor-\n\nfen, weil die Zweckbindung nicht den Interessen des Schuldners, sondern de-\n\nnen der Bank und des mit dem Darlehen befriedigten Gläubigers diente (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 7. Juni 2001 aaO). Der vorliegende Sachverhalt liegt jedoch recht-\n\nlich anders, weil hier kein Anspruch auf das Darlehen begründet worden ist. \n\n16 \n\nc) Von einer konkludenten Einigung über eine Erweiterung der Kreditlinie \n\n(vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, WM 1999, 1577, 1578 \n\nm.w.N.; Ganter aaO, 141 f, 151, 157) kann im Streitfall nicht ausgegangen wer-\n\nden, weil Vortrag des Klägers hierzu fehlt und das Berufungsgericht keine ent-\n\nsprechenden Feststellungen getroffen hat. Offen bleiben kann daher, ob und \n\nunter welchen Voraussetzungen die konkludente Vereinbarung einer erhöhten \n\nKreditlinie in Betracht kommt, wenn die Bank eine an sich vertragswidrige \n\nÜberziehung über einen längeren Zeitraum zulässt. \n\nIII. \n\n17 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der \n\nRechtsstreit ist nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung \n\nreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des \n\nLandgerichts ist unbegründet. Das weitere Vorbringen des Klägers zur Begrün-\n\ndung seines Anspruchs muss nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben, \n\nso dass eine Zurückweisung zwecks weiterer Feststellungen hierzu nicht in Be-\n\ntracht kommt. \n\n18 \n\n1. Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das \n\nUrteil des Landgerichts ergangen ist, erstmals vorgetragen, dass die H. \n\nSparkasse für ihre Forderungen durch eine Globalzession sowie durch vor-\n\nrangige Grundschulden an einem Grundstück der Schuldnerin gesichert gewe-\n\nsen sei und deshalb in der Insolvenz des Schuldners ein durchsetzbares Ab-\n\nsonderungsrecht erworben habe. Diesen Vortrag hat das Landgericht ohne \n\nRechtsfehler als verspätet unberücksichtigt gelassen (§ 296a ZPO). Vertagung \n\noder eine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO zur Erklärung auf den in der \n\nGüteverhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die Unschlüssigkeit der \n\nbisherigen Klagebegründung hat der Kläger nicht beantragt. Eine Pflicht des \n\nGerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung von Amts wegen \n\n(§ 156 Abs. 2 ZPO) bestand nicht. Danach ist - von dem Sonderfall eines Wie-\n\nderaufnahmegrundes abgesehen - die Wiedereröffnung nur dann geboten, \n\nwenn sich aus dem nicht nachgelassenen Vorbringen ergibt, dass es aufgrund \n\neines nicht prozessordnungsgemäßen Verhaltens des Gerichts, insbesondere \n\neiner Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des Anspruchs auf \n\nrechtliches Gehör nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143 m.w.N.). \n\nHierfür ist im gegenwärtigen Rechtsstreit nichts ersichtlich, vielmehr beruhte \n\ndas verspätete Vorbringen allein auf der Nachlässigkeit der Klagepartei. Das \n\nVorbringen durfte nach dem im Fall des § 296a ZPO anwendbaren § 531 Abs. 2 \n\nZPO (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78, NJW 1979, 2109, 2110; v. \n\n10. März 1983 - VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 jeweils zu § 528 Abs. 2 \n\nZPO a.F.) im Berufungsverfahren und folglich auch bei einer ersetzenden Ent-\n\nscheidung in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. Die Tatsache, \n\ndass das Berufungsgericht die Frage der Banksicherheiten nicht erörtert hat, \n\nweil es sie - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht für erheblich \n\nhielt, ändert daran nichts. \n\n19 \n\n2. Das in der Berufungsbegründung wiederholte Vorbringen zu den Si-\n\ncherheiten der H. Sparkasse war in zweiter Instanz auch nicht deshalb \n\nzu berücksichtigen, weil es als unstreitig hätte gewertet werden müssen (zur \n\nBerücksichtigung unstreitiger Noven in der Berufung vgl. BGHZ 161, 138, 142; \n\nBGH, Urt. v. 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296). Die Be-\n\nklagte hat im Einzelnen bestritten, dass die Sparkasse aus den behaupteten \n\nSicherheiten Befriedigung erlangen konnte. \n\nFischer Raebel Kayser \n\n Cierniak Lohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Ellwangen, Entscheidung vom 20.08.2004 - 3 O 299/04 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.01.2005 - 2 U 164/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/ix-zr-31-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 364","ref_norm":"364","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 488","ref_norm":"488","n":1},{"jurabk":"ScheckG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ScheckG","ref":"Art 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/ix-zr-31-05","retrieved":"2026-07-10 21:17:06.679207+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-11/ix-zr-31-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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