{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2007-01-11","aktenzeichen":"III ZR 7/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 464 Abs. 2, § 652 Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum Kauf eines Grundstücks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende sog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. BGHZ 131, 318) nicht den Vorkaufsbe- rechtigten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 7/06 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n11. Januar 2007 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 464 Abs. 2, § 652 \n\nReicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum \n\nKauf eines Grundstücks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an \n\neinen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende \n\nsog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. BGHZ 131, 318) nicht den Vorkaufsbe-\n\nrechtigten. \n\nBGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 7/06 - OLG Hamm \n\n LG Münster \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nStreck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 17. November 2005 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Be-\n\nklagten erkannt worden ist. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Münster vom 12. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die \n\nKlägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDem Beklagten stand das Vorkaufsrecht an einem Grundstück des Lan-\n\ndes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land) in M. zu. In einem Aus-\n\nschreibungsverfahren des Landes zum Verkauf dieses Grundstücks blieb die \n\nB. GmbH (im Folgenden: B. ) Meistbietende. \n\nDie B. , die sich unter anderem mit der Vermarktung von Grundbesitz be-\n\nfasst, sah jedoch von einem Erwerb des Grundstücks ab und verwies das Land \n\nan die Klägerin, eine GmbH, die am 9. Juli 2004 (für die Durchführung eines \n\nBauprojekts auf dem in Rede stehenden Grundstück) gegründet worden war \n\nund sich seinerzeit noch im Gründungsstadium befand. \n\n2 \n\nDurch notariellen Vertrag vom 22. Juli 2004 kaufte die Klägerin (in \n\nGründung) - vertreten durch den Bauunternehmer L. und den Architekten \n\nE. , der gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter der B. war - das \n\nGrundstück. In § 8 des Kaufvertrags wurde unter anderem vereinbart: \n\n\"Der Käufer verpflichtet sich an die Firma B. … bei eigener An-\nspruchsberechtigung für die Vermittlung dieses Kaufvertrages eine \nProvision in Höhe von 5 % zuzüglich der gesetzlichen Mehr-\nwertsteuer vom Kaufpreis zu zahlen. \n\nDes weiteren ersetzt der Käufer der B. … - diese auch mit eige-\ngeleistete \nner \nPlanungsaufwendungen \nzzgl. \ngesetzlicher Mehrwertsteuer von 16 %.\" \n\nAnspruchsberechtigung -, \nin Höhe \n\nvon 44.126,00 € \n\nbisher \n\n3 \n\n4 \n\nNachdem der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, ließ die Ver-\n\nkäuferin das Grundstück am 2. November 2004 an ihn auf. \n\nDie Klägerin hat aus abgetretenem Recht der B. den Beklagten auf \n\nZahlung der Provision (41.180 €) und der Planungsaufwendungen (44.126 €), \n\ninsgesamt 92.366,16 € nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das Landgericht \n\nhat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die - auf den Provisionsan-\n\nspruch begrenzte - Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dieser \n\n41.180 € nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelas-\n\nsenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-\n\nchen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe \n\n5 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur \n\nWiederherstellung des die Klage insgesamt abweisenden Urteils des Landge-\n\nrichts. Die Klägerin hat gegen den Beklagten (auch) keinen - von der B. an \n\nsie abgetretenen - Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht meint, aufgrund des nach der Ausübung des Vor-\n\nI. \n\nkaufsrechts durch den Beklagten zwischen diesem und dem Land zustande \n\ngekommenen Kaufs habe die B. (Zessionarin der Klägerin) einen Provisi-\n\nonsanspruch gegen den Beklagten aus § 8 des Kaufvertrags vom 22. Juli 2004 \n\n- einer vertraglichen Regelung zugunsten eines Dritten - erlangt. Der in den \n\nKaufvertrag als Käufer eingetretene Vorkaufsberechtigte habe gemäß § 464 \n\nAbs. 2 BGB nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, welchen der Verpflichtete (Erst-\n\nkäufer) mit dem Dritten vereinbart habe, sondern schlechthin diejenigen Leis-\n\ntungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags ob-\n\ngelegen hätten. Hierzu zählten zwar nicht Bestimmungen des Erstvertrags, die \n\nwesensgemäß nicht zum Vertrag gehörten und sich darin als \"Fremdkörper\" \n\ndarstellten. Bei Maklerkosten handele es sich aber nach der Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs nicht um solche Fremdkörper (Hinweis auf BGHZ 131, \n\n318). Die hier in Rede stehende Bestimmung sei eine nach dieser Rechtspre-\n\nchung zu beurteilende typische \"Maklerklausel\". Unter Berücksichtigung des \n\nVortrags der Beklagten habe die B. zwar von vornherein nie die Absicht ge-\n\nhabt, das Bauvorhaben selbst zu realisieren. Selbst wenn es der B. aber \n\nimmer nur darauf angekommen wäre, das Ausbietungsverfahren zu gewinnen \n\nund sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, Maklerlohn sowie auf-\n\ngewendete Planungskosten von einem Investor ersetzt verlangen zu können, \n\nstünde ein solches Vorgehen der Ersatzfähigkeit von Maklerkosten grundsätz-\n\nlich nicht entgegen. \n\n7 \n\nZwischen der B. und der Klägerin sei ausweislich der Regelung in § 8 \n\ndes Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 auch ein Maklervertrag zustande gekom-\n\nmen, der die Klägerin zur Zahlung einer Courtage in Höhe von 5 % des Kauf-\n\npreises verpflichtete. Die (weiteren) Tatbestandsvoraussetzungen des § 652 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs lägen selbst \n\nnach dem Vortrag des Beklagten vor: Wenn danach die B. aus finanziellen \n\nGründen nicht in der Lage gewesen sei, das Bauvorhaben auf eigenes Risiko \n\ndurchzuführen und ausreichende Finanzierungsmittel zu beschaffen, und ihr \n\nGeschäftsführer (E. ) für die Realisierung des Bauvorhabens einen finanz-\n\nstarken Partner gesucht und in Gestalt der Klägerin - an der sich ursprünglich \n\ndie von E. vertretene P. GmbH beteiligt hatte - gefunden habe, so \n\nstehe fest, dass die B. der Klägerin den Kaufvertragsabschluss mit dem \n\nLand vermittelt und demzufolge eine Maklerleistung erbracht habe; denn ohne \n\ndie Vermittlung der Firma B. hätte es nicht zu einem Vertragsabschluss \n\nkommen können, weil die Firma B. das Ausbietungsverfahren gewonnen \n\ngehabt habe. Ob zwischen der B. und der Klägerin zum Zeitpunkt des Kauf-\n\nvertragsabschlusses vom 22. Juli 2004 eine wirtschaftliche Verflechtung vorge-\n\nlegen habe, könne dahinstehen. Denn selbst eine solche wirtschaftliche Ver-\n\nflechtung - zwischen Makler und Auftraggeber - stünde einem Provisionsan-\n\nspruch nicht entgegen. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in den entscheiden-\n\nden Punkten nicht stand. \n\n1. \n\na) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klä-\n\ngerin als Käuferin in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2007, an die B. eine \n\nVermittlungsprovision zu zahlen, als eine Regelung an, durch die nach dem Wil-\n\nlen der Vertragsparteien ein Anspruch der Verkäuferin gegen die Käuferin (Klä-\n\ngerin) auf Zahlung einer Käuferprovision an die B. und zugleich ein als \n\nselbständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der B. ge-\n\ngen die Käuferin (Klägerin) begründet werden sollte (§§ 328, 335 BGB). Diese \n\nbesondere Art der rechtsgeschäftlichen Gestaltung (\"Maklerklausel\") war die \n\nVoraussetzung dafür, dass ein Anspruch der B. auf Käuferprovision den Vor-\n\nkaufsfall überhaupt überdauern und sich - wie beabsichtigt - nach Maßgabe des \n\n§ 464 Abs. 2 BGB auch gegen den Vorkaufberechtigten richten konnte (vgl. Se-\n\nnatsurteil BGHZ 131, 318, 321). \n\n10 \n\nb) Das Berufungsgericht geht auch im Ansatz zutreffend davon aus, dass \n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil aaO S. 323 ff) \n\nBestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn die-\n\nse sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als \"Fremdkörper\" (vgl. \n\nzu diesem Begriff BGHZ 77, 359, 362 f) angesehen werden können. \n\n11 \n\n Diese Rechtsprechung (BGHZ 131, 318, 323), die in der Fachliteratur \n\nüberwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 652 \n\nRn. 41; Bethge NZM 2002, 194, 197; Staudinger/Reuter BGB §§ 652, 653 \n\n[Bearb. März 2003] Rn. 114; Erman/Grunewald BGB 11. Aufl. § 464 Rn. 7; \n\nDehner, Das Maklerrecht, Rn. 425; Zopfs, Maklerrecht Rn. 38; Breiholdt IBR \n\n1996, 178; a.A. Tiedtke EWiR 1996, 543, 544; vgl. auch MünchKommBGB/ \n\nRoth 4. Aufl. § 652 Rn. 39), betrifft jedoch nur die Verteilung von zur Anbah-\n\nnung des (Haupt-)Geschäfts bereits \"entstandenen\" Maklerkosten im Kaufver-\n\ntrag, d.h. von Provisionsansprüchen, für die bei Abschluss des Kaufvertrages \n\nbereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Verträge des \n\nVerkäufers und auch des Käufer mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag \n\neines von ihnen mit dem Makler - angelegt war. Die auf diese Art und Weise \n\nbegründeten, unter der Bedingung des Zustandekommens eines Kaufvertrages \n\n(Hauptvertrages) stehenden, Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die \n\nsonstigen im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Vertragsschluss entstandenen \n\nKosten (Vertragskosten) wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer \n\nzu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar, ohne \n\ndass es entscheidend darauf ankommt, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ur-\n\nsprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt \n\noder ob in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom \n\nKäufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung auf-\n\ngegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende \n\nGestaltung bekräftigt worden ist (Senatsurteil aaO S. 324). Diese Sichtweise \n\ntrifft nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht \n\nbelasteten Grundstück bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem \n\nKaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. Bethge aaO \n\nS. 197; missverständlich ist dagegen die Interpretation des Senatsurteils BGHZ \n\n131, 318, 324 durch Staudinger/Reuter aaO: Es komme für die \"Fremdkörper-\n\neigenschaft\" nicht darauf an, ob [u.a.] eine Provisionspflicht des Verkäufers \n\noder Erstkäufers im Kaufvertrag erstmalig begründet werde). Die erstmalige \n\nSchaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem \n\nMakler im Zusammenhang mit einer \"Maklerklausel\" im Grundstückskaufver-\n\ntrag, durch die zugleich der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung die-\n\nser Provision an den Makler - zumal im Sinne der Begründung eines selbstän-\n\ndigen Anspruchs des Maklers gemäß §§ 328, 335 BGB - verspricht, ist im Blick \n\nauf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die \n\nbetreffende Bestimmung im Kaufvertrag eine wesensmäßig zu diesem gehö-\n\nrende oder ein \"Fremdkörper\" ist (BGHZ 77, 359 einerseits; BGHZ 131, 318, \n\n324 andererseits), bei Letzterem anzusiedeln; hat nämlich ein Makler ohne den \n\nAbschluss eines Maklervertrages oder wenigstens eine vorherige Einigung über \n\ndie Entgeltlichkeit (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 332, 337) Maklerleistungen \n\nerbracht, so gibt es weder für den Verkäufer noch für den Käufer eine Ver-\n\ngütungspflicht oder hinreichenden Anlass, bei Abschluss des Kaufvertrags \n\ngegenüber dem Makler ein (selbständiges) Provisionsversprechen abzugeben. \n\n12 \n\n2. Wie die Revision mit Recht rügt, ist den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts nicht zu entnehmen, dass zwischen der B. und der Klägerin schon vor \n\ndem Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004, den die Verkäuferin mit \n\nder Klägerin schloss, ein Maklervertrag zustande gekommen war. Soweit im \n\nBerufungsurteil von einem \"mit dieser Firma (= B. ) in § 8 des Kaufvertrages \n\nvom 22. Juli 2004 vereinbarten Maklerlohn\" die Rede ist bzw. es heißt, zwi-\n\nschen der B. und der Klägerin sei \"ausweislich der Regelung in § 8 des \n\nKaufvertrages vom 22. Juli 2004 … ein Maklervertrag zustande gekommen\", \n\nbesagt dies nach der nächstliegenden Bedeutung dieser Formulierungen nur \n\netwas über die im Zusammenhang mit der Kaufvertragsurkunde vom 22. Juli \n\n2004 begründeten Rechtsbeziehungen, jedoch nichts dahin - wie die Revisions-\n\nerwiderung meint -, dass mit der Aufnahme der so genannten Maklerklausel in \n\nden Kaufvertrag eine bereits entstandene Verpflichtung der Klägerin gegenüber \n\nder B. aufgegriffen worden wäre. \n\n13 \n\nDie Revisionserwiderung verweist zwar weiter darauf, dass der Ge-\n\nschäftsführer der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung im Rahmen der \n\nmündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12. Mai 2005 erklärt habe, \n\ndas Grundstück sei von der B. angeboten worden \"… und deswegen hatten \n\nwir auch mündlich uns zu dieser Provisionszahlung verpflichtet …\". Das Beru-\n\nfungsgericht greift diese Erklärung in seinem Urteil jedoch nicht auf. Überdies \n\nreichen diese Angaben des Geschäftsführers der Klägerin nicht für die Darle-\n\ngung eines konkreten rechtsgeschäftlichen Provisionsversprechens. \n\n14 \n\n3. \n\nLetztlich kommt es hier für die Beurteilung im Blick auf § 464 Abs. 2 BGB \n\nnicht darauf an, ob zwischen der B. und der Klägerin eine Provisionsabrede \n\ngetroffen worden war und ob auf dieser Grundlage die Erstere der Letzteren im \n\nZusammenhang mit der Übernahme des Projekts durch die Klägerin überhaupt \n\neine wesentliche Maklerleistung erbracht hat. Selbst wenn dies so gewesen \n\nwäre, gehörte eine etwa daraus resultierende Provisionsverpflichtung der Klä-\n\ngerin (Erstkäuferin) nach den Besonderheiten des Streitfalls nicht wesensge-\n\nmäß zu dem Geschäft, das der Beklagte als in den Kauf eingetretener Vor-\n\nkaufsberechtigter zu übernehmen hätte. \n\n15 \n\na) Die vorgenannte Rechtsprechung zur \"Maklerklausel\" (BGHZ 131, \n\n318, 323) betrifft normale, durch Makler nachgewiesene oder vermittelte \n\nGrundstückskaufverträge. Aus ihnen resultieren typischerweise (auch) Makler-\n\nkosten, die sich letztlich in dem Gesamtpreis, den der Käufer für den Erwerb \n\naufzubringen hat, niederschlagen. Ein Vorkaufsberechtigter, der in einen sol-\n\nchen (typischen) Kauf eintritt, muss im Regelfall mit der Aufbürdung üblicher \n\nMaklerkosten rechnen. \n\n16 \n\nb) Im Streitfall war eine andere - atypische - Situation gegeben. Das vor-\n\nliegende Kaufgeschäft erhielt sein Gepräge dadurch, dass das betroffene \n\nGrundstück dem Land gehörte und von diesem im Wege einer öffentlichen \n\nAusschreibung an den Meistbietenden angeboten worden war. Mit dieser Aus-\n\nschreibung waren die Bedingungen des beabsichtigten Verkaufs inhaltlich im \n\nWesentlichen festgelegt. Der Kaufpreis richtete sich nach dem Meistgebot. \n\nMakler wirkten - wie nach dem vorgetragenen Sachverhalt angenommen wer-\n\nden muss - im Ausschreibungsverfahren nicht mit. Mit hierdurch ausgelösten \n\n\"Vertragskosten\" war mithin in diesem Verfahren nicht zu rechnen. Entspre-\n\nchend dieser Verfahrensweise hatte die B. sich nicht als Maklerin, sondern \n\nals Kaufinteressentin beteiligt und als solche ihr Gebot zum Kauf abgegeben. \n\nDamit war, was den Gegenstand dieses, vom Land in Gang gesetzten Ver-\n\nkaufsgeschäfts über das Grundstück in Münster angeht, der Rahmen dessen \n\nfestgelegt, was das Geschäft wesensgemäß ausmachte. Jeder, der diesen \n\n(öffentlichen) Vorgang beobachtete, insbesondere auch der Vorkaufsberechtig-\n\nte, konnte davon ausgehen, dass damit der Kaufpreis feststand und sich nicht \n\num weitere Kostenpakete - etwa durch \"Vermittlung\" der Meistgebotsposition an \n\nDritte - erhöhen würde. \n\n17 \n\nZwar hat das Land es geschehen lassen, dass in den im Anschluss an \n\ndas Ausschreibungsverfahren geschlossenen Kaufvertrag vom 22. Juli 2004 mit \n\nder Klägerin (u.a.) die in § 8 enthaltene \"Maklerklausel\" Eingang fand, obwohl \n\nes hierfür aus der Sicht des Landes keinerlei Veranlassung gab. Dies ändert \n\naber nichts daran, dass für den Inhalt des Kaufs, wie ihn der Beklagte als Vor-\n\nkaufsberechtigter als wesensgemäß gegen sich gelten lassen muss (§ 464 \n\nAbs. 2 BGB), die Ausschreibung maßgeblich ist. \n\nSchlick \n\n Streck \n\nKapsa \n\nDörr \n\nGalke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Münster, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 O 169/05 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 17.11.2005 - 22 U 104/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/iii-zr-7-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 464","ref_norm":"464","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 335","ref_norm":"335","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/iii-zr-7-06","retrieved":"2026-07-10 21:19:53.616264+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-01-11/iii-zr-7-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"III. 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