{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-12-07","aktenzeichen":"IX ZB 257/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 578, 579 Nr. 4 ZPO; InsO § 4 Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 257/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n7. Dezember 2006 \n\nin dem Insolvenzverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 578, 579 Nr. 4 ZPO; InsO § 4 \n\nZum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das \n\nVermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters. \n\nBGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I \n\n AG München \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nam 7. Dezember 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurück-\n\nweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. \n\nZivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005, \n\nder Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I \n\nvom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München \n\nvom 28. Juli 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des \n\nGläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die \n\nKosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München \n\n- Insolvenzgericht - zurückverwiesen. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDer weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin \n\nder Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister einge-\n\ntragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld-\n\nnerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und \n\nNichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der \n\n W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stell-\n\nte das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nich-\n\ntigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November \n\n2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil \n\ndes LG München I vom 19. Februar 2003). \n\n2 \n\nAm 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die \n\nKosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weite-\n\nrer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete \n\nVerfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember \n\n2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. \n\nzu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April \n\n2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai \n\n2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurück-\n\ngewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt. \n\n3 \n\nBereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai \n\n2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenz-\n\ngericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von \n\ndem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum \n\nOberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an \n\nden Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für \n\ndie Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren \n\njedoch nicht statt. \n\n4 \n\nAm 2. November 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen \n\nRechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht \"Nichtigkeitskla-\n\nge\" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse einge-\n\nreicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme \n\ndes Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewie-\n\nsen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Auf-\n\nhebung sämtlicher Beschlüsse weiter. \n\nII. \n\n5 \n\nDie Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 \n\nInsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederauf-\n\nnahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechts-\n\nkraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den \n\nAntrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemei-\n\nnen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zuläs-\n\nsig, als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist \n\nhier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen \n\nden Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die \n\nbesonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. \n\n6 \n\nIn der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung \n\nder Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der \n\nBeschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insol-\n\nvenzantrags mangels Masse. \n\n7 \n\n1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig \n\n8 \n\n9 \n\ngehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 \n\nZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch \n\ndie im Handelsregister eingetragene \"faktische\" Geschäftsführerin W. \n\nvertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die \n\nerst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscha-\n\nrakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die \n\nSachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen. \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDer Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist \n\nzulässig und begründet. \n\na) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Diens-\n\ntag, beim Landgericht eingegangenen \"Nichtigkeitsklage\" hat die Schuldnerin \n\ndie Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nich-\n\ntigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die \n\nKlagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) \n\nsind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzu-\n\nreichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung \n\ndes anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirk-\n\nsame Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bis-\n\nher nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W. \n\nunwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu \n\ndessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt wor-\n\nden war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass \n\ndes angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder \n\nder wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähig-\n\nkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. Novem-\n\nber 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132). \n\n10 \n\nb) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzver-\n\nfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). \n\nEine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergericht-\n\nlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin \n\nhatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der \n\n W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie \n\nrechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. \n\nDer \n\nfrühere Geschäftsführer \n\n St. hatte sein Amt bereits am \n\n14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt. \n\n11 \n\nOhne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter \n\nHaftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des \n\nSchuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, \n\nselbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und ent-\n\ngegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP \n\n2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen \n\nSchuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. \n\n45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein \n\nnur \"faktischer\" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH. \n\n12 \n\nDer Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die \n\nsofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel-\n\nlung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis \n\nnichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des \n\ngesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. \n\n§ 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am \n\n30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von \n\nden zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und \n\nVerfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzver-\n\nfahren vertreten. \n\n13 \n\nOb die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im \n\nWege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Ent-\n\nscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach \n\n§ 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die \n\nNichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechts-\n\nmittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, \n\ndass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 \n\nZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall \n\ndes § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein \n\nRechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJW-\n\nRR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447). \n\nIII. \n\n14 \n\n1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist \n\naufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung \n\nnur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte \n\nSachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif \n\nist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmean-\n\ntrag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die \n\nsofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels \n\nMasse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Be-\n\nschluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003. \n\n15 \n\n2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002 \n\nüber die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrun-\n\ndes und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenz-\n\nverwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht ent-\n\nsprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil \n\nes sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren be-\n\nenden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubi-\n\ngern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); \n\ndenn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ab-\n\nlauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 \n\nInsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzun-\n\ngen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). \n\nEs handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 \n\nZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ab-\n\nlehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über \n\ndie Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, \n\nsondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen \n\nVerwalters selbst. \n\n16 \n\n3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren \n\nBeteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nSchuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der \n\nmateriellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entschei-\n\ndung, weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags \n\nrichtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, \n\n2087). \n\nFischer \n\nRaebel \n\nVill \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nAG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 - \n\nLG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-07/ix-zb-257-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 579","ref_norm":"579","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 586","ref_norm":"586","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 578","ref_norm":"578","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 583","ref_norm":"583","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 585","ref_norm":"585","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 587","ref_norm":"587","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-07/ix-zb-257-05","retrieved":"2026-07-10 21:11:38.330460+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-12-07/ix-zb-257-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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