{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2006-11-16","aktenzeichen":"3 StR 204/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n3 StR 204/06 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n16. November 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Betruges \n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom \n\n26. Oktober 2006 in der Sitzung am 16. November 2006, an denen teilgenom-\n\nmen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\n Prof. Dr. Tolksdorf, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\n Dr. Miebach, \n\n Winkler, \n\n von Lienen, \n\n Becker \n\n als beisitzende Richter, \n\nRichter am Landgericht \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin \n\n als Verteidigerin in der Verhandlung vom 26. Oktober 2006, \n\nJustizamtsinspektor \n\n als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Duisburg vom 30. August 2005 wird \n\na) das Verfahren in den Fällen 37 bis 41 der Urteilsgründe \n\neingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten \n\ndes Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ange-\n\nklagten der Staatskasse zur Last, \n\nb) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, \n\ndass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen \n\nBetruges in 36 Fällen schuldig ist. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\n3. Die Staatskasse hat die verbleibenden Kosten des Rechts-\n\nmittels und die dem Angeklagten dadurch erwachsenen not-\n\nwendigen Auslagen zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 41 Fällen zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und \n\nderen Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zum Nachteil des An-\n\ngeklagten eingelegten, mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts begrün-\n\ndeten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklag-\n\nten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) und \n\nbeanstandet im Übrigen die Strafzumessung. \n\n2 \n\nAuf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren \n\ngemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fäl-\n\nlen 37 bis 41 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist. Im verblei-\n\nbenden Umfang führt das Rechtsmittel zu der beantragten Änderung des \n\nSchuldspruchs. Im Übrigen hat es keinen Erfolg. \n\n3 \n\nI. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte - ein kassenärztlich \n\nzugelassener Zahnarzt - für seine Praxis von der Firma G. \n\nDentalhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma G. ) Zahnersatz. \n\nFür die Geschäftsbeziehung galt ein Rabattsystem, das er mit den Verantwortli-\n\nchen dieser Firma - den bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T. \n\n M. , O. M. und B. - über deren Außen-\n\ndienstmitarbeiter K. vereinbart hatte. Danach hatte der Angeklagte die \n\nRechnungen der Firma G. , welche die vereinbarten Rabatte nicht aus-\n\nwiesen, in voller Höhe zu bezahlen, erhielt aber nachträglich umsatzbezogene \n\nmonatliche Rückvergütungen (\"kickbacks\") in Höhe von 30 % bzw. 25 % der \n\nNettobeträge (Fälle II. 1 - 34 der Urteilsgründe) oder sollte sie absprachegemäß \n\nerhalten. \n\n4 \n\nAm Ende jeden Monats oder Anfang des Folgemonats ließ der Angeklag-\n\nte von seinen Angestellten die Behandlungskosten mit der zuständigen Kas-\n\nsenzahnärztlichen Vereinigung Nordrhein und/oder - soweit es Eigenanteile o-\n\nder Privatleistungen betraf - mit den Patienten abrechnen und die Rechnungen \n\nder Dentalhandelsgesellschaft zur Erstattung vorlegen. Dabei verschwieg er die \n\nmit den Verantwortlichen der Firma G. vereinbarten Rückvergütungen. \n\nDie Sachbearbeiter der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und die Patienten, \n\nwelche die Rechnungen beglichen, gingen irrtümlich davon aus, dass der An-\n\ngeklagte die in den Rechnungen angegebenen Preise für den Zahnersatz tat-\n\nsächlich verauslagt hatte und er deshalb Erstattung verlangen konnte. Sie be-\n\nzahlten daher die geforderten Beträge. Der Angeklagte wollte sich damit eine \n\ndauernde zusätzliche Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. \n\n5 \n\nIn den 41 Monaten von Juni 1999 bis Oktober 2002 betrugen die verein-\n\nbarten Rückvergütungen nach Abzug von 6 % für ein dem Angeklagten einge-\n\nräumtes Zahlungsziel monatlich zwischen 1.130 € und 9.995 €. Unter Berück-\n\nsichtigung von Forderungsausfällen ließ sich der Angeklagte insgesamt mindes-\n\ntens ca. 176.398 € erstatten, auf die er keinen Anspruch hatte. Für die Abrech-\n\nnungsmonate April 1999 bis März 2002 wurden dem Angeklagten der \"kick-\n\nback\" in bar ausbezahlt. In den weiteren Monaten kam es zu keinen Auszah-\n\nlungen mehr, weil der Angeklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug \n\ngeraten war. \n\n6 \n\nII. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe ge-\n\nwerbsmäßig, aber nicht als Mitglied einer Bande gehandelt. Zwar hätten die \n\nZeugen T. M. , O. M. und B. \n\nals die Verantwortlichen der Firma G. und möglicherweise auch deren \n\nAußendienstmitarbeiter K. eine Bande zur fortgesetzten Begehung von \n\nBetrugsstraftaten gegründet. Der Angeklagte sei jedoch nicht Mitglied dieser \n\nBande gewesen, weil er Geschäftspartner der Firma G. gewesen sei \n\nund deshalb nicht im Lager der Bandenmitglieder gestanden habe. \n\n7 \n\nIII. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in allen Fällen (vgl. \n\nBGH NStZ 2004, 568, 569) jeweils unter Annahme des Regelbeispiels der ge-\n\nwerbsmäßigen Begehung (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) lässt keinen Rechtsfehler \n\nerkennen. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Angeklagte die Be-\n\ntrugsstraftaten indes auch bandenmäßig begangen, so dass er sich in 36 Fällen \n\nwegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) strafbar \n\ngemacht hat. \n\n8 \n\n1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens \n\ndrei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für ei-\n\nne gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Strafta-\n\nten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Danach unterscheidet \n\nsich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse \n\nDauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. \n\nEin \"gefestigter Bandenwille\" oder ein \"Tätigwerden in einem übergeordneten \n\nBandeninteresse\" ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande des-\n\nhalb nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen \n\nInteressen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und \n\nGewinnerzielung verfolgen (vgl. BGHSt 46, 321, 325 ff., 329, 330). \n\n9 \n\n2. Auf der Grundlage der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffe-\n\nnen Feststellungen haben sich der Angeklagte, die bereits rechtskräftig abgeur-\n\nteilten Zeugen T. M. , O. M. und B. \n\n sowie der Außendienstmitarbeiter K. zu bandenmäßiger Begehung \n\nder Betrugstaten zusammengeschlossen. \n\n10 \n\nNach den Abreden, die er vor Beginn der Tatserie mit den Verantwortli-\n\nchen der Firma G. getroffenen hatte, sollte der Angeklagte für eine ge-\n\nwisse Dauer und in einer Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter selbständi-\n\nger Fälle unter Vorlage der Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft, die das \n\nvereinbarte \"kickback\" nicht auswiesen, als Täter Betrugstaten zum Nachteil der \n\nKassenzahnärztlichen Vereinigung und von Patienten begehen. An diesen soll-\n\nten sich die rechtskräftig abgeurteilten Zeugen sowie der Außendienstmitarbei-\n\nter K. durch Erstellung und Übergabe der um die Rückvergütungen \n\nüberhöhten Rechnungen beteiligen. Ob sich diese Beteiligung rechtlich als Mit-\n\ntäterschaft oder Beihilfe darstellt, ist für die Frage der bandenmäßigen Bege-\n\nhung ohne Belang. Es liegt nahe, zumindest die Zeugen T. M. , \n\nO. M. und B. als Mittäter einzuordnen. Dafür \n\nspricht schon, dass die Idee und die Initiative zu den Betrugstaten von ihnen \n\nausging und für diese ihre Tatbeiträge zwingend erforderlich waren. Außerdem \n\nhatten sie ein erhebliches eigenes Interesse am Taterfolg, weil sie durch das \n\nauf Betrug aufgebaute Rabattsystem den Angeklagten als Kunden an sich bin-\n\nden und dadurch ihren eigenen Gewinn steigern konnten. Aber selbst wenn \n\nman die Verantwortlichen der Firma G. nicht als Mittäter ansehen, son-\n\ndern ihre Beteiligung als die eines Gehilfen einordnen wollte, stünde dies der \n\nAnnahme einer Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214). \n\n11 \n\nSoweit das Landgericht meint, der Angeklagte habe die Betrugstaten \n\nnicht als Mitglied einer Bande begangen, weil er der Firma G. als Ge-\n\nschäftspartner gegenüber gestanden habe, hat es sich offensichtlich an der \n\nRechtssprechung zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln \n\norientiert, die es als maßgeblich ansieht, ob der Tatbeteiligte in eine Absatzor-\n\nganisation eingebunden war oder dieser als Käufer auf der Abnehmerseite ge-\n\ngenüber trat (vgl. BGH NStZ 2004, 696). Diese Rechtsprechung betrifft delikts-\n\nspezifische Fallgestaltungen mit besonderen Umständen, die hier nicht vorlie-\n\ngen. \n\n12 \n\nDie für die Annahme bandenmäßiger Begehung gegenüber der Mittäter-\n\nschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische \n\nZusammenarbeit (BGHSt 42, 256, 259) kann - wie der Bundesgerichtshof noch \n\nunter der Geltung des alten, lediglich zwei Mitglieder voraussetzenden Banden-\n\nbegriffs ausgeführt hat - beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht schon \n\ndarin gesehen werden, dass der Verkäufer mit einem Erwerber zusam-\n\nmenwirkt. Ein solches Zusammenwirken ist nämlich durch die Art der Delikts-\n\nhandlung notwendig vorgegeben und stellt sich grundsätzlich als jeweils selb-\n\nständige Täterschaft der Beteiligten dar (BGHSt aaO). Dieser Grundgedanke, \n\nnach dem es für die Bejahung einer Bande nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a \n\nAbs. 1 BtMG nicht allein ausreicht, dass die Täter beim unerlaubten Vertrieb \n\nvon Betäubungsmitteln im Rahmen eines \"eingespielten Bezugs- und Absatz-\n\nsystems\" handeln (BGHSt aaO), lässt sich auf die hier zu beurteilende Konstel-\n\nlation nicht übertragen. Der Angeklagte und die Verantwortlichen der Firma \n\nG. standen sich nämlich, soweit es um die Betrugstaten zum Nachteil \n\nder Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten ging, nicht als selb-\n\nständige Täter mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Dies war lediglich in \n\nBezug auf die zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge über die Lieferung \n\nvon Zahnersatz der Fall. Mit Blick auf die betrügerische Schädigung der Kas-\n\nsenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten zogen sie aber am selben \n\nStrang (BGHSt aaO, 259 f.). \n\n13 \n\nIV. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Einzel-\n\nstrafen (Einsatzstrafe von zehn Monaten sowie Freiheitsstrafen von einmal \n\nneun Monaten, zehnmal acht Monaten, sechzehnmal sieben Monaten und \n\nachtmal sechs Monaten) sowie die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und \n\nzehn Monaten können bestehen bleiben, weil die verhängten Rechtsfolgen \n\n- trotz der Schuldspruchänderung (vgl. BGH NStZ 2005, 285) und dem dadurch \n\ngeänderten Strafrahmen - auf Grundlage der Urteilsfeststellungen nach Abwä-\n\ngung aller für die Strafzumessung erheblichen Gesichtspunkte angemessen \n\nsind (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO). \n\n14 \n\nBei den Einzelstrafen hat der Senat neben der jeweiligen Schadenshöhe \n\nzu Gunsten des nicht vorbestraften Angeklagten insbesondere sein von Reue \n\nund Einsicht getragenes Geständnis, die Schadenswiedergutmachung durch \n\nSicherheitsleistungen, die erheblichen Tatfolgen für ihn sowie den Umstand be-\n\nrücksichtigt, dass er von den Verantwortlichen der Firma G. in die Straf-\n\ntaten verstrickt wurde. Diese Gesichtspunkte sprechen für die Annahme minder \n\nschwerer Fälle und Freiheitsstrafen im unteren Bereich des Strafrahmens von \n\nsechs Monaten bis fünf Jahren. Bei der Einsatzstrafe von zehn Monaten er-\n\nscheint wegen des engen sachlichen Zusammenhangs der 36 Betrugsstraftaten \n\nunter Berücksichtigung des verursachten Gesamtschadens, der Vielzahl der \n\nGeschädigten und der eingestellten Taten die vom Landgericht verhängte Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe als angemessen. Die Voraussetzungen für die Strafausset-\n\nzung zur Bewährung liegen aus den Gründen des angefochtenen Urteils vor. \n\n15 \n\nV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO. \n\nDie Revision hat keinen wesentlichen Teilerfolg, weil sie nur zu einer Schuld-\n\nspruchänderung führt, die den Angeklagten wenig belastet. \n\nTolksdorf Miebach Winkler \n\n von Lienen Becker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-16/3-str-204-06-2","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-16/3-str-204-06-2","retrieved":"2026-07-10 21:05:59.874767+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-11-16/3-str-204-06-2","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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