{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2006-10-10","aktenzeichen":"XI ZB 27/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 233 Fe a) Wird ein fristwahrender Schriftsatz per Telefax versandt, muss die Ausgangs- kontrolle durch Überprüfung des Faxprotokolls nicht notwendigerweise in unmit- telbarem Anschluss an den Sendevorgang, aber so rechtzeitig erfolgen, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung eines Schriftsatzes noch innerhalb der verbleibenden Frist ohne weiteres möglich ist. b) Ein einen Bedienungsfehler ausschließendes, auf einem technischen Defekt beruhendes Spontanversagen eines Faxgeräts ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, wenn vor und nach dem erfolglosen Versuch der Übermittlung eines Schriftsatzes erfolgreiche Übermittlungen an die jeweiligen Empfänger stattge- funden haben, ohne dass zwischenzeitlich eine technische Wartung oder Repa- ratur erfolgt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Oktober 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nXI ZB 27/05\n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nZPO § 233 Fe \n\na) Wird ein fristwahrender Schriftsatz per Telefax versandt, muss die Ausgangs-\nkontrolle durch Überprüfung des Faxprotokolls nicht notwendigerweise in unmit-\ntelbarem Anschluss an den Sendevorgang, aber so rechtzeitig erfolgen, dass \neine erfolglos gebliebene Übermittlung eines Schriftsatzes noch innerhalb der \nverbleibenden Frist ohne weiteres möglich ist. \n\nb) Ein einen Bedienungsfehler ausschließendes, auf einem technischen Defekt \nberuhendes Spontanversagen eines Faxgeräts ist nicht hinreichend glaubhaft \ngemacht, wenn vor und nach dem erfolglosen Versuch der Übermittlung eines \nSchriftsatzes erfolgreiche Übermittlungen an die jeweiligen Empfänger stattge-\nfunden haben, ohne dass zwischenzeitlich eine technische Wartung oder Repa-\nratur erfolgt ist. \n\nBGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - OLG Naumburg \n LG Magdeburg \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden \n\nRichter Nobbe \n\nund \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, \n\nProf. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg \n\nam 10. Oktober 2006 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des \n\n2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom \n\n12. Juli 2005 wird auf Kosten des Klägers als unzuläs-\n\nsig verworfen. \n\nBeschwerdewert: 33.346,53 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Klage über 33.346,53 € durch Urteil vom \n\n19. April 2005, zugestellt am 22. April 2005, abgewiesen. Dagegen hat \n\nder Kläger am 20. Mai 2005 Berufung eingelegt. Nach Ablauf der Beru-\n\nfungsbegründungsfrist hat er am 25. Juni 2005 gegen deren Versäumung \n\nWiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und am 4. Juli 2005 \n\ndie Berufung begründet. \n\n2 \n\nZur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages hat sein da-\n\nmaliger Prozessbevollmächtigter vorgetragen, er habe die Berufungsbe-\n\ngründung im Rohbau schon ein paar Tage vor dem Ablauf der Frist er-\n\nstellt, habe diese aber noch einmal überarbeiten und vor allem hätte sie \n\ngetippt werden müssen. Da sein Büropersonal dazu nicht ausgereicht \n\nhabe, habe er selbst die Endfassung der Berufungsbegründung tippen \n\nwollen. Er habe geglaubt, dass er das noch wenigstens am letzten Tag \n\nder Berufungsbegründungsfrist schaffen würde. An diesem Tag habe er \n\naber noch eine andere Frist für Celle zu erledigen gehabt. Den Schrift-\n\nsatz habe er auch selbst fertig gemacht und dann auch selbst getippt. \n\nDie Erstellung des anderen Schriftsatzes habe viel länger gedauert als er \n\neinkalkuliert gehabt habe. Der Mandant in dieser anderen Sache habe \n\nihm die von ihm längst zuvor angeforderten Informationen erst Montag-\n\nabend hergegeben und am Dienstag habe er andere Sachen zu erledi-\n\ngen gehabt. Während der Fertigung des Schriftsatzes für Celle habe er \n\ngemerkt, dass er es nicht mehr schaffen würde, auch die Berufungsbe-\n\ngründung in der vorliegenden Sache fertig zu stellen und habe deshalb \n\nselbst einen Verlängerungsantrag mit Begründung fertig gestellt. Den \n\nhabe er dann das erste Mal um 22.30 Uhr zu faxen versucht. Während \n\ndes Faxvorgangs habe er an dem Celler Schriftsatz weitergearbeitet, \n\ndiesen fertig gestellt und um 23.46 Uhr nach Celle gefaxt. Diese Faxung \n\nsei o.k. gegangen. \n\n3 \n\nBei der Gelegenheit habe er gemerkt, dass die Faxung nach \n\nNaumburg nicht geklappt habe. Eine Erklärung dafür habe er nicht, was \n\ndaran liegen könne, dass er sich mit solchen Dingen nicht gut auskenne \n\n- außer dass er im Normalfall das Faxgerät bedienen könne. Soweit er \n\nwisse, speichere das Faxgerät die eingegebene Empfangsnummer und \n\nwiederhole - etwa wenn die empfangene Nummer besetzt sei - den Fax-\n\nversuch für eine ziemlich lange Zeit solange, bis es geklappt habe. Wenn \n\nsein Wissen richtig sei, könne der Misserfolg also nicht daran gelegen \n\nhaben, dass das Faxgerät des OLG Naumburg besetzt gewesen sei. \n\n4 \n\nEr habe sofort noch zwei- oder dreimal Faxversuche unternom-\n\nmen, aber es habe sich nichts getan. Das sei ihm rätselhaft und er könne \n\nes auch jetzt nicht erklären. Um Mitternacht habe er die Versuche ab-\n\ngebrochen. Er müsse zugeben, dass er nicht gleich gegen 22.30 Uhr ge-\n\nprüft habe, ob das Gerät eine OK-Faxquittung für das Fax in dieser Sa-\n\nche ausgegeben habe. Wenn er nicht noch die Cellenser Sache hätte \n\nschreiben müssen, hätte er das natürlich getan. Allerdings hätte das \n\nvermutlich nichts genützt, weil es ja auch später mit dem Faxen nach \n\nNaumburg nicht geklappt habe. Im Normalfall hätte die Zeit nach dem \n\nCellenser Fax genügt, das hier interessierende Fax mit dem Fristverlän-\n\ngerungsantrag an das OLG zu schicken. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers als unzulässig \n\nverworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand \n\nals unbegründet zurückgewiesen. Der Kläger habe die Berufungsbegrün-\n\ndungsfrist nicht unverschuldet versäumt. Es sei bereits zweifelhaft, ob \n\nder Klägervertreter um 22.30 Uhr versucht habe, ein Fax an das Ober-\n\nlandesgericht Naumburg zu übermitteln. Das Faxgerät des Oberlandes-\n\ngerichts, das auch erfolglose Übermittlungsversuche registriere, weise \n\nausweislich des Journals um 22.30 Uhr keinen gescheiterten Übermitt-\n\nlungsversuch auf. Jedenfalls habe der Klägervertreter, wie er selbst ein-\n\ngeräumt habe, es versäumt, gleich nach 22.30 Uhr den Sendebericht \n\ndaraufhin zu überprüfen, ob die Übermittlung erfolgreich gewesen sei. \n\nDieser Verpflichtung sei er nicht dadurch enthoben gewesen, dass er \n\ngleichzeitig einen anderen Schriftsatz für das AG Celle erstellt habe, zu-\n\nmal die Überprüfung des Sendeberichts nur wenig Zeit beansprucht hät-\n\nte. Hinsichtlich der angeblich nach 23.46 Uhr unternommenen weiteren \n\nÜbermittlungsversuche gelte folgendes: Da der Rechtsanwalt, der sich \n\nauf einen technischen Defekt berufe, im Rahmen eines Antrags auf Wie-\n\ndereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb der Antragsfrist des § 234 \n\nZPO eine genaue und vollständige Schilderung des Absendevorgangs \n\nunter Vorlage des Sendeprotokolls abzugeben habe, müsse er auch er-\n\nwähnen, wenn keine entsprechenden Sendeberichte über erfolglose \n\nÜbermittlungsversuche ausgedruckt worden seien. Soweit der Klägerver-\n\ntreter dies nunmehr im Schriftsatz vom 11. Juli 2005 nachgeholt habe, \n\nsei dies nicht mehr innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist und damit ver-\n\nspätet erfolgt. Der vom Klägervertreter dargestellte Sachverhalt, wonach \n\ndas Faxgerät nachdem es noch um 23.46 Uhr eine Sendebestätigung \n\nausgedruckt habe, unmittelbar danach im Display nicht mehr die einge-\n\ngebene Nummer, sondern \"wirre Zeichen, die fast wie chinesische \n\nSchriftzeichen aussahen\" angezeigt habe, erscheine unglaubhaft, jeden-\n\nfalls aber derart außergewöhnlich, dass der Klägervertreter auch ohne \n\nentsprechenden Hinweis gehalten gewesen wäre, ihn bereits in seinem \n\nWiedereinsetzungsgesuch zu erwähnen. Zumindest lege die Sachver-\n\nhaltsdarstellung einen Fehler bei der Bedienung des Faxgeräts nahe, so \n\ndass eine verschuldete Fristversäumnis auch unter diesem Aspekt nicht \n\nausgeschlossen werden könne. \n\n6 \n\nEntgegen der Auffassung des Klägervertreters entfalle auch nicht \n\naufgrund von technischen Störungen beim Empfangsgerät die Ursäch-\n\nlichkeit seiner Pflichtverstöße für die Fristversäumung. Am 22. Juni 2005 \n\nhabe es keine Störung des Faxgeräts des Oberlandesgerichts Naumburg \n\ngegeben; das letzte Fax sei um 23.00 Uhr eingegangen, das erste Fax \n\nam 23. Juni 2005 um 5.22 Uhr. Erst für den 23. Juni 2005 sei im Journal \n\nverzeichnet, dass zwischen 9.30 Uhr und 11.10 Uhr wegen Arbeiten am \n\nTelefonnetz (Verteilerkasten) keine Faxe hätten empfangen werden kön-\n\nnen. \n\nDagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 \n\nAbs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 ZPO statthaft, sie ist jedoch nicht zulässig, \n\nda es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. \n\nEntgegen der Auffassung des Klägers ist eine Entscheidung des \n\nRechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-\n\nchung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht \n\nweder auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des \n\nRechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGHZ 151, 221, 226 f.), \n\nnoch verletzt sie den Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvol-\n\nlen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip, \n\nvgl. BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGH, Be-\n\nschluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05, FamRZ 2005, 1901). \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings, wie die Rechtsbeschwerde zu \n\nRecht rügt, die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägervertreter habe \n\nden Sendebericht seines Faxgerätes gleich nach dem erfolglosen Ver-\n\nsuch, ein Fax an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln, über-\n\nprüfen müssen. Zwar hat bei Übermittlung fristwahrender Schriftsätze \n\nper Telefax eine Kontrolle der störungsfreien Übermittlung anhand des \n\nSendeberichts stattzufinden (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2001 - V ZB \n\n5/01, NJW-RR 2001, 1072 und vom 21. Juli 2004 - XII ZB 27/03, \n\nNJW 2004, 3490, 3491). Diese Ausgangskontrolle ist aber nicht notwen-\n\ndigerweise sofort vorzunehmen. Es reicht vielmehr aus, dass sie so \n\nrechtzeitig erfolgt, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung eines \n\nSchriftsatzes per Fax innerhalb der verbleibenden Rechtsmittel(begrün-\n\ndungs)frist noch ohne weiteres möglich ist. Die gegenteilige Ansicht des \n\nBerufungsgerichts trägt dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch \n\ndes Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht hinrei-\n\nchend Rechnung, ist insbesondere mit dem Grundsatz, dass der Zugang \n\nzu den Gerichten und zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten \n\nInstanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu recht-\n\nfertigender Weise erschwert werden darf, nicht vereinbar. Nach diesem \n\nGrundsatz ist der Bürger berechtigt, die ihm vom Gesetz eingeräumten \n\nprozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfGE 40, \n\n42, 44; 69, 381, 385; BVerfG NJW 1991, 2076; BGH, Beschluss vom \n\n25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679). \n\n11 \n\nDie Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus indes \n\nunter keinem der in § 574 Abs. 2 ZPO aufgeführten Gründe, da die Ent-\n\nscheidung des Berufungsgerichts auf seiner vorgenannten fehlerhaften \n\nRechtsansicht nicht beruht, sondern allein von der Erwägung getragen \n\nwird, ein Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerätes \n\nam 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, sondern na-\n\nhe liegend. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob das Berufungs-\n\ngericht, wie die Rechtsbeschwerde rügt, das Recht des Klägers auf Ge-\n\nwährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt hat, dass es den um \n\n22.30 Uhr getätigten erfolglosen Übermittlungsversuch aufgrund des \n\nJournals über die beim Oberlandesgericht Naumburg am 22. und \n\n23. Juni 2005 eingegangenen Faxe und nicht erfolgreichen Übermitt-\n\nlungsversuche in Zweifel gezogen hat, ohne dem Kläger eine Ablichtung \n\ndes Journals zur Verfügung zu stellen und ihm Gelegenheit zur Stellung-\n\nnahme zu geben. \n\n12 \n\n2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Fehler des Kläger-\n\nvertreters bei der Bedienung des Faxgerätes am 22. Juni 2005 nach \n\n23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, ist jedenfalls im Ergebnis rechtsfeh-\n\nlerfrei, so dass eine Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Ge-\n\nsichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 \n\nAbs. 2 Nr. 2 ZPO) von vornherein nicht in Betracht kommt. Für einen \n\nplötzlichen technischen Defekt des Faxgerätes des Klägers am 22. Juni \n\n2005 von 23.47 Uhr bis 24.00 Uhr gibt es keine objektiven Beweise. \n\nAusweislich des vom Kläger vorgelegten Journals und des Sendeberichts \n\nseines Faxgerätes wurden sowohl am 22. Juni 2005 um 23.46 Uhr als \n\nauch am 23. Juni 2005 um 8.09 Uhr Faxe erfolgreich an die jeweiligen \n\nEmpfänger übermittelt, wobei das Gerät am 23. Juni 2005, wie dem Vor-\n\ntrag des Klägers zu entnehmen ist, nicht von seinem damaligen Pro-\n\nzessbevollmächtigten, sondern von dessen Büropersonal bedient worden \n\nist. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat sein damaliger Pro-\n\nzessbevollmächtigter das Gerät nach dessen angeblichem Spontanver-\n\nsagen am 22. Juni 2005 auch nicht alsbald nachsehen oder reparieren \n\nlassen. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Klägervertreters vom \n\n25. Juni 2005 ergibt sich auch unter Berücksichtigung seines Schriftsat-\n\nzes vom 11. Juli 2005, der lediglich eine zulässige Ergänzung seines \n\nVorbringens enthält, nur, dass Versuche, den Fristverlängerungsantrag \n\nper Fax am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr an das Oberlandesgericht \n\nNaumburg zu übermitteln, aus \n\nihm rätselhaften Gründen erfolglos \n\ngeblieben seien. Wenn das Berufungsgericht angesichts der Tatsache, \n\ndass Faxe vom Gerät des Klägervertreters sowohl vor als auch nach dem \n\nZeitraum von 23.46 Uhr bis 24.00 Uhr erfolgreich ordnungsgemäß ge-\n\nsendet worden sind, ein auf einem technischen Defekt im Faxgerät beru-\n\nhendes Spontanversagen nicht als hinreichend glaubhaft gemacht, viel-\n\nmehr einen Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerä-\n\ntes nicht als ausgeschlossen, sondern als nahe liegend angesehen hat, \n\nso ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 18. März 1998 - XII ZB 144/97, Umdruck S. 4). Einen vom \n\nKlägervertreter nicht bemerkten, bei mehreren Faxversuchen wiederhol-\n\nten Bedienungsfehler konnte das Berufungsgericht, insbesondere ange-\n\nsichts der Tatsache, dass der Klägervertreter bei diesen Versuchen unter \n\nZeitdruck stand, da der Fristverlängerungsantrag bis 24.00 Uhr an das \n\nOberlandesgericht Naumburg übermittelt sein musste, rechtsfehlerfrei als \n\nwahrscheinlicher ansehen als ein mehrmaliges, nicht durch Fehlermel-\n\ndungen belegtes Spontanversagen des vor- und nachher ordnungsge-\n\nmäß funktionierenden Faxgerätes. \n\n13 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nNobbe Müller Ellenberger \n\n Schmitt Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Magdeburg, Entscheidung vom 19.04.2005 - 9 O 796/04 (152) - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 12.07.2005 - 2 U 50/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-10/xi-zb-27-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 234","ref_norm":"234","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-10/xi-zb-27-05","retrieved":"2026-07-10 21:00:38.372497+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-10-10/xi-zb-27-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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