{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2006-10-10","aktenzeichen":"KZR 26/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Preselection TKG 1999 § 33 Abs. 1; TKG 2004 § 42 Ein marktbeherrschender Betreiber eines Teilnehmernetzes darf die Voreinstel- lung eines Telefonkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz eines Mitbe- werbers (Preselection) grundsätzlich nur dann von einem schriftlichen Kunden- wunsch nach Änderung der Voreinstellung abhängig machen, wenn er auch für die Wiederherstellung der Voreinstellung auf das eigene Verbindungsnetz eine schriftliche Erklärung des Kunden voraussetzt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 26/05\n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n10. Oktober 2006 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nPreselection \n\nTKG 1999 § 33 Abs. 1; TKG 2004 § 42 \n\nEin marktbeherrschender Betreiber eines Teilnehmernetzes darf die Voreinstel-\nlung eines Telefonkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz eines Mitbe-\nwerbers (Preselection) grundsätzlich nur dann von einem schriftlichen Kunden-\nwunsch nach Änderung der Voreinstellung abhängig machen, wenn er auch für \ndie Wiederherstellung der Voreinstellung auf das eigene Verbindungsnetz eine \nschriftliche Erklärung des Kunden voraussetzt. \n\nBGH, Urteil vom 10. Oktober 2006 - KZR 26/05 - OLG Düsseldorf \n LG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 10. Oktober 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Born-\n\nkamm, Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2005 wird auf Kosten der Beklagten \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin bietet als Verbindungsnetzbetreiberin Verbindungen für Te-\n\nlefongespräche an; die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Die Parteien \n\nstreiten um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, die dauerhafte Voreinstel-\n\nlung eines Endkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Pre-\n\nselection) davon abhängig zu machen, dass der Klägerin ein entsprechender \n\nschriftlicher Kundenauftrag vorliegt. \n\n2 \n\nIn dieser Weise wurde die Umstellung ursprünglich von den Parteien ge-\n\nhandhabt. Im Jahre 2003 vereinbarten sie jedoch, dass die Klägerin der Beklag-\n\nten die Kundendaten zur Anschlussumstellung - auf elektronischem Wege - be-\n\nreits dann übermitteln dürfe, wenn ihr eine entsprechende \"rechtskräftige\" Wil-\n\nlenserklärung des Kunden vorliege, womit gemeint war, dass eine (fern-) münd-\n\nliche Erklärung des Kunden ausreichen sollte, die von der Klägerin als Audioda-\n\ntei elektronisch gespeichert wurde. \n\n3 \n\nDie Beklagte kündigte diese Änderungsvereinbarung zum 17. Mai 2004. \n\nDie Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, weil sie eine Diskriminierung \n\ndarstelle. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und auf die Feststellung in \n\nAnspruch, dass das sich aus der Änderungsvereinbarung ergebende Vertrags-\n\nverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat \n\nhingegen die Beklagte antragsgemäß verurteilt. \n\nHiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision \n\nder Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Kündigungserklä-\n\nrung der Beklagten nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG (in der Fassung vom \n\n26.8.1998; im folgenden: TKG 1999) unwirksam sei. Die Beklagte habe sowohl \n\nauf dem Markt für Teilnehmeranschlüsse als auch auf dem Markt für Verbin-\n\ndungsnetze eine marktbeherrschende Stellung inne. Die Leitungsumschaltung \n\nbei Telefonendkunden stelle eine wesentliche Leistung der Beklagten dar, da \n\nnur so Verbindungsnetzbetreiber wie die Klägerin ihre Leistungen anbieten \n\nkönnten. Die Beklagte biete der Klägerin die Verbindungsumstellung zu ungüns-\n\ntigeren Bedingungen an, als sie sie sich selbst einräume, denn wer die Vorein-\n\nstellung auf die Klägerin in eine Voreinstellung auf die Beklagte ändern wolle, \n\nbrauche nur bei der Beklagten anzurufen, jedoch keinen schriftlichen Auftrag zu \n\nerteilen. Die Möglichkeit, den Verbindungsnetzbetreiber telefonisch auswählen \n\nzu können, erhöhe die Bereitschaft zum Wechsel des Verbindungsnetzbetrei-\n\nbers signifikant. Die Kündigung sei auch nicht sachlich gerechtfertigt. Die Miss-\n\nbrauchsfälle, auf die die Beklagte sich berufe, hingen nur indirekt mit der Mög-\n\nlichkeit zusammen, Preselection-Aufträge auch telefonisch zu erteilen, und fie-\n\nlen im Übrigen bei der erforderlichen Abwägung mit der Förderung des Wett-\n\nbewerbs, den die Zulassung bloß (fern-)mündlicher Aufträge mit sich bringe, \n\nnicht ins Gewicht. Die Missbrauchsmöglichkeit sei zudem in den Vereinbarun-\n\ngen der Parteien erkannt worden; es seien Regelungen getroffen worden, die \n\nes ausschlössen, dass der Beklagten hierdurch nennenswerte Nachteile ent-\n\nstehen könnten, zumal die Anzahl der Missbrauchsfälle für ein Massengeschäft \n\nsehr gering sei. \n\n8 \n\n9 \n\nII. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. \n\n1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte Norm-\n\nadressatin des § 33 Abs. 1 TKG 1999 ist, wird von der Revision nicht angegrif-\n\nfen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n10 \n\n2. Ohne Erfolg rügt die Revision, die Umschaltung des Endkundenan-\n\nschlusses sei keine Leistung der Beklagten an die Klägerin, sondern eine Leis-\n\ntung der Beklagten an ihre eigenen Telefonanschlusskunden, in deren Auftrag \n\nund auf deren Kosten die Voreinstellung vorgenommen werde. \n\n11 \n\nEs mag zwar zutreffen, dass die zwischen den Parteien getroffenen Ver-\n\neinbarungen nicht die Umschaltung selbst betreffen, sondern lediglich die Art \n\nund Weise, wie der Kundenwunsch zur Voreinstellung auf das Verbindungsnetz \n\nder Klägerin nachzuweisen ist. Für den Anspruch des Wettbewerbers nach § 33 \n\nTKG 1999 auf Zugang zu wesentlichen Leistungen des Normadressaten ist es \n\njedoch unerheblich, ob es um eine Leistung geht, die der Normadressat im \n\nschuldrechtlichen Sinne gegenüber dem Wettbewerber als Leistungsempfänger \n\nerbringt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Vorschrift nicht nur auf dem \n\nMarkt angebotene, sondern auch intern genutzte Leistungen erfasst. Maßgeb-\n\nlich ist vielmehr, ob es sich um eine Leistung handelt, die der Erbringung ande-\n\nrer Telekommunikationsleistungen durch den Wettbewerber dienen kann und \n\nals technisch und wirtschaftlich funktionell eigenständige und abgrenzbare Leis-\n\ntung (intern) nutzbar und bewertbar ist (BVerwGE 114, 160, 176, 184; s. auch \n\nPiepenbrock in Beck'scher TKG-Komm., 2. Aufl., § 33 Rdn. 27, 29; Fi-\n\nscher/Heun/Sörup in Heun, Hdb. Telekommunikationsrecht, Teil 4 Rdn. 104 f.). \n\nDies ist bei der Voreinstellung des Endkundenanschlusses auf das Verbin-\n\ndungsnetz eines Wettbewerbers, die die Voraussetzung dafür bietet, dass der \n\nEndkunde dieses Netz ohne Verwendung der Verbindungsnetzbetreibervorwahl \n\nbei dem einzelnen Telefonat benutzen kann, ohne weiteres der Fall. Dass es \n\nsich auch um eine wesentliche Leistung handelt, stellt die Revision zu Recht \n\nnicht in Frage. Die Beklagte ist daher verpflichtet, ihren Wettbewerbern diskri-\n\nminierungsfrei Zugang zu dieser Leistung zu verschaffen. Zu den Bedingungen \n\ndieses Zugangs, die dem Diskriminierungsverbot unterworfen sind, gehört auch \n\ndie Art und Weise, wie der Kundenwunsch nach Voreinstellung auf das Verbin-\n\ndungsnetz eines Wettbewerbers zu übermitteln und gegebenenfalls nachzuwei-\n\nsen ist. \n\n12 \n\n3. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte ermögliche \n\nder Klägerin den Zugang zu ungünstigeren Bedingungen, als sie sie sich selbst \n\nbei der Nutzung dieser Leistung einräume, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-\n\nstanden. Sie wird durch die von der Revision nicht angegriffene Feststellung \n\ngetragen, die Beklagte verlange von der Klägerin, dass dieser ein schriftlicher \n\nKundenwunsch nach Änderung der Voreinstellung vorliege, während sie die \n\nVoreinstellung auf ihr eigenes Verbindungsnetz auch auf fernmündlichen Kun-\n\ndenwunsch (wieder-)herstelle. \n\n13 \n\nAuf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsge-\n\nrichts, die Möglichkeit, den Verbindungsnetzbetreiber telefonisch auszuwählen, \n\nerhöhe die Wechselbereitschaft signifikant, kommt es in diesem Zusammen-\n\nhang nicht an. Vielmehr genügt es, dass die Beklagte mit der Forderung nach \n\neinem schriftlichen Kundenauftrag die Voreinstellung auf das Verbindungsnetz \n\nder Klägerin von einer zusätzlichen Voraussetzung abhängig macht, auf die sie \n\nbei der Voreinstellung auf ihr eigenes Verbindungsnetz verzichtet. Im Übrigen \n\nhat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass es schon nach der Le-\n\nbenserfahrung die Wechselbereitschaft fördert, wenn ein Telefonkunde den \n\nbetreffenden Auftrag mündlich erteilen kann, anstatt zum Wechsel der Vorein-\n\nstellung ein Auftragsformular anfordern oder aus dem Internet auf seinen Rech-\n\nner laden und dieses Formular ausfüllen, unterzeichnen und versenden zu \n\nmüssen. Erst recht ist unerheblich, ob es der Klägerin durch erhöhte Akquisiti-\n\nonsanstrengungen möglich wäre, einer hierdurch bedingten Verringerung der \n\nAnzahl an Neukunden für ihr Verbindungsnetz entgegenzuwirken. \n\n14 \n\nSoweit die Revision rügt, das Berufungsgericht verkenne, dass die Auf-\n\ntragsbearbeitung in beiden Vergleichsfällen unterschiedliche tatsächliche Vor-\n\naussetzungen habe, weil der Beklagten bei der Rückkehr eines Kunden in ihr \n\nVerbindungsnetz alle Daten des Kunden vorlägen und seine Identität und sein \n\nÄnderungswille telefonisch verifiziert werden könnten, zieht dies für die Klägerin \n\nungünstigere Bedingungen ebenfalls nicht in Zweifel, sondern betrifft die Frage \n\nihrer sachlichen Rechtfertigung. \n\n15 \n\n4. Auch insoweit wendet sich die Revision jedoch ohne Erfolg gegen die \n\nBeurteilung des Berufungsgerichts, es fehle an einer solchen sachlichen Recht-\n\nfertigung für die der Klägerin gestellten ungünstigeren Bedingungen. Wie bei \n\nder Prüfung einer Diskriminierung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB ist insoweit \n\nmaßgeblich, ob der unterschiedlichen Behandlung bei einer Gesamtwürdigung \n\nund Abwägung aller beteiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des \n\nWettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert, die sachliche Recht-\n\nfertigung fehlt (BGHZ 38, 90, 102 - Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 - Sportarti-\n\nkelmesse; BGHZ 107, 273, 280 - Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 - Standard-\n\nSpundfass). Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. \n\n16 \n\na) Dabei hat es zu Recht dem von der Revision als eine Ungleichbe-\n\nhandlung hindernd herangezogenen Umstand keine Bedeutung beigemessen, \n\ndass es sich bei dem Endkunden, der in das Verbindungsnetz der Beklagten \n\nzurückwechseln will, um einen ihr bekannten Kunden handelt. Das ist bei einem \n\nKunden nicht anders, der in das Verbindungsnetz der Klägerin wechseln will, \n\ndenn auch dieser hat seinen Anschluss bei der Beklagten. Vor allem aber ist die \n\nBeklagte verpflichtet, die von ihr angebotenen Leistungen zu entbündeln und \n\nden Zugang zu ihrem Teilnehmernetz unabhängig davon zu ermöglichen, ob \n\nder Telefonkunde auch ihr Verbindungsnetz nutzen will. Dass ein Kunde dem \n\nTeilnehmernetz der Beklagten angehört, ist unter Berücksichtigung der auf die \n\nFörderung des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung dieser Verpflichtung keine \n\nRechtfertigung dafür, einen Wettbewerber bei der Voreinstellung des Verbin-\n\ndungsnetzes ungünstiger zu behandeln. \n\n17 \n\nb) Eine solche Rechtfertigung ergibt sich auch nicht aus einer entspre-\n\nchenden Anwendung der vom Verwaltungsgericht Köln (MMR 2006, 263) he-\n\nrangezogenen Vorschrift des § 174 BGB. \n\n18 \n\nDas Verwaltungsgericht hat dies damit begründet, dass § 174 BGB auch \n\ndann Anwendung finde, wenn ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vorliege, die \n\nvorgenommene bzw. überbrachte Erklärung jedoch Wirkungen äußere, die de-\n\nnen einer einseitigen Erklärung entsprächen. Dies sei bei der Erklärung der An-\n\nnahme eines Angebots der Fall, da hierdurch unmittelbar der Vertrag geschlos-\n\nsen werde. Die Mitbewerber der Beklagten überbrächten dieser die Annahme \n\nihres Angebots auf Preselection, das die Beklagte in Nr. 26 ihrer \"Leistungsbe-\n\nschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss\" gegenüber ihren Endkun-\n\nden abgegeben habe. Dort heiße es, dass die dauerhafte Voreinstellung eines \n\nanderen Verbindungsnetzbetreibers in verschiedenen Varianten \"angeboten\" \n\nwerde. Schon dem Wortlaut nach handele es sich insoweit also um ein Angebot \n\nder Beklagten an ihre Kunden. Es liege auch keine bloße invitatio ad offeren-\n\ndum vor, da aus dem objektiven Erklärungswert der Erklärung der Wille zu einer \n\nrechtlichen Bindung hervorgehe. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Be-\n\nklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des in dem verwaltungsgerichtli-\n\nchen Verfahren angefochtenen Beschlusses der Regulierungsbehörde nach \n\n§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet gewesen sei, ihren Kunden die Möglichkeit \n\nder Preselection zur Verfügung zu stellen. Gegenüber der regelmäßigen Zu-\n\nrückweisung nach § 174 Satz 1 BGB stelle es das mildere Mittel dar, wenn die \n\nBeklagte lediglich die Einhaltung der Schriftform verlange, um deren Einhaltung \n\nnur in Einzelfällen zu überprüfen. \n\n19 \n\nDaran ist zutreffend, dass die Vorschrift des § 174 BGB auf die Erklärung \n\nder Annahme eines Angebots entsprechende Anwendung finden kann (Bam-\n\nberger/Roth/Habermeier, BGB, § 174 Rdn. 4; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., \n\n§ 174 Rdn. 9; Schramm in MünchKomm BGB, 4. Aufl., § 174 Rdn. 2; Staudin-\n\nger/Schilken, BGB, Bearb. 2004, § 174 Rdn. 2). Dies gilt, wenn die Erklärung \n\nnicht durch einen Vertreter, sondern durch einen Boten abgegeben wird, auch \n\nfür den Nachweis der Botenmacht (Bamberger/Roth/Habermeier aaO, § 174 \n\nRdn. 3; Erman/Palm aaO, § 174 Rdn. 9; Schramm aaO, § 174 Rdn. 2; Staudin-\n\nger/Schilken aaO, § 174 Rdn. 4). Indessen hat das Berufungsgericht weder \n\nfestgestellt, dass die Beklagte ihren Endkunden Angebote auf Voreinstellung \n\ndes Verbindungsnetzbetreibers unterbreitet hat, noch hat es sonst einen Sach-\n\nverhalt festgestellt, den der Senat selbst im Sinne derartiger Angebote werten \n\nkönnte. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln liegt es auch \n\nfern, in dem bloßen Umstand, dass die Beklagte in Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen die Voreinstellung \"anbietet\", mehr als die Erklärung der Bereitschaft \n\nzu sehen, einem Wunsch des Kunden nach Abschluss einer entsprechenden \n\nVereinbarung - entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung - zu entsprechen. \n\nDenn der Natur einer allgemeinen Leistungsbeschreibung entsprechend fehlen \n\neiner Erklärung, wie sie das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, für den \n\nVertragschluss wesentliche Elemente der in Aussicht gestellten vertraglichen \n\nVereinbarung. Weder ist in der Erklärung der Zeitpunkt der Änderung der Vor-\n\neinstellung angegeben, noch ist ihr zu entnehmen, auf welches andere Verbin-\n\ndungsnetz der Endkundenanschluss voreingestellt werden soll. \n\n20 \n\nSelbst wenn jedoch eine entsprechende Anwendung des § 174 BGB in \n\nBetracht kommen sollte, insbesondere weil für den Wechsel der Voreinstellung \n\nkeine Willensübereinkunft, sondern nur die einseitige Erklärung des Endkunden \n\nerforderlich sein könnte, stellte dies keine sachliche Rechtfertigung für die an-\n\ngegriffene Kündigung dar. Vielmehr ist es der Beklagten verwehrt, unter Beru-\n\nfung auf § 174 BGB von der Klägerin schriftlich erteilte Kundenaufträge zu ver-\n\nlangen, solange sie sich selbst mit mündlichen Aufträgen begnügt. \n\n21 \n\nAufgrund der Verpflichtung der Beklagten zur Entbündelung ihrer Leis-\n\ntungen darf sie nämlich Kundenwünsche nach Voreinstellung auf ein bestimm-\n\ntes Verbindungsnetz grundsätzlich nicht unterschiedlich behandeln. Das von \n\n§ 174 BGB dem Erklärungsempfänger eingeräumte Recht, das einseitige \n\nRechtsgeschäft zurückzuweisen, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachts-\n\nurkunde vorlegt, erlaubt es dem Erklärungsempfänger, sich Gewissheit darüber \n\nzu verschaffen, ob das Rechtsgeschäft tatsächlich der vertretenen Person zu-\n\ngerechnet werden kann. Dementsprechend ermöglicht das Verlangen nach ei-\n\nner schriftlichen Kundenerklärung es der Beklagten, sich Gewissheit darüber zu \n\nverschaffen, ob der Wunsch nach Voreinstellung eines bestimmten Verbin-\n\ndungsnetzes tatsächlich dem betreffenden Nutzer des Teilnehmernetzes der \n\nBeklagten zugerechnet werden kann. Wenn die Beklagte es für erforderlich hält, \n\nsich eine solche Gewissheit zu verschaffen, ehe sie die Voreinstellung vor-\n\nnimmt, ist ihr dies nicht verwehrt. Daraus ergibt sich jedoch keine sachliche \n\nRechtfertigung für eine Differenzierung nach dem Betreiber des Verbindungs-\n\nnetzes. Wie das Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung zu Recht \n\nausgeführt hat, gebietet das Entbündelungsgebot vielmehr insoweit die gedank-\n\nliche Trennung zwischen der Funktion der Beklagten als Teilnehmernetzbetrei-\n\nber und ihrer Funktion als Verbindungsnetzbetreiber. Sofern es für eine Diffe-\n\nrenzierung keine anderweitige Rechtfertigung gibt, darf die Beklagte das von \n\n§ 174 BGB geschützte Gewissheitsinteresse nur dann gegenüber den Betrei-\n\nbern anderer Verbindungsnetze verfolgen, wenn sie es auch gegenüber dem \n\nVertrieb des eigenen Verbindungsnetzes wahrt. \n\n22 \n\nc) \n\nSchließlich ist es auch revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, \n\nwenn das Berufungsgericht den von der Beklagten vorgetragenen Missbräu-\n\nchen unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorkehrungen, die die Parteien \n\nfür solche Fälle getroffen haben, kein Gewicht eingeräumt hat, das es rechtfer-\n\ntigte, der Klägerin die Herbeiführung einer schriftlichen Erklärung jedes wech-\n\nselwilligen Telefonkunden abzuverlangen. \n\n23 \n\nDas Berufungsgericht hat insoweit für ausschlaggebend gehalten, dass \n\ndie Missbrauchsfälle, auf die die Beklagte sich berufe, nur indirekt mit der Mög-\n\nlichkeit zusammenhingen, Preselection-Aufträge auch telefonisch zu erteilen. \n\nGanz überwiegend habe der Missbrauch darin gelegen, dass Kunden mit un-\n\nwahren Angaben dazu veranlasst worden seien, zur Klägerin zu wechseln, weil \n\nWerber behauptet hätten, die Klägerin sei eine Tochtergesellschaft der Beklag-\n\nten, oder die Tarife der Klägerin als günstiger dargestellt hätten, als sie tatsäch-\n\nlich seien. Möge auch eine Telefonwerbung, der kein schriftlicher Auftrag nach-\n\nfolge, die Hemmschwelle für unseriöses Verhalten herabsetzen, könnten doch \n\nsolche Täuschungshandlungen einem schriftlichen Auftrag ebenso vorausge-\n\nhen wie einem mündlichen. Die Missbrauchsmöglichkeit sei zudem in den Ver-\n\neinbarungen der Parteien erkannt worden, und es seien Regelungen getroffen \n\nworden, die es ausschlössen, dass der Beklagten hierdurch nennenswerte \n\nNachteile entstehen könnten. Die Beklagte habe ein Recht zur außerordentli-\n\nchen Kündigung, wenn in einem Zeitraum von 30 Tagen bei mehr als 1 % der \n\nvon der Klägerin übermittelten Aufträge keine entsprechende Vollmacht des \n\nKunden bestanden habe. Stelle der Kunde einen Auftrag in Abrede, sei die Klä-\n\ngerin verpflichtet, der Beklagten binnen 24 Stunden eine schriftliche Willenser-\n\nklärung des Kunden zu übermitteln. Für die Rückgängigmachung einer Vorein-\n\nstellung stehe der Beklagten vertraglich ein pauschales Bearbeitungsentgelt \n\nvon 150,- € zu; zudem sei die Beklagte berechtigt, Kunden zu Lasten der Kläge-\n\nrin ohne nähere Prüfung Schadensersatz zu leisten, in bestimmten Grenzen \n\nsogar ohne Prüfung der Plausibilität. Schließlich sei die Anzahl der Miss-\n\nbrauchsfälle für ein Massengeschäft sehr gering. Sie möchten sich in gewissen \n\nFällen zwar auch negativ auf die Reputation der Beklagten auswirken. Bei der \n\nerforderlichen Abwägung mit der Förderung des Wettbewerbs, den die Zulas-\n\nsung bloß (fern-)mündlicher Aufträge mit sich bringe, rechtfertige dies den Aus-\n\nschluss der Klägerin von der Gewinnung mündlich erteilter Preselection-\n\nAufträge jedoch nicht. \n\n24 \n\nEs ist hiernach nicht zutreffend, wenn die Revision meint, das Beru-\n\nfungsgericht habe einseitig das Interesse der Klägerin berücksichtigt, ohne den \n\nInteressen der Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen. Vielmehr hat das \n\nBerufungsgericht die beiderseitigen Interessen in Betracht gezogen und sie ge-\n\ngeneinander abgewogen. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass \n\ndas Berufungsgericht berücksichtigt hat, dass es in den Fällen, in denen die \n\nUmstellung auf das Verbindungsnetz der Klägerin beanstandet wurde, ganz \n\nüberwiegend nicht an einem Auftrag des Telefonkunden gefehlt hat, sondern \n\nvon den Werbern der Klägerin wahrheitswidrige Angaben gemacht worden sein \n\nsollen. Dass die Beklagte ein solches vertragswidriges und unlauteres Verhal-\n\nten nicht hinnehmen muss, ändert nichts daran, dass - solange die Beklagte \n\nnicht berechtigt ist, die Annahme von der Klägerin übermittelter Preselection-\n\nAufträge überhaupt abzulehnen - bei der Abwägung die geringe Eignung eines \n\nSchriftformerfordernisses zu berücksichtigen \n\nist, derartigen Missbräuchen \n\nnachhaltig entgegenzuwirken. \n\n25 \n\nDie Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass es der \n\nKlägerin oblegen habe, darzulegen und zu beweisen, dass die 2.000 Kunden-\n\nbeanstandungen, die unstreitig allein im Jahre 2003 zur Rückgängigmachung \n\nder Voreinstellung auf die Klägerin geführt hätten, unberechtigt gewesen seien, \n\ngeht an der Begründung des Berufungsgerichts für das Ergebnis seiner Abwä-\n\ngung vorbei. Zwar mag die Annahme des Berufungsgerichts zweifelhaft oder \n\nzumindest wenig aussagekräftig erscheinen, unter den Kundenbeanstandungen \n\nseien \"zwangsläufig auch unberechtigte\" gewesen. Entscheidend ist jedoch die \n\n- unangegriffene - Feststellung, dass die Beanstandungen ganz überwiegend \n\njedenfalls nicht das Fehlen eines Umstellungsauftrags betroffen haben, und die \n\nhieran anknüpfende Wertung, dass die gleichwohl vorkommenden Fälle, in de-\n\nnen ein solcher Auftrag zumindest nicht nachweisbar ist, in Relation zur Ge-\n\nsamtzahl der Umstellungsaufträge und unter Berücksichtigung der für solche \n\nFälle im Interesse der Beklagten getroffenen vertraglichen Vorkehrungen es \n\nnicht rechtfertigen, von der Klägerin die Einholung schriftlicher Kundenaufträge \n\nzu verlangen. \n\n26 \n\nSoweit die Revision schließlich rügt, das Berufungsgericht habe weiteres \n\nVorbringen der Beklagten zu Missbrauchsfällen in den Jahren 2003 und 2004 \n\nzu Unrecht nicht zugelassen, zeigt sie nicht auf, inwiefern dieses Vorbringen, \n\nvon dem sie selbst meint, dass es hierauf nicht ankomme, eine andere Beurtei-\n\nlung rechtfertigen könnte. \n\n27 \n\n5. Ist es der Beklagten somit verwehrt, dem von der Klägerin übermittel-\n\nten Wunsch eines Endkunden nach Voreinstellung seines Anschlusses auf de-\n\nren Verbindungsnetz - anders als dem Wunsch nach Voreinstellung auf das \n\nNetz der Beklagten - nur zu entsprechen, wenn der Kundenwunsch schriftlich \n\nvorliegt, ist auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 42 \n\nAbs. 1, 2, § 44 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. \n\nHirsch Ball Bornkamm \n\n Raum Meier-Beck \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.06.2004 - 34 O (Kart) 32/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2005 - VI-U Kart 8/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-10/kzr-26-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":8},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"TKG 2004","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-10/kzr-26-05","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-10-10/kzr-26-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2006-10-10","dockets":["KZR 26/05"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 10.10.2006 – KZR 26/05","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-10/kzr-26-05","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Preselection TKG 1999 § 33 Abs. 1; TKG 2004 § 42 Ein marktbeherrschender Betreiber eines Teilnehmernetzes darf die Voreinstel- lung eines Telefonkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz eines Mitbe- werbers (Preselection) grundsätzlich nur dann von einem schriftlichen Kunden- wunsch nach Änderung der Voreinstellung abhängig machen, wenn er auch für die Wiederherstellung der Voreinstellung auf das eigene Verbindungsnetz eine schriftliche Erklärung des Kunden voraussetzt.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision gegen das Urteil des 1. 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