{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-09-28","aktenzeichen":"IX ZB 312/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"InsO § 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 179, 180 Abs. 2; ZPO § 93 Zur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Gläubiger anerkannt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 312/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. September 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 179, 180 Abs. 2; ZPO § 93 \n\nZur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur \n\nInsolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des \n\nRechtsstreits durch den Gläubiger anerkannt hat. \n\nBGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, \n\nRaebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer \n\nam 28. September 2006 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 7. Oktober 2004 wird auf \n\nKosten des Beklagten zurückgewiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n1.641,52 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Ver-\n\nmögen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kläger war für die \n\nSchuldnerin als Subunternehmer tätig. Mit der Klage begehrte er für Nachunter-\n\nnehmerleistungen an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt \n\n36.409,28 €. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren ent-\n\ngegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob \n\nMängelansprüche, machte wegen eines in anderer Sache angeblich überzahl-\n\nten Betrages Rückforderungsansprüche geltend und wandte Zurückbehaltungs- \n\nsowie Aufrechnungsrechte in Höhe von 40.500 € ein. Danach wurde der \n\nRechtsstreit unterbrochen (§ 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der \n\nKläger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die For-\n\nderung vorläufig. \n\n2 \n\nMit Schriftsatz vom 29. Juni 2004 hat der Kläger das Verfahren gegen \n\nden Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur Insolvenz-\n\ntabelle beantragt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juli 2004 einen Kla-\n\ngeabweisungsantrag angekündigt. Er hat die nicht ordnungsgemäße Anmel-\n\ndung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin \n\nwegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der mündlichen Verhandlung hat \n\nder Beklagte den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast aner-\n\nkannt. Das Landgericht hat Anerkenntnisurteil erlassen und die Kosten des \n\nRechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-\n\nschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich \n\nder Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\n3 \n\nDie Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft \n\nund auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Eine Kostenüber-\n\nbürdung auf den Beklagten gemäß § 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostener-\n\nstattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 \n\nNr. 1 InsO dar. \n\n4 \n\n1. Das Beschwerdegericht meint: Für das sofortige Anerkenntnis sei \n\nnicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf \n\nFeststellung gerichtete Verfahren nach § 180 Abs. 2 InsO bilde mit dem nach \n\n§ 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann könne \n\naber für die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausge-\n\ngangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Un-\n\nterbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach \n\n§ 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Dies sei hier der Fall, weil \n\ndie Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klage-\n\nerwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine entsprechen-\n\nde Anwendung des § 86 Abs. 2 InsO auf andere als die im Absatz 1 der Vor-\n\nschrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des \n\nInsolvenzgläubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne, \n\nscheide mangels einer Regelungslücke aus. Auf die Frage, ob das Anerkennt-\n\nnis des Beklagten für sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher \n\nletztlich nicht an. \n\n2. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne \n\nErfolg. \n\na) Bislang hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden, ob der Insol-\n\nvenzverwalter in den Fällen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkennt-\n\nnis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des In-\n\nsolvenzverfahrens schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gemäß \n\n§§ 179, 180 Abs. 2 InsO noch ein Anerkenntnis mit den Rechtsfolgen aus § 93 \n\nZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 (IX ZB 160/04, \n\nZIP 2006, 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 93 \n\nZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach statt-\n\nfindet, ob sie vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden \n\nsind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den \n\n5 \n\n6 \n\nSchuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des § 93 ZPO \n\nnoch insgesamt herbeiführen. \n\n7 \n\nb) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese Möglichkeit auch dann \n\neröffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens nicht mehr mit den Wirkungen des § 93 ZPO hätte anerkennen \n\nkönnen, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen \n\nwäre. \n\n8 \n\naa) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche \n\nVorverfahren (§ 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die \n\nKlage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im \n\nschriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt \n\nwird, verliert der Beklagte das Kostenprivileg des § 93 ZPO (vgl. OLG Bamberg \n\nNJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f; OLG Nürnberg NJW \n\n2002, 2254 f; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. \n\n§ 93 Rn. 5; Saenger/Gierl, ZPO § 93 Rn. 27; Zöller/Herget, ZPO 25. Aufl. \n\nRn. 4). \n\n9 \n\nbb) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzeröffnung \n\nunterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet \n\n(vgl. Gerhardt, in Gottwald Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 32 Rn. 26; Lüke, \n\nin Kübler/Prütting, InsO § 85 Rn. 57; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 84; Witt-\n\nkowski, in Nerlich/Römermann, InsO § 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter \n\nmuss deshalb die vorherige Prozessführung des Schuldners, einschließlich \n\neventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Geständnisse und Fristversäumnisse \n\ngegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen \n\ngemäß §§ 129 ff InsO wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung anfechten \n\nkann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, sämtliche dem \n\nSchuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und Vertei-\n\ndigungsmittel vorzubringen (vgl. Gerhardt, in Insolvenzrechtshandbuch aaO; \n\nMünchKomm-InsO/Ott, aaO). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter \n\nauch die prozessualen Wirkungen der Klageerwiderungsschrift gegen sich gel-\n\nten lassen muss, es sei denn, in ihr läge eine anfechtbare Rechtshandlung. \n\nDies ist hier nicht der Fall. \n\n10 \n\n3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu \n\ntragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht geprüfte Frage, ob der \n\nKostenerstattungsanspruch des Klägers insgesamt als Masseverbindlichkeit \n\n(§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung bereits \n\nvollendeten Gebührentatbestände nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu \n\nbehandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich hierzu noch nicht \n\ngeäußert (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, NZI 2005, 33, \n\n34; v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578). \n\n11 \n\na) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungs-\n\nverfahren (§§ 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind \n\nan die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer Partei die gesamten \n\nProzesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nach-\n\nfolgenden Verfahrensstufe grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. OLG Hamm \n\nJurBüro 1990, 1482, 1483; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19). \n\n12 \n\nb) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus \n\ndem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und \n\neine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, aaO S. 34). Liegt - wie hier - kein \n\nsofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus \n\n§ 86 Abs. 2 InsO, sondern nur aus allgemeinen Grundsätzen des Insolvenz-\n\nrechts ergeben. \n\n13 \n\naa) Nach der herkömmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten \n\nAuffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumfäng-\n\nlich, also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (§ 240 ZPO) entstandenen \n\nKosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-InsO/App, 4. Aufl. § 85 Rn. 16, § 86 \n\nRn. 15 f; Hess, in Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 56, 60; Roth, in \n\nStein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 21, 24; Karsten Schmidt, Insolvenzgeset-\n\nze 17. Aufl., § 10 KO Anm. 8; § 11 KO Anm. 3; Smid, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 14). \n\nDies wird damit begründet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortführung des \n\nProzesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die \n\nMasse übernehme (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 10 Rn. 119). Es werden \n\nauch praktische Gesichtspunkte angeführt: Die Gerichts- und Anwaltsgebühren \n\ndeckten, soweit es sich um Verfahrensgebühren handele, nicht einzelne, son-\n\ndern eine Gesamtheit gleichartiger Tätigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl. \n\nOLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; s. auch MünchKomm-\n\nInsO/Schumacher, § 85 Rn. 19). Demgegenüber sieht eine andere Auffassung \n\njedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswider-\n\nspruch zu der in § 105 InsO getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere \n\nbei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerwünschte und sachlich \n\nnicht gerechtfertigte Privilegierung des Gläubigers, der eine teilbare Leistung \n\nschulde, und eine entsprechende Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubi-\n\nger (vgl. OLG Rostock ZIP 2001, 2145 f; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 85 \n\nRn. 10; Hamburger Kommentar/Kuleisa, InsO § 85 Rn. 14; Lüke, in Küb-\n\nler/Prütting aaO § 85 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 20; Uh-\n\nlenbruck ZIP 2001, 1988, 1989). \n\n14 \n\nbb) Die Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstat-\n\ntungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den Fällen berechtigt sein, in \n\ndenen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer höheren Instanz oder \n\nnach Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. LAG Hamm ZIP \n\n2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts für sich \n\nherleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss \n\nder ersten Instanz und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung eingetre-\n\nten. Eine Auflösung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs dahinge-\n\nhend, dass auch in diesem frühen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung \n\nals Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfah-\n\nrens beschränkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgebühren ge-\n\nprägten Gebührenordnungen nicht \n\nin Betracht \n\n(vgl. MünchKomm-\n\nInsO/Schumacher, § 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung \n\ndes Senats für eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Aner-\n\nkenntnis gemäß § 93 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB \n\n160/04, aaO S. 578). \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-28/ix-zb-312-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-28/ix-zb-312-04","retrieved":"2026-07-10 20:56:39.729787+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-09-28/ix-zb-312-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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