{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2006-09-21","aktenzeichen":"I ZR 6/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG § 4 Nr. 9, § 9 Verkündet am: 21. September 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Steckverbindergehäuse a) Die Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind auch für die Bemessung des sog. Verletzergewinns in Fällen des wettbe- werbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. b) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un- mittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Material- kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel- lung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In- vestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. c) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk- tion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind fer- ner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräu- ßerbaren Produkte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 6/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\nja \n : nein \nja \n : \n\nUWG § 4 Nr. 9, § 9 \n\nVerkündet am: \n21. September 2006 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nSteckverbindergehäuse \n\na) Die Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind \nauch für die Bemessung des sog. Verletzergewinns in Fällen des wettbe-\nwerbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. \n\nb) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören \nzu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un-\nmittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Material-\nkosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel-\nlung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In-\nvestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten \n(anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den \nVertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. \n\nc) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk-\ntion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. \nHierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die \nVerwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret \nder Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind fer-\nner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräu-\nßerbaren Produkte. \n\nBGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 – OLG Stuttgart \nLG Stuttgart \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Born-\n\nkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin ge-\n\ngen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom \n\n18. Dezember 2003 werden zurückgewiesen. \n\nDie im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Ge-\n\nrichtskosten fallen der Beklagten zur Last. Die Gerichtskosten des Re-\n\nvisionsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 2/5 \n\nund die Beklagte zu 3/5 zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte wegen unlauterer Nachahmung von Steck-\n\nverbindergehäusen auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nIn einem Vorprozess wurde die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen § 1 \n\nUWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen \n\nLeistungsschutzes rechtskräftig zur Unterlassung und Auskunftserteilung verur-\n\nteilt. Außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin \n\nden aufgrund des Wettbewerbsverstoßes entstandenen und noch entstehenden \n\nSchaden zu ersetzen. \n\n3 \n\nDie Klägerin macht nunmehr – nachdem die Beklagte entsprechend der Ver-\n\nurteilung im Vorprozess Auskunft erteilt hat – einen bezifferten Schadensersatz-\n\nanspruch geltend, den sie in erster Instanz mit 1.695.726,19 DM berechnet hat. \n\nDen Zahlungsantrag hat die Beklagte in Höhe von 25.000 DM anerkannt. Das \n\nLandgericht hat die Beklagte entsprechend diesem Anerkenntnis und darüber hin-\n\naus zur Zahlung weiterer 142.806,90 € (= 279.306,01 DM) verurteilt. Die weiterge-\n\nhende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Beru-\n\nfung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. \n\n4 \n\nIn zweiter Instanz hat die Klägerin ihre Forderung neu berechnet. Hinsichtlich \n\nder Steckverbindergehäuse hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte im \n\nVerletzungszeitraum (1992 bis 1996) einen Gewinn in Höhe von 701.300 DM er-\n\nzielt habe. Die Klägerin hat dabei das vom Landgericht eingeholte Sachverständi-\n\ngengutachten zugrunde gelegt, das einen Gewinn in Höhe von 586.500 DM aus-\n\ngewiesen hatte. Der Gutachter habe aber einen zusätzlichen Umsatz von \n\n195.194 DM nicht berücksichtigt, was abzüglich der anrechenbaren Kosten einen \n\nzusätzlichen Gewinn in Höhe von 114.800 DM ergebe. Da es sich um eine identi-\n\nsche Nachbildung handele, sei der gesamte Gewinn auf die Verletzung zurückzu-\n\nführen. Hinzu komme ein Gewinn in Höhe von 19.171,29 DM aus dem Verkauf \n\nvon Crimp-Flanschen (ein Zubehörteil, um Kabelausgänge vor Zug- und Knickbe-\n\nlastung zu schützen). Ferner müsse die Beklagte die Kosten einer Indienreise des \n\nGeschäftsführers der Klägerin in Höhe von 13.392,08 DM erstatten, die dieser un-\n\nternommen habe, um die Behauptung der Beklagten im Vorprozess widerlegen zu \n\nkönnen, eine indische Firma habe die streitgegenständlichen Gehäuse in eigener \n\nRegie vertrieben. Schließlich hat die Klägerin einen Zinsschaden in Höhe von 5% \n\nab Schadensentstehung geltend gemacht. Nach ihrer Berechnung belaufen sich \n\ndie Zinsen auf den Verletzergewinn bis zum 21. August 2000 auf 199.414,77 DM, \n\ndie Zinsen auf die Kosten der Indienreise auf 3.108,66 DM. \n\n5 \n\nDie zweitinstanzlich geltend gemachte Forderung der Klägerin setzt sich so-\n\n6 \n\n7 \n\nmit wie folgt zusammen: \n\nVerletzergewinn Steckverbindergehäuse \nVerletzergewinn Crimp-Flansche \nKosten Indienreise \nZinsen (Verletzergewinn) \nZinsen (Indienreise) \nabzüglich bezahlter \n\nDie Klägerin hat zuletzt beantragt, \n\n701.300,00 DM \n19.171,29 DM \n13.392,08 DM \n199.414,77 DM \n3.108,66 DM \n25.000,00 DM \n\ndie Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 465.984,35 € nebst 8,41% \nZinsen aus 370.815,31 € seit 5. September 2000 zu zahlen. \n\nDie Beklagte ist der Klage – abgesehen von dem erwähnten Anerkenntnis in \n\nHöhe von 25.000 DM – entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass \n\nbei der Ermittlung des Verletzergewinns über die vom Sachverständigen aner-\n\nkannten Kosten hinaus auch die anteiligen Gemeinkosten berücksichtigt werden \n\nmüssten. Dies gelte insbesondere für Entwicklungs- und Anlaufkosten in Form ei-\n\nnes Anteils der Arbeitskraft des Geschäftsführers (142.000 DM), für Materialkos-\n\nten für nicht verkaufte Ware und Ausschuss (105.000 DM) sowie für Fertigstel-\n\nlungskosten für unveräußerte Lagerbestände (17.400 DM). Daher seien weitere \n\nAbschläge in Höhe von 264.400 DM gerechtfertigt. Zudem müsse berücksichtigt \n\nwerden, dass nur etwa ein Anteil von 5 bis 10% der im Verletzungszeitraum erziel-\n\nten Erlöse für die Steckverbindergehäuse Folge des Wettbewerbsverstoßes sei, \n\nda das Design für die Kaufentscheidung eine untergeordnete Rolle gespielt habe. \n\nHinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe kein Schadensersatzanspruch, da inso-\n\nweit keine rechtsverletzende Nachahmung vorliege. Die Kosten der Indienreise \n\nseien nicht erstattungsfähig, weil es sich um eine allgemeine Geschäftsreise ge-\n\nhandelt habe. \n\n8 \n\nNachdem die Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil vollstreckt hatte, hat \n\ndie Beklagte in zweiter Instanz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO die Verurteilung zur \n\nRückzahlung des durch die Vollstreckung erlangten Betrages beantragt. Die Klä-\n\ngerin ist dem entgegengetreten. Ein weitergehender Widerklageantrag ist für das \n\nRevisionsverfahren ohne Bedeutung. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten sowie ihren auf § 717 \n\nAbs. 2 ZPO gestützten Antrag zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der \n\nKlägerin hat es die Beklagte zur Zahlung weiterer 30.717,96 € – neben dem be-\n\nreits vom Landgericht zugesprochenen Betrag in Höhe von 142.806,90 € ergibt \n\ndies einen Betrag von insgesamt 173.524,86 € – verurteilt. \n\n10 \n\nMit ihrer (vom Senat insoweit zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte \n\nihren Antrag auf Klageabweisung sowie den Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO wei-\n\nter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Wege der Anschluss-\n\nrevision beantragt sie, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.141,40 € nebst Zin-\n\nsen zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n11 \n\nI. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch in Höhe von \n\n173.524,86 € für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\n12 \n\nHinsichtlich der Steckverbindergehäuse könne die Klägerin einen Verletzer-\n\ngewinn in Höhe von 143.427,59 € beanspruchen. Bei der Berechnung seien von \n\nden erwirtschafteten Erlösen nur diejenigen Kosten der Beklagten abzuziehen, die \n\nunmittelbar der Herstellung der verletzenden Gegenstände zugerechnet werden \n\nkönnten. Nicht in Abzug gebracht werden dürften hingegen sonstige Gemeinkos-\n\nten, die nicht unmittelbar durch die Herstellung oder den Vertrieb der in Rede ste-\n\nhenden Waren verursacht worden seien. Diese vom Bundesgerichtshof für Ge-\n\nschmacksmusterverletzungen entwickelten Grundsätze seien auf Schadenser-\n\nsatzansprüche wegen Verletzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-\n\ntungsschutzes übertragbar. \n\n13 \n\nAuf dieser Grundlage habe der Sachverständige den Gewinn in Höhe von \n\n586.500 DM dem Grunde nach korrekt ermittelt. Allerdings müsse dem noch ein \n\nBetrag von 114.800 DM hinzugefügt werden, da der Sachverständige nicht alle \n\nUmsätze berücksichtigt habe. Dies ergebe einen Gewinn \n\nin Höhe von \n\n701.300 DM. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Kosten infolge der \n\nzu umfangreichen Bevorratung und des Materialausschusses nicht abzuziehen. \n\nDiese beruhten auf unternehmerischen Fehlentscheidungen und gingen somit \n\nnicht zu Lasten des Verletzten. Gleiches gelte hinsichtlich der Fertigstellungskos-\n\nten, soweit sie sich auf die unveräußerten Lagerbestände bezögen. Die Ent-\n\nwicklungs- und Anlaufkosten, die die Beklagte in Form eines Anteils des Ge-\n\nschäftsführergehalts geltend gemacht habe, seien nicht abzuziehen, da der Be-\n\nklagten dadurch Know-how zugewachsen sei. \n\n14 \n\nDie Klägerin könne aber nicht den gesamten Gewinn in Höhe von \n\n701.300 DM, sondern nur 280.520 DM (= 143.427,59 €) verlangen, da lediglich \n\n40% des Verletzergewinns in Folge des Wettbewerbsverstoßes erzielt worden sei. \n\nFür die Frage, welcher Teil des Gewinns durch das imitierte Aussehen verursacht \n\nworden sei, müsse maßgeblich darauf abgestellt werden, ob für den Kaufent-\n\nschluss allein die Gestaltung des Imitats ursächlich gewesen sei oder ob andere \n\nUmstände eine wesentliche Rolle gespielt hätten. Insoweit sei zu berücksichtigen, \n\ndass für den Hauptkunden der Klägerin das Design keine oder nur eine unterge-\n\nordnete Bedeutung gespielt habe. Der Gewinn der Beklagten durch die Nachah-\n\nmung des Produkts der Klägerin habe aber darin gelegen, dass sie dadurch bei \n\nderen Hauptkunden die Freigabe aufgrund der betriebsinternen Maßstäblichkeits-\n\nprüfung erlangt habe, so dass die Gestalttreue Voraussetzung für den Marktzutritt \n\ngewesen sei. Andererseits sei aber zu berücksichtigen, dass dieser Kunde mehre-\n\nre Bezugsquellen habe eröffnen wollen und an kompatiblen Ausweichprodukten \n\njeder Art interessiert gewesen sei. Deshalb habe der Umstand der Ausweichpro-\n\nduktqualität zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt. Der Anteil, zu \n\ndem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruhe, sei auf 40% zu veran-\n\nschlagen. \n\n15 \n\nHinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe ein Schadensersatzanspruch in \n\nHöhe von 13.000 DM. Der mit diesen Teilen erwirtschaftete Gewinn sei vom Fest-\n\nstellungsausspruch erfasst, soweit üblicherweise funktional zusammenhängende \n\nTeile in einem zwingenden Anschlussgeschäft mitbestellt würden. Dies sei bei den \n\nCrimp-Flanschen anzunehmen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Kun-\n\nden Flansche auch für andere Produkte als die der Parteien erworben und einge-\n\nsetzt hätten. Die Zahl der imitierten Steckverbindergehäuse könne deshalb nicht \n\neinfach auf das Folgegeschäft mit den Flanschen übertragen werden. Da das \n\nSchwergewicht der von der Beklagten im Verletzungszeitraum abgesetzten Crimp-\n\nFlansche auf die Steckverbindergehäuse zurückzuführen sei, sei der Verletzerge-\n\nwinn auf den zuerkannten Betrag zu schätzen. \n\n16 \n\nDie Kosten für die Indienreise könne die Klägerin in Höhe von 4.780,43 DM \n\nersetzt verlangen. Es habe ein berechtigtes Interesse der Klägerin bestanden, ei-\n\nne Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten im Vorprozess abzuklären \n\nund deshalb die Reise nach Indien zu unternehmen. Allerdings sei nicht der ge-\n\nsamte Schaden zu ersetzen, da einzelne Kosten nicht nachgewiesen seien und \n\nder geltend gemachte Zeitaufwand des Geschäftsführers der Klägerin nicht be-\n\nrücksichtigungsfähig sei. \n\n17 \n\nAusgehend von den ermittelten Schadensersatzforderungen könne die Klä-\n\ngerin zudem Zinsen in Höhe von 64.925,60 DM auf den Verletzergewinn und \n\n1.159,10 DM auf die Kosten der Indienreise ersetzt verlangen, so dass insgesamt \n\nfolgende Beträge zu ersetzen seien: \n\nVerletzergewinn Steckverbindergehäuse \nVerletzergewinn Crimp-Flansche \nKosten Indienreise \nZinsen (Verletzergewinn) \nZinsen (Indienreise) \nabzüglich bezahlter \n\n280.520,00 DM \n13.000,00 DM \n4.780,43 DM \n64.925,60 DM \n1.159,10 DM \n25.000,00 DM \n\n18 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der – \n\nzulässigerweise auf die Schadensposition des Verletzergewinns hinsichtlich der \n\nSteckverbindergehäuse beschränkt eingelegten – Anschlussrevision haben keinen \n\nErfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der \n\nKlägerin in Höhe von 173.524,86 € für begründet erachtet. \n\n19 \n\n1. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess steht die Verpflich-\n\ntung der Beklagten fest, der Klägerin für die unlautere Nachahmung der Steck-\n\nverbindergehäuse wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. Schadensersatz zu leis-\n\nten. \n\n20 \n\n2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-\n\nspruch hinsichtlich der von der Beklagten verkauften Steckverbindergehäuse in \n\nHöhe von 280.520 DM (= 143.427,59 €) angenommen. \n\n21 \n\na) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläge-\n\nrin berechtigt ist, Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verletzergewinns zu \n\nverlangen. Diese Methode zur Ermittlung des Umfangs des Schadensersatzes ist \n\nim Wettbewerbsrecht für die Fälle des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-\n\ntungsschutzes anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 – I ZR 107/90, GRUR 1993, \n\n55, 57 = WRP 1992, 700 – Tchibo/Rolex II, insoweit nicht in BGHZ 119, 20; BGHZ \n\n122, 262, 266 f. – Kollektion Holiday). Der von der Rechtsprechung für die Imma-\n\nterialgüterrechte entwickelte Anspruch auf den so genannten Verletzergewinn ist \n\nkein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in \n\nanderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Ver-\n\nletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte \n\nauch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten \n\nGeschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. BGHZ 145, 366, \n\n371 f. – Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu \n\ntragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter \n\nAusnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Wei-\n\nse Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (frühere Entscheidungen sprechen von \n\nder Annahme, dass der Verletzte „den gleichen Gewinn“ erzielt hätte: BGHZ 60, \n\n168, 173 – Modeneuheit; 68, 90, 94 – Kunststoffhohlprofil; 145, 366, 372 f. – Ge-\n\nmeinkostenanteil; 150, 32, 44 – Unikatrahmen). \n\n22 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungs-\n\ngerichts, der Verletzergewinn aus dem Verkauf der Steckverbindergehäuse betra-\n\nge 701.300 DM, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n23 \n\naa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein pau-\n\nschaler Abzug anteiliger Gemeinkosten im Streitfall nicht in Betracht kommt. \n\n24 \n\n(1) Nach der Senatsrechtsprechung zum Geschmacksmusterrecht ist der \n\nVerletzergewinn grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös lediglich \n\ndie variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung \n\nund den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. \n\nFixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverlet-\n\nzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darle-\n\ngungs- und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemein-\n\nkostenanteil). \n\n25 \n\n(2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht auf die Ermittlung \n\ndes Verletzergewinns in Fällen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschut-\n\nzes (§ 1 UWG a.F., § 4 Nr. 9 UWG n.F.) übertragen. Die Anwendung der Grund-\n\nsätze der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auf das Kennzeichenrecht ent-\n\nspricht bereits der Senatsrechtsprechung (BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 322/02, \n\nGRUR 2006, 419 Tz 14 f. = WRP 2006, 587 – Noblesse). Für das Urheberrecht \n\ngeht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ebenfalls von der Anwendung \n\ndieser Grundsätze aus (OLG Düsseldorf GRUR 2004, 53; OLG Köln GRUR-RR \n\n2005, 247). Dass ihre Anwendung auch außerhalb der Immaterialgüterrechte dort \n\nin Betracht kommt, wo die Bemessung des Schadensersatzes nach dem so ge-\n\nnannten Verletzergewinn anerkannt ist – insbesondere also für die Fallgruppe des \n\nergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes –, wird auch im Schrift-\n\ntum nicht mehr in Frage gestellt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, \n\nWettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch, UWG, § 9 \n\nRdn. 69; Goldmann in Harte/Henning, UWG, § 9 Rdn. 126; Fezer/Koos, UWG, § 9 \n\nRdn. 32; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., \n\nKap. 34 Rdn. 33 f.; Runkel, WRP 2005, 968, 969). \n\n26 \n\nFür das Geschmacksmusterrecht hat der Senat die Nichtabsetzbarkeit der \n\nGemeinkosten u.a. damit begründet, dass der aus der Rechtsverletzung stam-\n\nmende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft würde, wenn auch die Gemeinkosten \n\nuneingeschränkt von den Erlösen abgesetzt werden könnten. Dem Verletzer \n\nverbliebe dann ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im Wider-\n\nspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe \n\ndes sog. Verletzergewinns und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem \n\nEinsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen \n\nDeckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirtschaften können \n\n(vgl. BGHZ 145, 366, 373 – Gemeinkostenanteil). Der Berücksichtigung der Ge-\n\nmeinkosten stehe außerdem entgegen, dass sich der Verletzer im Verhältnis zum \n\nVerletzten so behandeln lassen müsse, als habe er im Rahmen einer angemaßten \n\nGeschäftsführung i.S. von § 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz kön-\n\nne er daher nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertig-\n\nten Bereicherung verlangen (§ 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB). Den Ge-\n\nmeinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsverletzung \n\nhätten, stehe keine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber \n\n(BGHZ 145, 366, 373 f. – Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 150, 32, 44 – Uni-\n\nkatrahmen). \n\n27 \n\nDiese Erwägungen lassen sich – wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt \n\n– auf den Schadensersatz für die Verletzung wettbewerbsrechtlich geschützter \n\nLeistungen übertragen (zur Vergleichbarkeit der Verletzung von Immaterialgüter-\n\nrechten mit Verstößen gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-\n\ntungsschutz vgl. auch BGHZ 57, 116, 120 ff. – Wandsteckdose II). \n\n28 \n\n(3) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass die \n\nHerausgabe des Verletzergewinns im Geschmacksmusterrecht ausdrücklich als \n\nMethode zur Ermittlung des Schadensersatzes geregelt ist (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 \n\nGeschmMG), keine andere Beurteilung. Bei dieser Regelung handelt es sich ledig-\n\nlich um eine Kodifizierung der Grundsätze der Rechtsprechung. \n\n29 \n\n(4) Die Berücksichtigung von Gemeinkosten beim ergänzenden wettbe-\n\nwerbsrechtlichen Leistungsschutz ist entgegen der Auffassung der Revision auch \n\nnicht deshalb geboten, weil im Wettbewerbsrecht anders als im Geschmacksmus-\n\nterrecht keine Möglichkeit vorgesehen ist, in Fällen leichter Fahrlässigkeit eine un-\n\nterhalb des Verletzergewinns anzusiedelnde Entschädigung festzusetzen. Die in \n\n§ 42 Abs. 2 Satz 3 GeschmMG geregelte Festsetzung einer Entschädigung steht \n\nin keinem Zusammenhang mit der Frage der Bemessung des Verletzergewinns. \n\nEs handelt sich vielmehr um eine Regelung, die es den Gerichten erlaubt, zu \n\nGunsten des Verletzers in Fällen geringen Verschuldens einen geringeren Betrag \n\nals Schadensersatz festzusetzen (vgl. hierzu Eichmann in Eichmann/von Falcken-\n\nstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 42 Rdn. 17). Der Umstand, dass das \n\nGesetz gegen unlauteren Wettbewerb eine solche Regelung nicht enthält, lässt \n\nkeine Rückschlüsse darauf zu, wie der Verletzergewinn zu bemessen ist. \n\n30 \n\nbb) Gegen die nach der Gemeinkosten-Entscheidung zu treffende Unter-\n\nscheidung zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des Verlet-\n\nzungsgegenstands unmittelbar zugeordnet werden können, und anderen Kosten \n\nist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu \n\ntreffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei (vgl. die Diskussion im Schrift-\n\ntum, insbesondere die Beiträge von Lehmann, BB 1988, 1680, 1684; Rinnert/Küp-\n\npers/Tilmann, FS Helm, 2002, S. 338, 347 ff.; Pross, FS Tilmann, 2003, S. 881, \n\n883 f.; Haft/Reimann, Mitt. 2003, 437, 438 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff.; Hae-\n\ndicke, GRUR 2005, 529 ff.; Meier-Beck, GRUR 2005, 617 ff.; Rojahn, GRUR \n\n2005, 623 ff.). Dieser Einwand berücksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei \n\nder Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässlich ist, die einer-\n\nseits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des Scha-\n\ndensersatzrechts und dem Ziel Rechnung trägt, mit dem Schadensersatz einen \n\nbilligen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin \n\nmuss bei der Ermittlung des Verletzergewinns häufig auf das Mittel der Schätzung \n\n(§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierig-\n\nkeiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der \n\nVerletzungsgegenstände unmittelbar zuzuordnen sind, nicht unüberwindbar. \n\n31 \n\n(1) Ausgangspunkt für die Unterscheidung der anzurechnenden und der \n\nnicht anzurechnenden Kosten ist der Rechtsgedanke, dass für die Ermittlung des \n\nSchadensersatzes nach dem Verletzergewinn zu unterstellen ist, dass der Verletz-\n\nte einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Ver-\n\ntriebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers hätte erbringen können (vgl. BGHZ \n\n145, 366, 374 – Gemeinkostenanteil). Daher sind bei der Ermittlung des Verlet-\n\nzergewinns die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die \n\nKosten der Sachmittel für Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Zu den Ferti-\n\ngungskosten, die vollständig abgezogen werden können, gehören aber auch die \n\nauf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie können der Produktion \n\ndes Nachahmungsgegenstandes unmittelbar zugerechnet werden (vgl. dazu auch \n\nBGHZ 145, 366, 372 – Gemeinkostenanteil), weil davon auszugehen ist, dass die-\n\nse Kosten beim Verletzten ebenso angefallen wären. Im Bereich des Anlagever-\n\nmögens können die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen \n\nauf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur für die Produktion und den Ver-\n\ntrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. \n\n32 \n\n(2) Nicht anrechenbar sind jedoch die Kosten, die unabhängig vom Umfang \n\nder Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstan-\n\nden sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb \n\nunterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine \n\nMarketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die \n\nKosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung \n\nzugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwick-\n\n33 \n\n34 \n\nlungskosten sowie Kosten für die – etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung – \n\nnicht mehr veräußerbaren Produkte (für Schadensersatzleistungen an Abnehmer: \n\nBGHZ 150, 32, 44 – Unikatrahmen). \n\ncc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kosten ist da-\n\nnach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Entwicklungskosten in Form des \n\nzehnprozentigen Anteils der Arbeitskraft eines Geschäftsführers in Höhe von \n\n142.000 DM sowie den Anteil der Arbeitskraft des Mitarbeiters I. unberücksichtigt \n\ngelassen. Der Absetzbarkeit steht bereits der Umstand entgegen, dass es sich \n\nnach dem Vortrag der Beklagten insoweit um Entwicklungskosten gehandelt hat, \n\ndie bei der Klägerin nicht angefallen wären. \n\n35 \n\n(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten mit \n\n105.000 DM angesetzten Materialkosten bezüglich der nicht verkauften Teile und \n\ndes Ausschusses nicht in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts stünde der Absetzbarkeit nicht entgegen, dass die zusätzlichen Kos-\n\nten – möglicherweise – auf einer unternehmerischen Fehlentscheidung basieren. \n\nDie Absetzbarkeit scheitert aber daran, dass es sich hinsichtlich des Ausschusses \n\nnach dem Vortrag der Beklagten um Anlaufkosten gehandelt hat, die der Klägerin \n\n– im unterstellten laufenden Betrieb – zur Produktion des nachgeahmten Gegen-\n\nstandes nicht entstanden wären. Soweit die Materialkosten für unverkaufte Steck-\n\nverbindergehäuse entstanden sind, ist die Klägerin, die diese Waren hätte abset-\n\nzen können, ebenfalls nicht bereichert. Entsprechendes gilt für die von der Beklag-\n\nten geltend gemachten Fertigstellungskosten für unverkaufte Waren in Höhe von \n\n17.400 DM. \n\n36 \n\nc) Entgegen der Auffassung der Revision und der Anschlussrevision hat \n\ndas Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden, dass 40% des erzielten \n\nGewinns auf der Rechtsverletzung beruht. \n\n37 \n\naa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verlet-\n\nzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht \n\n(vgl. BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; für das Markenrecht BGH GRUR 2006, \n\n419 Tz 15 – Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht BGHZ 145, 366, 375 – \n\nGemeinkostenanteil; vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 \n\nUWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 70). Dies ist – wie zu Recht bemerkt \n\nworden ist – nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit \n\nder Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend \n\nzu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; Köhler in Hefer-\n\nmehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.45). Maßgeblich ist dabei, inwieweit \n\nbeim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kauf-\n\nentschlüsse ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche \n\nRolle gespielt haben (BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II). \n\n38 \n\nbb) Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsver-\n\nletzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen. \n\n(BGHZ 119, 20, 29 f. – Tchibo/Rolex II; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 71). Im Revi-\n\nsionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich \n\nfalschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die \n\nEntscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbe-\n\nsondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht \n\nworden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt wurden \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz 24 = WRP 2006, \n\n274 – Pressefotos). \n\n39 \n\ncc) Unter diesen Umständen ist die Annahme einer Quote von 40% aus \n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision \n\nkann der Senatsrechtsprechung nicht entnommen werden, in Fällen identischer \n\nNachahmung komme höchstens eine Quote von einem Drittel in Betracht. Etwas \n\nanderes kann auch der Entscheidung „Tchibo/Rolex II“ (BGH GRUR 1993, 55, 59) \n\nnicht entnommen werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Um-\n\nstände abzustellen. Die gegen die Festsetzung der Quote erhobenen Verfahrens-\n\nrügen hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). \n\n40 \n\ndd) Das Berufungsurteil weist insoweit auch keine Rechtsfehler zu Lasten \n\nder Klägerin auf. Zwar macht die Anschlussrevision zu Recht geltend, dass bei der \n\nBemessung der Kausalitätsquote der Einwand unbeachtlich ist, der Verletzte hätte \n\nden Gewinn, der durch die Rechtsverletzung erzielt worden ist, selbst nicht er-\n\nreicht (BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 60, 168, 173 – \n\nModeneuheit). Der Verletzergewinn ist aber – wie oben dargelegt – nur insoweit \n\nherauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. auch BGHZ 145, 366, \n\n375 – Gemeinkostenanteil). Auch bei einer identischen Nachbildung ist im Rah-\n\nmen eines Schadensersatzanspruchs aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem \n\nLeistungsschutz zu berücksichtigen, dass für die Entscheidung zum Kauf eines \n\ntechnischen Gegenstandes wie des Steckverbindergehäuses weniger die Gestal-\n\ntung als vielmehr die technische Funktionalität entscheidend ist, für die die Kläge-\n\nrin keinen Schutz in Anspruch nehmen kann. \n\n41 \n\nDementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht \n\nbei der Bemessung der Quote berücksichtigt hat, dass der Hauptkunde der Kläge-\n\nrin bestrebt war, sich mehrere Bezugsquellen zu eröffnen, und dieser Umstand \n\nzumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt hat wie die Produktgleich-\n\nheit. Insoweit bestanden für eine Schätzung nach § 287 ZPO ausreichende An-\n\nhaltspunkte dafür, dass der von der Beklagten erzielte Gewinn nur zu einem Teil \n\ndarauf beruht, dass die verkauften Steckverbindergehäuse nahezu identisch ge-\n\nstaltet sind wie die der Klägerin. \n\n42 \n\n3. Soweit das Berufungsgericht für den Verkauf von Crimp-Flanschen einen \n\nSchaden in Höhe von 13.000 DM (= 6.646,79 €) angenommen hat, zeigt die Revi-\n\nsion keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf. Die Höhe des Schadens \n\nwird von der Anschlussrevision nicht angegriffen. \n\n43 \n\n4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe hinsichtlich der \n\nKosten der Indienreise in Höhe von 4.780,43 DM (= 2.444,20 €) ein Schadenser-\n\nsatzanspruch zu, lässt keinen Rechtsfehler zu Lasten der Beklagten erkennen. Die \n\ntatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Indienreise zum \n\nZweck der Rechtsverfolgung erforderlich war, ist entgegen der Auffassung der \n\nRevision verfahrensfehlerfrei getroffen. Von einer Begründung wird gemäß § 564 \n\nZPO abgesehen. \n\n44 \n\n5. Was schließlich die Zuerkennung eines Anspruchs auf Zinsen bis zum \n\n21. August 2000 auf den Verletzergewinn \n\nin Höhe von 64.925,60 DM \n\n(= 33.195,93 €) und auf die Kosten der Indienreise in Höhe von 1.159,10 DM \n\n(= 592,64 €) betrifft, zeigt die Revision keine Rechtsfehler zum Nachteil der Be-\n\nklagten auf. Die Festsetzung der Höhe des Anspruchs wird von der Anschlussre-\n\nvision ebenfalls nicht angegriffen. \n\n45 \n\n6. Unter Berücksichtigung des im Wege des Anerkenntnisurteils zugespro-\n\nchenen Betrages von 25.000 DM (= 12.782,30 €) ergibt dies einen Schadenser-\n\nsatzanspruch der Klägerin in Höhe von 173.524,86 € nebst Zinsen. Da das land-\n\ngerichtliche Urteil als Grundlage der erfolgten Zwangsvollstreckung in Kraft bleibt, \n\nist die Revision auch hinsichtlich des Antrages nach § 717 Abs. 2 ZPO unbegrün-\n\ndet. \n\n46 \n\nIII. Demnach sind Revision und Anschlussrevision mit der Kostenfolge der \n\n§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Im Rahmen der Kostenentschei-\n\ndung hat der Senat in Rechnung gestellt, dass die Nichtzulassungsbeschwerde \n\nnur zu einem Teil Erfolg hatte. \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\nRiBGH Dr. Büscher ist \nin Urlaub und daher an \nder Unterschriftsleistung \ngehindert. \n\n v. Ungern-Sternberg \n\nSchaffert \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.04.2003 - 38 O 138/00 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 U 86/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-21/i-zr-6-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 687","ref_norm":"687","n":2},{"jurabk":"GeschmMG 2004","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 684","ref_norm":"684","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-09-21/i-zr-6-04","retrieved":"2026-07-10 20:57:06.731916+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-09-21/i-zr-6-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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Verletzergewinns in Fällen des wettbe- werbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. b) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un- mittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Material- kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel- lung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In- vestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. c) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk- tion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. 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