{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-07-27","aktenzeichen":"IX ZB 204/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"InsO §§ 16, 17, 34, 212; ZPO § 571 Abs. 2, § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 a) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt einen Insolvenzgrund im Zeitpunkt der Eröffnung voraus. b) Lagen die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung nicht vor, ist der Eröffnungsbeschluss aufzuheben und der Eröffnungsantrag abzuweisen. c) Waren die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung erfüllt, kann der nachträgliche Wegfall des Insolvenzgrundes nur im Verfahren des § 212 InsO gel- tend gemacht werden. d) Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Ent- scheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aussetzen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 204/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. Juli 2006 \n\nin dem Insolvenzeröffnungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO §§ 16, 17, 34, 212; ZPO § 571 Abs. 2, § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 \n\na) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt einen Insolvenzgrund im Zeitpunkt \n\nder Eröffnung voraus. \n\nb) Lagen die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung nicht vor, ist der \n\nEröffnungsbeschluss aufzuheben und der Eröffnungsantrag abzuweisen. \n\nc) Waren die Eröffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung erfüllt, kann der \n\nnachträgliche Wegfall des Insolvenzgrundes nur im Verfahren des § 212 InsO gel-\n\ntend gemacht werden. \n\nd) Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Ent-\n\nscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aussetzen. \n\nBGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04 - LG Halle \n\n AG Halle \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter, Vill, die Richterin Lohmann und den \n\nRichter Dr. Detlev Fischer \n\nam 27. Juli 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der \n\n2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 18. August 2004 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten \n\ndes Verfahrens der Rechtsbeschwerde - an das Landgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nDer Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird \n\nauf 4.000 Euro festgesetzt. \n\nDie Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses des Amtsgerichts Hal-\n\nle-Saalkreis vom 4. Mai 2004 bleibt bis zur Entscheidung des Be-\n\nschwerdegerichts ausgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nMit Schreiben vom 17. November 2003 beantragte der (weitere) Beteilig-\n\nte zu 1 nach erfolglosen Vollstreckungsversuchen wegen offener Forderungen \n\naus Steuern und steuerlichen Nebenleistungen in Höhe von 12.833,12 Euro die \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Die \n\n(weitere) Beteiligte zu 2 wurde zunächst mit der Erstattung eines Gutachtens \n\nzur Frage der Zahlungsunfähigkeit beauftragt. Am 13. Februar 2004 wurde sie \n\nzur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt. Dem Schuldner wurde ein allge-\n\nmeines Verfügungsverbot auferlegt; die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis \n\nüber sein Vermögen ging auf die Beteiligte zu 1 über. Am 3. Mai 2004 legte die-\n\nse ein Gutachten vor, das den Schuldner mit folgender Begründung für zah-\n\nlungsunfähig erklärte: \n\n2 \n\nDie freie Masse betrage 26.464,20 Euro. Sie bestehe aus einem Konto \n\ndes Schuldners von 212,17 Euro, dem Verwalterkonto von 24.617,44 Euro, \n\neinem Bausparvertrag von 311,39 Euro, Anfechtungsansprüchen von \n\n1.309,20 Euro sowie Erinnerungswerten für das möglicherweise wertausschöp-\n\nfend belastete Wohn- und Betriebsgrundstück, für die Geschäfts- und Betriebs-\n\nausstattung, für zwei Fahrzeuge, deren Papiere der Schuldner nicht vorgelegt \n\nhabe, für möglicherweise an Dritte abgetretene Lebensversicherungen sowie \n\nfür verschiedene nicht nachprüfbare Forderungen aus einer Debitorenliste des \n\nSchuldners. Verbindlichkeiten bestünden in Höhe von 28.303,14 Euro. Eine \n\nKreditorenliste des Schuldners vom 2. Dezember 2003 ende mit einem Betrag \n\nvon 24.959,76 Euro. Zwischenzeitliche Zahlungen des Schuldners seien an-\n\nfechtbar und daher nicht zu berücksichtigen. Hinzu kämen Rücklastschriften \n\naus dem Zeitraum 24. Februar bis 4. März 2004 in Höhe von 3.337,98 Euro. \n\nBerücksichtige man zusätzlich noch die Kosten des Insolvenzgerichts für \n\ndas Antragsverfahren sowie für die vorläufige Verwaltung in Höhe von \n\n5.997,32 Euro, betrage die Deckungsquote im Verhältnis zur Geldliquidität \n\n65,78 %, im Verhältnis zur errechneten freien Masse 72,3 %. \n\n3 \n\nAm 4. Mai 2004 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des \n\nSchuldners eröffnet und die (weitere) Beteiligte zu 2 zur Verwalterin bestellt \n\nworden. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Eröffnungsbe-\n\nschluss ist zurückgewiesen worden. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der \n\nSchuldner seinen Antrag auf Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses und Zu-\n\nrückweisung des Eröffnungsantrags weiter. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die \n\nRechtsbeschwerde zurückzuweisen. \n\nII. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Im Zeitpunkt der Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens am 4. Mai 2004 sei der Schuldner zahlungsunfähig \n\ngewesen. Verbindlichkeiten von insgesamt 28.303,14 Euro hätten flüssige Mittel \n\nvon nur 25.141 Euro gegenüber gestanden. Nicht zu berücksichtigen seien die \n\nvon der Beteiligten zu 2 ermittelten Forderungen aus Insolvenzanfechtungen \n\nsowie die Erinnerungswerte für ein belastetes Grundstück, die Betriebs- und \n\nGeschäftsausstattung und den Fuhrpark, weil es sich insoweit nicht um Mittel \n\nhandele, die innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis drei Wochen verfügbar \n\nseien. Gleiches gelte für die drei Lebensversicherungen, die nicht innerhalb die-\n\nses Zeitraums liquidiert werden könnten. \n\n6 \n\nFür die Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Schuldners \n\nkomme es jedoch darauf an, ob der Schuldner im Zeitpunkt der Beschwerde-\n\nentscheidung zahlungsunfähig sei. Bestimmte Verbindlichkeiten, die in der ers-\n\nten Kreditorenliste enthalten, mittlerweile aber getilgt worden seien, dürften \n\nnicht mehr berücksichtigt werden. Eine am Betriebsgrundstück des Schuldners \n\ngrundpfandrechtlich \n\ngesicherte Darlehensforderung \n\nin Höhe \n\nvon \n\n56.660,45 Euro, die wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gestellt \n\nworden sei, sei demgegenüber beachtlich, zumal sie auch zur Tabelle ange-\n\nmeldet worden sei. Damit betrügen die Verbindlichkeiten \n\ninsgesamt \n\n81.510,66 Euro, denen liquide Mittel des Schuldners von nur 56.249,71 Euro \n\ngegenüberstünden. Die zur Sicherung des Darlehens bestellte Grundschuld \n\nändere daran nichts. Wegen der gerichtsbekannt langen Dauer von Zwangs-\n\nversteigerungsverfahren könne sie selbst dann nicht zu einer Befriedigung der \n\nGläubigerin innerhalb von zwei bis drei Wochen führen, wenn ein die Forderung \n\ndeckender Erlös erzielbar sei; davon könne überdies nicht sicher ausgegangen \n\nwerden. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\na) Der Eröffnungsgrund muss im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung \n\nvorgelegen haben. \n\naa) Nach bisher wohl einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Litera-\n\ntur kommt es für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen auf \n\nden Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung an (z.B. MünchKomm-\n\nInsO/Schmahl, § 34 Rn. 78; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 34 Rn. 18 und § 16 \n\nRn. 16; Jaeger/Müller, InsO § 16 Rn. 16; Jaeger/Schilken, InsO § 34 Rn. 23; \n\nUhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 16 Rn. 10; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO \n\n§ 16 Rn. 11; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 16 Rn. 14; FK-InsO/Schmerbach, \n\n4. Aufl. § 16 Rn. 6; OLG Celle KTS 1957, 31, 32 mit zust. Anmerkung Skrotzki; \n\nOLG Celle KTS 1972, 264; OLG Frankfurt/Main Rpfleger 1977, 412; OLG Kob-\n\nlenz ZIP 1991, 1604, 1605; LG Braunschweig NJW 1961, 2316; LG Hamburg \n\nMDR 1963, 144; LG Frankenthal Rpfleger 1986, 104; vgl. auch BGH, Beschl. v. \n\n5. Februar 2004 - IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688 obiter). Ganz überwie-\n\ngend wird allerdings nur der nachträgliche Wegfall eines zunächst möglicher-\n\nweise gegebenen Insolvenzgrundes und dessen Entstehen \"nach Antragstel-\n\nlung\" behandelt, nicht jedoch der Fall, dass der Insolvenzgrund erst nach Erlass \n\ndes Eröffnungsbeschlusses eingetreten ist. Zur Begründung wird - soweit über-\n\nhaupt eine Begründung erfolgt - auf allgemeine verfahrensrechtliche Grundsät-\n\nze sowie die Vorschrift des § 571 Abs. 2 ZPO (§ 570 ZPO a.F.) verwiesen, nach \n\nwelcher die Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt \n\nwerden kann (z.B. MünchKomm-InsO/Schmahl, § 34 Rn. 78). \n\n10 \n\nbb) Die Vorschrift des § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO (§ 570 ZPO a.F.) trägt \n\ndiese Schlussfolgerung jedoch nicht. § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelt eine Frage \n\ndes Zivilverfahrensrechts, nämlich diejenige, welchen Sachverhalt das Gericht \n\nseiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der Auslegung der Vorschrif-\n\nten, auf welchen die Entscheidung inhaltlich beruht, hat das nichts zu tun. Die \n\nFrage der Zulässigkeit neuen oder verspäteten Vorbringens ist von derjenigen \n\nseiner Erheblichkeit zu unterscheiden. Nach § 571 Abs. 2 und 3 ZPO richtet \n\nsich, welches neue Vorbringen bei der Entscheidung über die Beschwerde zu \n\nberücksichtigen ist, das sich auf den nach der Insolvenzordnung maßgeblichen \n\nZeitpunkt bezieht. In welchem Zeitpunkt der Eröffnungsgrund vorgelegen haben \n\nmuss, ist jedoch nicht § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entnehmen, sondern den \n\nVorschriften der Insolvenzordnung. Dem entspricht die Rechtsprechung des \n\nBundesverwaltungsgerichts zu der Frage, ob die Rechtmäßigkeit eines ange-\n\nfochtenen Verwaltungsaktes nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der \n\nletzten Verwaltungsentscheidung oder im Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-\n\nrichts zu beurteilen ist. Maßgebend ist nicht die verfahrensrechtliche Vorschrift \n\ndes § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern das jeweils einschlägige materielle \n\nRecht (z.B. BVerwGE 64, 218, 221 f; BVerwG NVwZ 1991, 360; BVerwG, \n\nBeschl. v. 6. März 2003 - 9 B 17/03, zitiert nach juris). \n\n11 \n\ncc) Die Insolvenzordnung hält den Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung \n\nfür maßgeblich. Gemäß § 16 InsO setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nvoraus, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Feb-\n\nruar 2004 - IX ZR 135/03, WM 2004, 835, 836 f). Liegt ein Eröffnungsgrund erst \n\ndann vor, wenn über ein Rechtsmittel des Schuldners entschieden wird, vermag \n\ndies die Eröffnung zu einem früheren Zeitpunkt nicht zu rechtfertigen. Das zeigt \n\nauch die Vorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO, nach welcher im Eröffnungsbe-\n\nschluss die Stunde der Eröffnung anzugeben ist (dazu BGH, Urt. v. 17. Februar \n\n2004, aaO). Der Gesetzgeber der Vorgängervorschrift des § 108 KO hat die \n\ngenaue Feststellung des Eröffnungszeitpunkts wegen der mit der Konkurseröff-\n\nnung verbundenen Rechtswirkungen für besonders wichtig gehalten (Hahn, Die \n\ngesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 4, Nachdruck 1983 \n\nS. 301). Mit der Eröffnung verliert der Schuldner das Recht, das zur Insolvenz-\n\nmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (§ 80 \n\nAbs. 1 InsO). Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind wäh-\n\nrend der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in \n\ndas sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Prozesse, \n\nwelche die Insolvenzmasse betreffen, werden unterbrochen (§ 240 ZPO). Die \n\nAngabe von Datum und Uhrzeit im Eröffnungsbeschluss soll jegliche Zweifel \n\ndaran ausschließen, wann diese nachhaltig in Rechte des Insolvenzschuldners \n\nund in Rechte Dritter eingreifenden Wirkungen eintreten. Der Genauigkeit, mit \n\nwelcher Datum und Uhrzeit der Eröffnung festgestellt und beurkundet werden \n\nmüssen, würde es widersprechen, im Rechtsmittelverfahren das Vorliegen der \n\nEröffnungsvoraussetzungen auch zu einem späteren als dem festgestellten \n\nZeitpunkt ausreichen und die mit der Eröffnung verbundenen erheblichen Ein-\n\ngriffe in Rechte des Schuldners und in Rechte Dritter unverändert bestehen zu \n\nlassen. \n\n12 \n\ndd) Nur das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses \n\nführt auch zu sachgerechten Ergebnissen. Die Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens bewirkt in der Regel eine derartige Verschlechterung der rechtlichen und \n\nwirtschaftlichen Lage des Schuldners, dass die vom Insolvenzgericht zu Un-\n\nrecht bejahte Zahlungsunfähigkeit nunmehr alsbald eintritt. Nach §§ 115, 116 \n\nInsO erlöschen die Giroverträge, damit auch eventuell noch bestehende Kredit-\n\nlinien sowie Einzugsermächtigungen und Abbuchungsaufträge. Darlehen wer-\n\nden gekündigt und gelten unabhängig davon gemäß § 41 InsO als fällig. Der \n\nInsolvenzverwalter, der das schuldnerische Unternehmen aus eigener Veran-\n\nlassung oder nach dem Beschluss der Gläubigerversammlung (§ 158 InsO) \n\nnicht fortführt, ist berechtigt und im Interesse der bestmöglichen Verwertung \n\ndes schuldnerischen Vermögens (§ 159 InsO) gegebenenfalls auch verpflichtet, \n\nvom Schuldner als Mieter oder Pächter abgeschlossene Miet- oder Pachtver-\n\nträge zu beenden (§ 109 InsO), Dienstverträge mit Arbeitnehmern zu kündigen \n\n(§ 113 InsO) sowie die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter gegensei-\n\ntiger Verträge über Lieferungen und Leistungen abzulehnen (§ 103 InsO). In-\n\nnerhalb kürzester Zeit kann das schuldnerische Unternehmen durch den Verlust \n\nvon Kunden, Lieferanten und Arbeitnehmern auseinander fallen. Die sofortige \n\nBeschwerde wäre daher trotz der Rechtswidrigkeit des Eröffnungsbeschlusses \n\nvielfach aussichtslos, wenn es auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung \n\nankäme. \n\n13 \n\nDie auf eine zügige Liquidation des Schuldnervermögens ausgerichteten \n\nVerfahrensvorschriften der Insolvenzordnung führen zu weiteren Benachteili-\n\ngungen des Schuldners bei der Prüfung seiner Zahlungsfähigkeit zu einem \n\nnach der Insolvenzeröffnung liegenden Zeitpunkt. Da nicht fällige Forderungen \n\nmit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als fällig gelten (§ 41 Abs. 1 InsO), \n\nmüssen bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen des Insolvenz-\n\ngrundes der Zahlungsunfähigkeit auch die bis zur Eröffnung nicht fälligen For-\n\nderungen gegen den Schuldner in die Liquiditätsbilanz eingestellt werden. Ähn-\n\nlich nachteilig würde sich die Vorschrift des § 52 InsO auswirken. Gläubiger, die \n\nabgesonderte Befriedigung beanspruchen können, sind Insolvenzgläubiger, \n\nsoweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Sie sind zwar nur insoweit \n\nzur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse berechtigt, als sie auf \n\neine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind. Zu-\n\nnächst dürfen sie jedoch ihre Forderung in voller Höhe zur Tabelle anmelden. \n\nDie Ausfallhaftung kommt erst bei der Verteilung der Masse an die Insolvenz-\n\ngläubiger zum Tragen (MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rn. 17, 20). Das Siche-\n\nrungsgut könnte wegen des bestehenden Absonderungsrechts nicht auf der \n\n\"Habenseite\" der Bilanz berücksichtigt werden. \n\n14 \n\nb) Die tatsächlichen Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Zah-\n\nlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses \n\nhaben die Vorinstanzen nicht fehlerfrei festgestellt. \n\n15 \n\naa) Zahlungsunfähig ist ein Schuldner, der nicht in der Lage ist, die fälli-\n\ngen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO). Nach den Feststellungen \n\ndes Beschwerdegerichts standen dem Schuldner im Zeitpunkt der Eröffnung \n\nflüssige Mittel in Höhe von insgesamt 25.141 Euro zur Verfügung. Die fälligen \n\nVerbindlichkeiten sollen 28.303,14 Euro betragen haben. Insbesondere die Hö-\n\nhe der fälligen Verbindlichkeiten lässt sich jedoch nicht nachvollziehen. Die \n\nGutachterin ist von einer Kreditorenliste des Schuldners vom 2. Dezember 2003 \n\nausgegangen. Sie hat spätere Rücklastschriften in Höhe von insgesamt \n\n3.337 Euro hinzugezählt. Insoweit sind möglicherweise Forderungen doppelt \n\nerfasst worden, dann nämlich, wenn - was nahe liegt - die Lastschriften von \n\nGläubigern der Kreditorenliste stammten. Den Einwand des Schuldners, nach \n\ndem 2. Dezember 2003 noch Forderungen beglichen zu haben, hat die Gutach-\n\nterin für unbeachtlich gehalten, weil die Zahlungen im Falle der Eröffnung an-\n\nfechtbar seien. Dies war offensichtlich verfehlt, weil eine Anfechtung die Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt, die Gutachterin aber ausschließlich \n\nzu prüfen hatte, ob überhaupt ein Eröffnungsgrund bestand. Vom Schuldner \n\nbeglichene Forderungen hätten nicht als Passiva berücksichtigt werden dürfen. \n\nWelche Forderungen im Zeitpunkt der Eröffnung tatsächlich noch bestanden, \n\nhaben die Vorinstanzen nicht festgestellt. \n\n16 \n\nbb) Zweifel an einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Zeitpunkt \n\nder Eröffnung bestehen auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt. \n\nWie der Bundesgerichtshof nach dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ent-\n\nschieden hat, ist ein Schuldner, der seine Verbindlichkeiten bis auf einen ge-\n\nringfügigen Rest bedienen kann, nicht zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO. \n\nJe kleiner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, dass es \n\ndem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen. Liegt \n\neine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein regelmäßig nicht \n\nzum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr müssen besondere Umstände \n\nhinzukommen, welche diesen Standpunkt stützen. Beträgt die Unterdeckung \n\n10 % oder mehr, kann die Zahlungsunfähigkeit umgekehrt nur durch die Fest-\n\nstellung konkreter Umstände ausgeschlossen werden, die mit an Sicherheit \n\ngrenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquiditätslücke zwar \n\nnicht innerhalb von drei Wochen - dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, \n\njedoch immerhin in überschaubarer Zeit beseitigt wird (BGHZ 163, 134, 145). \n\n17 \n\nDas Beschwerdegericht hat angenommen, im Zeitpunkt der Eröffnung \n\nhätten fällige Verbindlichkeiten von 28.303,14 Euro flüssigen Mitteln von \n\n25.141 Euro gegenüber gestanden. Danach hätte eine Liquiditätslücke von \n\n3.162,14 Euro = 11,2 % bestanden. Zusätzlich gab es jedoch noch drei Le-\n\nbensversicherungen, deren Rückkaufwerte im Zeitpunkt des Eröffnungsbe-\n\nschlusses insgesamt 3.009,04 Euro betrugen. Das Beschwerdegericht hat darin \n\nkeinen liquiden Vermögenswert gesehen, weil derartige Forderungen nicht in-\n\nnerhalb von zwei bis drei Wochen eingezogen werden könnten. Ob und welche \n\nKündigungsfristen bestanden, hat es jedoch nicht festgestellt. Selbst wenn \n\nKündigungsfristen von mehr als drei Wochen vereinbart gewesen wären, hätten \n\ndie Rückkaufswerte zudem in absehbarer Zeit realisiert werden können. Sie \n\nhätten dann die (vermeintliche) Liquiditätslücke im Zeitpunkt der Eröffnung na-\n\nhezu vollständig beseitigt. \n\nIII. \n\n18 \n\nDie angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie \n\nist aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, wird die Sache zur \n\nerneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen (§ 577 \n\nAbs. 4 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende rechtliche \n\nGesichtspunkte hin: \n\n19 \n\n1. Das Beschwerdegericht wird umfassend zu prüfen haben, ob die Er-\n\nöffnungsvoraussetzungen am 4. Mai 2004 erfüllt waren, und dabei im Rahmen \n\ndes § 571 Abs. 2 und 3 ZPO auch neues Vorbringen der Beteiligten zu berück-\n\nsichtigen haben. Sollte die erneute Prüfung der Sach- und Rechtslage ergeben, \n\ndass der Schuldner am 4. Mai 2004 zahlungsunfähig war, bleibt es bei der Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Eine \n\nAufhebung des Eröffnungsbeschlusses kommt dann nur noch im Verfahren des \n\n§ 212 InsO in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 12/06, z.V.b.; \n\nFK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 34 Rn. 26; § 16 Rn. 6). \n\n20 \n\n2. Lagen die Eröffnungsvoraussetzungen am 4. Mai 2004 nicht vor, ist \n\nder Eröffnungsbeschluss aufzuheben. Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners ist abzu-\n\nweisen, ohne dass geprüft werden dürfte, ob die Eröffnungsvoraussetzungen im \n\nZeitpunkt der Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Schuldners \n\nvorlagen oder nunmehr eingetreten sind. \n\n21 \n\na) Nach allgemeinem Verfahrensrecht käme zwar auch eine Neube-\n\nscheidung des Eröffnungsantrags in Betracht. Auf die sofortige Beschwerde \n\ngegen einen die Eröffnung ablehnenden Beschluss könnte das Beschwerdege-\n\nricht danach den angefochtenen Beschluss aufheben und die Sache zur erneu-\n\nten Bescheidung an das Insolvenzgericht zurückverweisen; lägen die Eröff-\n\nnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt seiner Entscheidung vor, dürfte es das \n\nInsolvenzverfahren auch selbst eröffnen (so HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 34 \n\nRn. 30; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 34 Rn. 32; MünchKomm-InsO/ \n\nSchmahl, § 34 Rn. 55; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 34 Rn. 28; Jaeger/Schilken, \n\nInsO § 34 Rn. 12). Ebenso könnte dann nach Aufhebung des rechtswidrigen \n\nEröffnungsbeschlusses verfahren werden. \n\n22 \n\nb) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach Aufhebung eines mate-\n\nriell rechtswidrigen Eröffnungsbeschlusses im Verfahren der sofortigen Be-\n\nschwerde würde jedoch dann, wenn sie auf denselben Antrag hin erfolgte, ge-\n\ngen das Recht des Schuldners auf effektiven Rechtsschutz gegen die rechts-\n\nwidrige Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen verstoßen. \n\n23 \n\naa) Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nicht nur das formelle Recht auf Rechts-\n\nschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, sondern Anspruch auf eine \n\ntatsächlich wirksame Kontrolle. Aus dieser grundgesetzlichen Garantie folgt \n\nzugleich das Verfassungsgebot, soweit als möglich zu verhindern, dass als Fol-\n\nge einer hoheitlichen Maßnahme Tatsachen geschaffen werden, die auch dann \n\nnicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sich die Maßnahme bei \n\nrichterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist (BVerfGE 37, 151, 153). \n\n24 \n\nbb) Die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses setzt eine umfassende \n\nPrüfung der Eröffnungsvoraussetzungen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht \n\nvoraus. Weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vielfach jedoch zu einer \n\nerheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners führt (s. \n\no. unter II. 2 a dd), könnte der Schuldner mit seiner sofortigen Beschwerde nur \n\nnoch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt \n\n- demjenigen der Beschwerdeentscheidung - erreichen, wenn der Gläubigeran-\n\ntrag auf diesen Zeitpunkt bezogen neu zu bescheiden wäre. Das Rechtsmittel \n\nder sofortigen Beschwerde würde dadurch nahezu entwertet. Für den Schuld-\n\nner würde es sich in vielen Fällen nicht mehr lohnen, überhaupt ein Rechtsmit-\n\ntel einzulegen, wenn die Aufhebung des materiell - also nicht nur wegen eines \n\nVerfahrensfehlers - rechtswidrigen Eröffnungsbeschlusses nicht zugleich die \n\nAbweisung des Gläubigerantrags bedeuten würde. Die tatsächlichen Folgen, \n\nwelche der rechtswidrige Eröffnungsbeschluss nach sich zieht, können durch \n\ndie Abweisung des Antrags im Beschwerdeverfahren zwar kaum noch rückgän-\n\ngig gemacht werden. Der Schuldner erhält jedoch das Verwaltungs- und Verfü-\n\ngungsrecht über sein Vermögen zurück und kann versuchen, seine Angelegen-\n\nheiten neu zu ordnen und damit die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass \n\nauch ein eventueller neuer Antrag erfolglos bleibt. \n\n25 \n\nVerfahrensrechtlich folgt die Abweisung des im Zeitpunkt des rechtswid-\n\nrigen Eröffnungsbeschlusses nicht begründeten Eröffnungsantrags daraus, \n\ndass das kontradiktorische Antragsverfahren (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. \n\n13. Juni 2006 - IX ZB 214/05, WM 2006, 1629, 1630) mit dem Eröffnungsbe-\n\nschluss beendet ist. Die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses erlaubt wegen \n\nder vielfachen, auch Rechte Dritter berührenden Folgen der Eröffnung, die \n\nkaum rückgängig zu machen sind (vgl. bereits BGHZ 137, 49, 56), keine Fort-\n\nsetzung des Parteienstreits zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner über \n\ndas Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen über den Zeitpunkt der ersten \n\nEröffnungsentscheidung hinaus. \n\n26 \n\ncc) Andere Wege, dem Schuldner zu ausreichendem Rechtsschutz ge-\n\ngen die rechtswidrige Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen \n\nzu verhelfen, sind nicht ersichtlich. Wollte man der Entscheidung über die Be-\n\nschwerde die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Beschwer-\n\ndeentscheidung, aber unter Ausklammerung der Folgen der Insolvenzeröffnung \n\nzugrunde legen, wäre dies mit kaum überwindbaren Abgrenzungsschwierigkei-\n\nten verbunden. Auf Sekundäransprüche - Ansprüche auf Schadensersatz ge-\n\ngen den Gutachter, der zu Unrecht einen Eröffnungsgrund bescheinigt hat \n\n(§ 839a BGB), gegen den antragstellenden Gläubiger (§ 826 BGB) oder gegen \n\ndie Anstellungskörperschaft des Insolvenzrichters (§ 839 BGB in Verbindung \n\nmit Art. 34 Satz 1 GG) - kann der Schuldner nur insoweit verwiesen werden, als \n\nein Primärrechtsschutz nicht möglich ist. Diese Ansprüche setzen überdies \n\nmindestens Fahrlässigkeit der jeweils handelnden Person voraus. Gemäß § 35 \n\nInsO wären sie dann, wenn es im Ergebnis bei der Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens bliebe, zudem Bestandteil der Masse, stünden dem Schuldner also zu-\n\nnächst nicht für einen Neuanfang zur Verfügung. \n\n27 \n\ndd) Rechte Dritter stehen nicht entgegen. Ein Gläubiger, dessen Antrag \n\nauf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgewiesen wird, weil im Zeitpunkt \n\nder rechtswidrigen Eröffnung die Eröffnungsvoraussetzungen nicht vorlagen, \n\nträgt die Kosten des Antragsverfahrens zu Recht. Über den Eröffnungsantrag \n\nwird entschieden, wenn die Ermittlungen des Insolvenzgerichts (§ 5 InsO) ab-\n\ngeschlossen sind. Anspruch darauf, dass die Entscheidung über diesen Zeit-\n\npunkt hinaus bis zum Eintritt der Eröffnungsvoraussetzungen hinausgeschoben \n\nwird, hat der Gläubiger nicht. \n\n28 \n\nGleiches gilt hinsichtlich der Anfechtungsfristen des § 139 InsO. Ein nicht \n\nmangels Masse rechtskräftig abgewiesener Insolvenzantrag ist bei der Berech-\n\nnung der Anfechtungsfristen gerade nicht zu berücksichtigen. Unterbleibt die \n\nAbweisung zu Unrecht, wiegt das Recht der Gläubiger auf Fortbestand des \n\ndurch die rechtswidrige Eröffnung erlangten Vorteils geringer als der Anspruch \n\ndes Schuldners auf effektiven Rechtsschutz. Hier sind überdies die Interessen \n\nder potentiellen Anfechtungsgegner zu beachten. Die Anfechtungstatbestände \n\nder §§ 130, 131 InsO, die eine Gleichbehandlung der Gläubiger im \"kritischen\" \n\nZeitraum beabsichtigen, würden unverhältnismäßig ausgedehnt, wenn ein Er-\n\nöffnungsbeschluss im Verlaufe langwieriger Rechtsmittelverfahren als rechts-\n\nwidrig aufgehoben, das Insolvenzverfahrens sodann aber wegen der nunmehr \n\neingetretenen Eröffnungsvoraussetzungen auf denselben Antrag hin eröffnet \n\nwerden würde. Dann wären überdies sämtliche Rechtsgeschäfte, die der im \n\nrechtswidrigen Eröffnungsbeschluss bestellte Insolvenzverwalter abgeschlos-\n\nsen hätte, nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar; denn sie wären nach dem \n\nEröffnungsantrag vorgenommen worden, und der Vertragspartner, der mit ei-\n\nnem Insolvenzverwalter kontrahiert hätte, hätte den Eröffnungsantrag auch ge-\n\nkannt. Auch diese Folge ist untragbar. \n\nIV. \n\n29 \n\nDie Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses vom 4. Mai 2004 bleibt bis \n\nzur erneuten Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt (§ 575 Abs. 5, \n\n§ 570 Abs. 3 ZPO. \n\n30 \n\n1. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann das Rechts-\n\nbeschwerdegericht im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der \n\nEntscheidung erster Instanz aussetzen (BGH, Beschl. v. 21. März 2002 - IX ZB \n\n48/02, WM 2002, 827, 828; Beschl. v. 6. August 2003 - VIII ZB 77/03, WuM \n\n2003, 509; Beschl. v. 1. Dezember 2005 - IX ZB 208/05, WM 2006, 189 f). Lie-\n\ngen die - engen - Voraussetzungen einer derartigen Entscheidung vor, kann \n\nauch angeordnet werden, dass die Vollziehung bis zur Entscheidung des Be-\n\nschwerdegerichts ausgesetzt bleibt. Hebt das Rechtsbeschwerdegericht nur die \n\nBeschwerdeentscheidung auf, würde anderenfalls die erstinstanzliche Ent-\n\nscheidung wieder wirksam werden; denn der sofortigen Beschwerde kommt in \n\nder Regel keine aufschiebende Wirkung zu (§ 570 Abs. 1 ZPO), und darauf, ob \n\ndas Beschwerdegericht eine einstweilige Anordnung trifft, hat das Rechtsbe-\n\nschwerdegericht keinen Einfluss. \n\n31 \n\n2. Eine Entscheidung nach § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO kann auch \n\nvon Amts wegen erfolgen. Die Aussetzung der Vollziehung eines Insolvenzer-\n\nöffnungsbeschlusses kommt dann in Betracht, wenn durch dessen (weitere) \n\nVollziehung dem Beschwerdeführer größere Nachteile drohen als den anderen \n\nBeteiligten im Falle der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen \n\nMaßnahmen und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschl. \n\nv. 21. März 2002, aaO). Der Senat hat die Vollziehung des Eröffnungsbe-\n\nschlusses bereits bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ausgesetzt, \n\nweil die Verwertung des Schuldnervermögens unmittelbar bevorstand. Dabei \n\nhat es bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde auch zu bleiben. Die \n\nsofortige Beschwerde des Schuldners hat Aussicht auf Erfolg. Nach derzeitigem \n\nSach- und Streitstand ist der Eröffnungsbeschluss aufzuheben. \n\nDr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill \n\n Lohmann Dr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Halle-Saalkreis, Entscheidung vom 07.05.2004 - 59 IN 1475/03 - \n\nLG Halle, Entscheidung vom 18.08.2004 - 2 T 201/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/ix-zb-204-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 570","ref_norm":"570","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 571","ref_norm":"571","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839a","ref_norm":"839a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/ix-zb-204-04","retrieved":"2026-07-10 20:47:05.141374+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-07-27/ix-zb-204-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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