{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2006-07-13","aktenzeichen":"I ZR 65/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 65/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n13. Juli 2006 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und \n\ndie Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Hamm vom 24. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren \n\nKunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden. \n\nDie Beklagte ist Herausgeberin der \"B. -Zeitung\", die mit Regionalaus- \n\ngaben auch im M. und O. vertrieben wird. In der Regional- \n\nausgabe der \"B. -Zeitung\" vom 19. Mai 2004 \n\nfür O. erschienen \n\nnachstehend aufgeführte Anzeigen: \n\n3 \n\n4 \n\nWeitere Anzeigen veröffentlichte die Beklagte in der Regionalausgabe für \n\ndas M. nach näherer Maßgabe der Anlage K 3 am 1. September \n\n2004. \n\nDie Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den An-\n\nzeigen Werbenden bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Anzeigen seien \n\nwettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlun-\n\ngen sei eine Ordnungswidrigkeit. \n\n5 \n\nDie Kläger haben beantragt, \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, \n\n1. im geschäftlichen Verkehr \n\nin \n\nihren \n\nin O. und/ \n\noder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu \n\nveröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen \n\ngeworben wird, insbesondere, wenn dies geschieht wie aus \n\nden Anlagen K 1 und K 3 ersichtlich; \n\n2. hilfsweise \n\nim geschäftlichen Verkehr \n\nin \n\nihren \n\nin O. und/ \n\noder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu \n\nveröffentlichen, in denen für Beherbergungsbetriebe und/oder \n\nGaststättenbetriebe geworben wird, die Gelegenheit zur Vor-\n\nnahme von entgeltlichen sexuellen Handlungen gewähren, ins-\n\nbesondere wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 1 und \n\nK 3 ersichtlich. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die \n\nBerufung zurückgewiesen. \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-\n\nger ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzu-\n\nweisen. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe:\n\n9 \n\nI. Das Berufungsgericht hat den in erster Linie verfolgten Unterlassungs-\n\nantrag zu 1 mangels Klagebefugnis der Kläger abgewiesen; den mit dem Hilfs-\n\nantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht \n\nverneint, weil es in den von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen keinen \n\nWettbewerbsverstoß gesehen hat. Zur Begründung hat das Berufungsgericht \n\nausgeführt: \n\n10 \n\nNach altem Recht fehle den Klägern für das mit dem Hauptantrag ver-\n\nfolgte Begehren die Klagebefugnis, weil sie weder unmittelbar Verletzte noch \n\nMitbewerber i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. gewesen seien. Die Kläger \n\nseien auch keine Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Verhältnis zu den-\n\njenigen, die die Anzeigen aufgegeben hätten. Die Kläger als Vermieter von \n\nRäumen und Anbieter von Getränken stünden in keinem unmittelbaren Wett-\n\nbewerbsverhältnis mit den Prostituierten, die sexuelle Handlungen privat und in \n\nClubs gegen Entgelt anböten. Das Anbieten sexueller Leistungen und das Ver-\n\nmieten von Räumen und der Verkauf von Getränken seien keine gewerblichen \n\nLeistungen gleicher oder verwandter Art. \n\n11 \n\nFür den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch \n\nstehe den Klägern zwar die Anspruchsberechtigung zu. Der Antrag der Kläger \n\nrichte sich auch gegen die Veröffentlichung von Anzeigen anderer Etablisse-\n\nmentbetreiber, die, wie die Kläger, nur die Rahmenbedingungen dafür herstell-\n\nten, dass Prostituierte sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten könnten, \n\nund die mit den beanstandeten Anzeigen zugleich Werbung auch für die eige-\n\nnen Leistungen betrieben. Bei einem solchen Verständnis der Anzeigen seien \n\ndie Anzeigenkunden der Beklagten Mitbewerber der Kläger. Den Klägern stehe \n\naber kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Veröffentli-\n\nchung der beanstandeten Anzeigen sei keine unlautere Wettbewerbshandlung \n\ni.S. von § 3 UWG. Die §§ 119, 120 OWiG seien keine Vorschriften, die im Inte-\n\nresse der Marktteilnehmer das Marktgeschehen regelten (§ 4 Nr. 11 UWG). Es \n\nhandele sich nicht um wettbewerbsbezogene Vorschriften, weil die in ihnen \n\nenthaltenen Werbeverbote keinen marktregelnden Charakter im Interesse der \n\nMarktbeteiligten hätten. Die Vorschriften bezweckten den Schutz der Allge-\n\nmeinheit vor den mit der Prostitution verbundenen Gefahren und Belästigungen, \n\nnicht aber den Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere nicht denjenigen der \n\nMitbewerber. Die Normen seien auch nicht dazu bestimmt, die Stellung des \n\nVerbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb \n\nzu fördern. \n\n12 \n\nEin Unterlassungsanspruch folge auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG. \n\nFälle des Rechtsbruchs, die nicht dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG unter-\n\nfielen, könnten nicht nach § 3 UWG verboten werden. Ein unmittelbarer Verstoß \n\ngegen § 3 UWG scheide aber auch deshalb aus, weil die Leserschaft sich mitt-\n\nlerweile an derartige Angebote gewöhnt habe und die Ordnungsbehörden ge-\n\ngen die Anzeigen nicht einschritten. \n\n13 \n\n14 \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nim Ergebnis keinen Erfolg. \n\n1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe für den \n\nHauptantrag bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach al-\n\ntem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nach-\n\nprüfung nicht stand. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die \n\nunter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte, \n\nergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. \n\n15 \n\nZwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht \n\nein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-\n\nleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, \n\ndass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kläger beeinträchti-\n\ngen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. \n\n6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt. \n\nv. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - Vanity-\n\nNummer). \n\n16 \n\na) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Ent-\n\nscheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von \n\nBordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger \n\n(Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst, \n\nweshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis \n\nauszugehen ist. \n\n17 \n\nb) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern \n\nvon Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-\n\nwerbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-\n\nsamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines \n\nWettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere \n\nist keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt. \n\nv. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbe-\n\nblocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten \n\nvielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung \n\nder sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger \n\ngleichartig sind. Das Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklag-\n\nten, die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls \n\ngeeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen. \n\n18 \n\n2. Den Klägern steht gegen die Beklagte jedoch der mit dem Hauptan-\n\ntrag und dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 \n\nSatz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht \n\nzu. \n\n19 \n\na) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer \n\ngesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Inte-\n\nresse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, \n\ndie im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen \n\nbestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vor-\n\nschriften sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter be-\n\nstimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündi-\n\ngen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschrän-\n\nkungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-\n\nnehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-\n\naussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße \n\nbelegt. \n\nb) Die von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch \n\nnicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. \n\naa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in \n\neiner Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger \n\nWeise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen \n\noder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Daten-\n\n20 \n\n21 \n\nspeichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist \n\noder Erklärungen solchen Inhalts abgibt. \n\n22 \n\nDie im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-\n\nlästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verständ-\n\nnisses in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr \n\nschlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen \n\nwerden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seeli-\n\nsche Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist. \n\n23 \n\n24 \n\nDie Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119 \n\nAbs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt. \n\nbb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch \n\ndas Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildun-\n\ngen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen \n\nanbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt. \n\n25 \n\nNach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsver-\n\nhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am \n\n1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-\n\ntur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgelt-\n\nliche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-\n\nle hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, na-\n\nmentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.; \n\nKurz in Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., \n\n§ 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an die-\n\nser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung \n\nausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der \n\nGesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die Prostituti-\n\non nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. \n\nBegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und \n\nsozialen Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel \n\nder Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001 \n\n- III ZR 5/01, NJW 2002, 361; OLG Köln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg \n\nNJW-RR 1998, 260; AG Berlin-Köpenick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt. \n\nv. 23.2.2000 - X R 142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-\n\nsungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt. \n\nv. 20.11.2001 - C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die \n\nVereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller \n\nHandlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem \n\nVerdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung \n\nder Prostituierten. \n\n26 \n\nDiesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänder-\n\nten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht \n\nebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu \n\ntragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138; \n\na.A. OLG Jena GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen \n\nVerbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1 \n\nNr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in de-\n\nnen durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der \n\nAllgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechts-\n\nfragen der Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. Göhler/König, Gesetz über Ord-\n\nnungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster, \n\n4. Aufl., Bd. 1 a, § 1 ProstG Rdn. 17). \n\n27 \n\nEine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß ge-\n\ngen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Wer-\n\nbung nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhal-\n\ntenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung \n\ngeeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich \n\nfür ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet \n\nist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Vor-\n\naussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist. \n\n28 \n\nDie Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle \n\nHandlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits \n\nunterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine \n\nkonkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem \n\ndenjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell \n\nverbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Ausle-\n\ngung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X. \n\nZivilsenats vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182) \n\ngewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer \n\nÄnderung der Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch \n\nkeiner Anfrage beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält. \n\n29 \n\nDie beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120 \n\nAbs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem \n\nInhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Ju-\n\ngendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese \n\nArt der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten \n\nanzutreffen (vgl. Göhler/König aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten Vor-\n\nstellungen in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise \n\nZeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser-\n\nkreise Anstoß nehmen. Von Seiten der Bußgeldbehörden wird diese Werbung \n\noffensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten \n\n(vgl. Malkmus aaO S. 137). \n\n30 \n\n3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar \n\naus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung \n\nunlauter i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbeständen des \n\n§ 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-\n\nständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer, \n\nUWG, § 3 Rdn. 68; Harte/Henning/Schünemann, UWG, § 3 Rdn. 69; Köhler in \n\nHefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36). \n\nDavon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b \n\ndargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden. \n\n31 \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nUllmann \n\nBornkamm \n\nPokrant \n\n Büscher \n\n Schaffert \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bielefeld, Entscheidung vom 21.09.2004 - 11 O 49/04 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 173/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-13/i-zr-65-05","cited_norms":[{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 120","ref_norm":"120","n":15},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":9},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":7},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"ProstG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-13/i-zr-65-05","retrieved":"2026-07-10 20:46:21.458408+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-07-13/i-zr-65-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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