{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-07-03","aktenzeichen":"II ZR 151/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"(ohne I der Entscheidungsgründe) ja AktG §§ 113, 114 a) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unter- nehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG. b) Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen die Gesellschaft \"in betriebs- wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten\" soll, verstößt mangels Abgrenzung gegenüber der Organtätigkeit des Aufsichtsrats gegen § 113 AktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtor- gan gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (Fortführung von BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 ff.). c) Der aktienrechtliche Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr der Bera- tungsvergütung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG greift auch im Fall eines gegen § 113 AktG verstoßenden Beratungsvertrages ein und besteht gegen- über dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied auch dann, wenn der Vertrag mit einem von ihm beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 151/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n3. Juli 2006 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja (ohne I der Entscheidungsgründe) \nja \n\nAktG §§ 113, 114 \n\na) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unter-\nnehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied \nihres Aufsichtsrats ist, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG. \n\nb) Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft \noder ein von ihm beherrschtes Unternehmen die Gesellschaft \"in betriebs-\nwirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten\" soll, verstößt mangels \nAbgrenzung gegenüber der Organtätigkeit des Aufsichtsrats gegen § 113 \nAktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtor-\ngan gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (Fortführung von BGHZ 114, \n127; 126, 340, 344 ff.). \n\nc) Der aktienrechtliche Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr der Bera-\ntungsvergütung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG greift auch im Fall eines \ngegen § 113 AktG verstoßenden Beratungsvertrages ein und besteht gegen-\nüber dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied auch dann, wenn der Vertrag \nmit einem von ihm beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist. \n\nBGH, Urteil vom 3. Juli 2006 - II ZR 151/04 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 3. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Köln vom 27. Mai 2004 wird auf Kosten des Beklagten \n\nzu 2 zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte zu 2 amtierte von 1987 bis zum 1. September 2000 als Mit-\n\nglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Aktiengesellschaft. Er \n\nwar des Weiteren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten \n\nzu 1, einer Steuerberatungs-GmbH, welche schon vor 1987 als Beraterin der \n\nKlägerin - ohne schriftlichen Beratervertrag - tätig war. Am 15. Mai 1987 be-\n\nschloss der Aufsichtsrat der Klägerin u.a. eine \"Genehmigung der Erweiterung \n\ndes Beratervertrages\". Ob der neue Beratervertrag, der nach dem Beschluss-\n\nprotokoll den Aufsichtsratsmitgliedern ausgehändigt worden sein soll, ihnen tat-\n\nsächlich vorlag und inhaltlich bekannt war, ist unter den Parteien streitig. Ge-\n\nmäß dem am 16. Mai 1987 von der Klägerin und der Beklagten zu 1 unter-\n\nzeichneten Beratungsvertrag sollte die Beklagte zu 1 die Klägerin \"im bisheri-\n\ngen Umfang in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der \n\nBundesrepublik Deutschland\" beraten und das Honorar dafür \"wie bisher nach \n\nvereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten\" abrechnen. Darüber \n\nhinaus sollte die Beklagte zu 1 künftig nach Vereinbarung mit dem Vorstand der \n\nKlägerin auch deren ausländische Tochtergesellschaften in betriebswirtschaftli-\n\nchen und steuerrechtlichen Fragen sowie bei der Vorbereitung der deutschen \n\nKonzernbilanz gegen ein jeweils zu vereinbarendes Honorar beraten. Am \n\n29. Dezember 1992 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte zu 1 einen \n\ngeänderten Beratervertrag, nach dem die Beklagte zu 1 ab 1993 wegen erheb-\n\nlicher Zunahme ihrer Beratungstätigkeit ein jährliches Pauschalhonorar von \n\n250.000,00 DM (zuzügl. MwSt.) erhalten sollte. Am 28. April 2000 beschloss \n\nder Aufsichtsrat der Klägerin die Genehmigung dieser Vertragsänderung. Auf \n\ndie Klage eines Aufsichtsratsmitglieds wurde durch rechtskräftiges Urteil des \n\nLandgerichts Duisburg vom 16. August 2002 die Nichtigkeit des Genehmi-\n\ngungsbeschlusses festgestellt, weil der hieran mitwirkende Beklagte zu 2 am \n\n3. Juli 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden sei \n\nund deshalb nicht die erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die \n\nGenehmigung gestimmt habe. \n\n2 \n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin beide Beklagten gesamtschuldnerisch auf \n\nRückzahlung der in den Jahren 1991 bis 2000 gezahlten Beratungshonorare \n\nvon 2.421.825,00 DM bzw. 1.238.259,40 € u.a. aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG \n\n(analog) in Anspruch genommen, weil eine Genehmigung seitens des Auf-\n\nsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG auch für einen Beratungsvertrag mit einer \n\nGesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied sei, gefor-\n\ndert werden müsse und eine wirksame Genehmigung hier nicht vorliege. Auch \n\nder Beklagte zu 2 hafte persönlich für die Rückzahlung der im Ergebnis ihm \n\nzugeflossenen Honorare. Die Beklagten haben sich u.a. auf Verjährung gemäß \n\n§§ 116, 93 Abs. 6 AktG berufen und behauptet, in der Aufsichtsratssitzung vom \n\n15. Mai 1987 sei - entsprechend einem vorgelegten \"Geheimprotokoll\", dessen \n\nAuthentizität die Klägerin bestreitet - eine Begrenzung des jährlichen Honorar-\n\nvolumens auf 300.000,00 DM verabredet und der Vorstand ermächtigt worden, \n\nggf. ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei \n\nauch bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1 einen Tagessatz in Höhe von \n\n1.000,00 DM erhalte. Insgesamt habe sie Leistungen im Wert von ca. \n\n7 Mio. DM erbracht. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat der Klage gegenüber der Beklagten zu 1 entspro-\n\nchen und sie gegenüber dem Beklagten zu 2 abgewiesen. Dagegen haben die \n\nKlägerin und die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Durch Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 ist das Berufungsver-\n\nfahren ihr gegenüber unterbrochen worden. Nach Schluss der mündlichen Ver-\n\nhandlung über die Berufung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bean-\n\ntragte dieser die Wiedereröffnung mit dem Vortrag: \"Der Insolvenzverwalter \n\nrechnet gegen die - bestrittene - Forderung der Klägerin mit den Ansprüchen \n\nder Beklagten zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung auf\". Zugleich kündigte \n\nder Beklagte zu 2 eine Hilfswiderklage gegen die Klägerin auf Rückzahlung des \n\nBetrages an, zu dessen Zahlung an die Klägerin er ggf. verurteilt werden sollte. \n\nUnter dem 17. Mai 2004 teilte die Beklagte zu 1 dem Berufungsgericht mit, dass \n\ndas Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet habe (§ 271 InsO) und \n\nsie (vertreten durch den Beklagten zu 2 als Eigenverwalter) den unterbroche-\n\nnen Rechtsstreit aufnehme. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil der Klage \n\ngegenüber dem Beklagten zu 2 entsprochen. Dagegen richtet sich die - von \n\ndem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Beklagten zu 2 (künftig: der \n\nBeklagte). \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision bleibt erfolglos. \n\n5 \n\nI. Entgegen der Ansicht der Revision ist das angefochtene Teilurteil \n\n(§ 301 ZPO) nicht prozessual unzulässig. Unzulässig ist ein Teilurteil nach stän-\n\ndiger Rechtsprechung dann, wenn es ganz oder zum Teil davon abhängt, wie \n\nder Streit über den Rest ausgeht, so dass die Gefahr einander widerstreitender \n\nErkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, besteht (vgl. BGHZ 120, \n\n376, 380). Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann gilt, wenn \n\ndurch Teilurteil über eine Klage gegen einen von mehreren als Gesamtschuld-\n\nner in Anspruch genommenen Streitgenossen entschieden wird (dazu BGH, \n\nUrt. v. 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242; Urt. v. 12. Januar 1999 \n\n- VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035), die grundsätzlich auch \n\nin getrennten \n\nProzessen verklagt werden können, kann hier dahinstehen. Zulässig ist in sol-\n\nchem Fall ein Teilurteil jedenfalls dann, wenn über das Vermögen eines (einfa-\n\nchen) Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und damit gemäß § 240 \n\nZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist, weil die Unterbrechung \n\nzu einer faktischen Trennung der Verfahren führt und die Dauer der Unterbre-\n\nchung \n\nin der Regel ungewiss \n\nist (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 \n\n- VII ZR 176/02, WM 2003, 1740). Eine andere Beurteilung kommt nur in Be-\n\ntracht, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Ver-\n\nfahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO), \n\nwobei aber solche Anhaltspunkte naturgemäß vor Schluss der mündlichen Ver-\n\nhandlung vorliegen müssen. Fehl geht es deshalb, soweit die Revision rügt, das \n\nBerufungsgericht hätte zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils die \n\nmündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO), nachdem die Be-\n\nklagte zu 1 mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 kurz vor dem anberaumten Ver-\n\nkündungstermin mitgeteilt habe, dass am selben Tag die Eigenverwaltung über \n\nihr Vermögen angeordnet worden sei (§ 271 InsO) und der Beklagte zu 2 als \n\nEigenverwalter das ihr gegenüber unterbrochene Verfahren aufnehme (§ 250 \n\nZPO). \n\n6 \n\nEbenso wenig ist das Teilurteil deshalb unzulässig, weil der Beklagte \n\nzu 2 mit Schriftsatz vom 1. April 2004 die Wiedereröffnung der mündlichen Ver-\n\nhandlung zwecks Erhebung seiner Hilfswiderklage beantragt und u.a. geltend \n\ngemacht hat, der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1 rechne gegenüber den \n\nAnsprüchen der Klägerin hilfsweise auf. Wie das Berufungsgericht zutreffend \n\nausführt, konnte die Hilfswiderklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung \n\nohnehin nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. \n\n12. Mai 1992 - IX ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085) und war im Übrigen auch \n\nsachlich nicht geeignet, die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen, wie \n\nsich aus § 114 Abs. 2 AktG ergibt. Eine Aufrechnung namens des Insolvenz-\n\nverwalters der Beklagten zu 1 konnte der Beklagte zu 2 nicht (wirksam) erklä-\n\nren. Sein im Präsens gefasster Vortrag zu der angeblichen Aufrechnung des \n\nInsolvenzverwalters lässt offen, ob dieser die Aufrechnung bereits gegenüber \n\nder Klägerin erklärt hatte oder dies nur beabsichtigte. Davon abgesehen wäre \n\nauch eine Aufrechnungserklärung seitens der Beklagten zu 1 nicht geeignet, \n\nden Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 (als etwaigem Ge-\n\nsamtschuldner) zu Fall zu bringen und damit die Entscheidung über die Klage \n\nzu beeinflussen. Denn die Beklagte zu 1 unterläge, falls sie entsprechend § 114 \n\nAbs. 2 AktG die Honorarrückzahlung schulden würde, auch ihrerseits dem aus \n\n§ 114 Abs. 2 AktG folgenden Aufrechnungsverbot, wie das Berufungsgericht \n\nebenfalls zutreffend ausführt. Schuldet die Beklagte zu 1 die Honorarrückzah-\n\nlung dagegen nicht, kann sie ohnehin nicht aufrechnen. Sonstige zwingende \n\nGründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 \n\nAbs. 2 ZPO lagen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhand-\n\nlung verfahrensfehlerfrei geschlossen. \n\n7 \n\nII. In der Sache meint das Berufungsgericht, der Beklagte schulde \n\n- unabhängig von einer möglichen Haftung auch der Beklagten zu 1 - analog \n\n§ 114 Abs. 2 AktG die Rückzahlung der an die Beklagte zu 1 gezahlten Bera-\n\ntungshonorare. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994 (BGHZ \n\n126, 340, 346 f.) dargelegte Schutzzweck des § 114 AktG gebiete es, § 114 \n\nAktG einschließlich des gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten Rückzah-\n\nlungsanspruchs gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann anzuwenden, \n\nwenn das Aufsichtsratsmitglied den Beratungsvertrag nicht selbst abschließe, \n\nsondern sich dazu einer von ihm als Alleingesellschafter geführten GmbH be-\n\ndiene. Dies stelle objektiv eine Umgehung des § 114 AktG mit dem Ziel dar, das \n\ndortige Zustimmungserfordernis und eine Rückzahlungsverpflichtung des Auf-\n\nsichtsratsmitglieds zu vermeiden. Der Beklagte sei nach seinem eigenen Vor-\n\ntrag der eigentliche Berater und mittelbarer Empfänger der Vergütung gewesen. \n\nDiese wirtschaftliche Identität von natürlicher Person und GmbH unterfalle dem \n\nNormzweck und gebiete deshalb die entsprechende Anwendung des § 114 \n\nAktG. Wie das Landgericht zutreffend ausführe, sei der in dem Beschlussproto-\n\nkoll vom 15. Mai 1987 genannte Vertragsentwurf nicht konkret genug gewesen, \n\num dem Aufsichtsrat eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, ob die zu erbrin-\n\ngende Leistung außerhalb oder innerhalb der organschaftlichen, durch die Auf-\n\nsichtsratsvergütung abgegoltenen Pflichten liege (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.). \n\nAbgesehen von fehlenden Angaben zur Honorarhöhe in dem Vertragsentwurf \n\nsei insbesondere bei der vereinbarten \"betriebswirtschaftlichen Beratung\" eine \n\nAbgrenzung zu den von einem Aufsichtsratsmitglied ohnehin geschuldeten Be-\n\nratungsleistungen nicht möglich. Dazu besage auch das sog. \"Geheimprotokoll\" \n\nnichts. Schon die insoweit fehlende Konkretisierung führe zur Unwirksamkeit \n\nder Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Folge, dass der Beratungsvertrag \n\ngemäß § 114 Abs. 1 AktG insgesamt unwirksam sei und davon - entgegen der \n\nAnsicht des Beklagten - nicht der Teilbereich der steuerlichen Beratung ausge-\n\nnommen werden könne. \n\n8 \n\n9 \n\nIII. Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. \n\n1. Wie der Senat im Urteil vom 4. Juli 1994 (II ZR 197/93, BGHZ 126, \n\n340, 346 f.) ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG in Zusam-\n\nmenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entschei-\n\ndung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, so-\n\nweit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung \n\nvorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der Ge-\n\nsellschaft einerseits eine \"Selbstbedienung\" der Aufsichtsratsmitglieder, ande-\n\nrerseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden, \n\nüber die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden \n\n(vgl. Mertens, FS Steindorff 1990, S. 173 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 113 Rdn. 1). \n\n§ 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und ein-\n\nzelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen \n\nhöherer Art, insbesondere Beratungsverträge o.ä. der Zustimmung des Auf-\n\nsichtsrats und damit einer zwingenden präventiven - die Offenlegung des Ver-\n\ntrages gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle darauf hin un-\n\nterwirft, ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb \n\nder organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeck-\n\nte Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichts-\n\nratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversamm-\n\nlung (§ 113 Abs. 1 AktG) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Be-\n\neinflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine prä-\n\nventive Kontrolle von Beratungsverträgen im Hinblick darauf geboten, dass die-\n\nse auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Be-\n\nziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Auf-\n\nsichtsratsmitgliedern führen können (vgl. BGHZ 126, 340, 347 f.). \n\n10 \n\n2. Zwar erfasst § 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsverträge \n\nzwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. Unter Zugrundelegung \n\ndes dargestellten Normzwecks der §§ 113, 114 AktG kann es aber, wie das \n\nBerufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, keinen entscheidenden Un-\n\nterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen \n\noder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Geschäftsfüh-\n\nrer) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergü-\n\ntung erhält (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, AG 2005, 925 f.). Dies stellt sich \n\nobjektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren \n\nRechtsfolgen zu vermeiden. \n\n11 \n\na) Anders als § 115 AktG, der den Zustimmungsvorbehalt für Kreditge-\n\nwährungen an Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich auf eine Reihe von Umge-\n\nhungssachverhalten ausdehnt (vgl. auch § 89 AktG), enthält § 114 AktG zwar \n\nkeine entsprechende Regelung. Da ein Sachgrund hierfür nicht ersichtlich ist, \n\nlässt sich aber daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, \n\ndass es für die von dem Berufungsgericht befürwortete analoge Anwendung \n\ndes § 114 AktG auf den vorliegenden Fall an einer \"planwidrigen Regelungslü-\n\ncke\" fehle, was voraussetzen würde, dass der Gesetzgeber bewusst davon ab-\n\ngesehen hat, offenbare Umgehungen der §§ 113, 114 AktG in deren Anwen-\n\ndungsbereich einzubeziehen. Davon kann keine Rede sein. Dass jedenfalls \n\nBeratungsverträge zwischen einer AG und einer Gesellschaft, deren einziger \n\nGesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied der AG ist, in den \n\nAnwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG fallen, entspricht der nahezu einhel-\n\nligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wobei zum Teil sogar ge-\n\nringere Anforderungen gestellt werden (vgl. KG, AG 1997, 42; OLG Frankfurt, \n\nAG 2005, 925; LG Stuttgart, BB 1998, 1549 mit Anmerkung Wissmann/Ost, BB \n\n1998, 1957; LG Köln, ZIP 2002, 1296; Oppenhoff, FS Barz 1974, 283, 287; \n\nLutter/Kremer, ZGR 1992, 86, 106; Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 \n\nRdn. 43; Hoffmann-Becking in MünchHdB AG § 33 Rdn. 30; Breuer/Fraune in \n\nHeidel AktG § 114 Rdn. 5; Hopt/M. Roth in GroßKommAktG 4. Aufl. § 114 \n\nRdn. 42; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 7; Vetter in \n\nMarsch-Barner/Schäfer, HdB Börsennotierte AG § 30 Rdn. 11; ders. AG 2006, \n\n173 ff.; a.A. Raiser/Wiesner, AG 1976, 266 f.). Die Gleichstellung einer beson-\n\nderen gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegenden Person mit einem \n\nUnternehmen, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, findet sich - ohne ausdrückli-\n\nche entsprechende Gesetzesregelung - auch in anderen Bereichen des Gesell-\n\nschaftsrechts, so z.B. im Rahmen des § 62 AktG (vgl. z.B. Henze in \n\nGroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22), der §§ 30 f. GmbHG sowie im Recht \n\ndes Eigenkapitalersatzes (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 \n\n- II ZR 70/98, ZIP 1999, 1315), wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, \n\nob es sich um eine Analogie oder um eine an Sinn und Zweck der Norm orien-\n\ntierte Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Im \n\nvorliegenden Fall gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier, dass der Beklagte \n\nzu 2 und die von ihm als Alleingesellschafter geführte Beklagte zu 1 eine wirt-\n\nschaftliche Einheit darstellen (vgl. auch Senat BGHZ 105, 168, 176 f.), die es \n\nrechtfertigt, den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 abgeschlosse-\n\nnen Beratungsvertrag einem solchen zwischen der Klägerin und dem Beklagten \n\nzu 2 gleichzustellen, zumal andernfalls Umgehungen der genannten Vorschrif-\n\nten durch Einschaltung einer Ein-Mann-GmbH Tor und Tür geöffnet wäre und \n\nein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz re-\n\ngelmäßig nicht angenommen werden kann (vgl. auch Senat BGHZ 110, 47, \n\n55 f.). \n\n12 \n\nb) Soll ein Aufsichtsratsmitglied die §§ 113, 114 AktG durch eine Gestal-\n\ntung der vorliegenden Art nicht umgehen können, so müssen die Rechtsfolgen \n\neiner etwaigen Unzulässigkeit des Beratervertrages unter Einschluss derjenigen \n\ndes Fehlens einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG, \n\ninsbesondere die aktienrechtliche Rückgewährverpflichtung des Aufsichtsrats-\n\nmitglieds gemäß § 114 Abs. 2 AktG, auch gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied \n\neingreifen, dem die Vergütung mittelbar aufgrund des mit \"seiner\" GmbH abge-\n\nschlossenen Beratungsvertrages zugeflossen ist. Insoweit gilt hier unter Norm-\n\nzweckgesichtspunkten ähnliches wie bei gemäß §§ 30 GmbHG, 57 AktG verbo-\n\ntenen Leistungen an ein von einem Gesellschafter beherrschtes Unternehmen, \n\nwofür - jedenfalls auch - der Gesellschafter gemäß §§ 31 GmbHG, 62 AktG er-\n\nstattungspflichtig ist (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 24. September \n\n1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467; Bayer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 57 \n\nRdn. 63, § 62 Rdn. 14; Henze in GroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22; \n\nBaumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 31 Rdn. 13 a.E.). Ebenso wie \n\n§ 62 AktG statuiert § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG einen speziellen aktienrechtlichen \n\nErstattungsanspruch (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 90; \n\nHüffer, AktG 7. Aufl. § 114 Rdn. 7), nicht etwa - entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion - einen Bereicherungsanspruch, der sich nur gegen den unmittelbar Berei-\n\ncherten richten könnte. Rückzahlungspflichtig ist nach dem Wortlaut des § 114 \n\nAbs. 2 Satz 1 AktG \"das Aufsichtsratsmitglied\". Ob im vorliegenden Fall auch \n\ndie Beklagte zu 1 rückzahlungspflichtig ist, ist hier nicht zu entscheiden. \n\n13 \n\nc) Zu Unrecht meint die Revision, der Rückgewähranspruch gegenüber \n\ndem Beklagten aus § 114 Abs. 2 AktG müsse in entsprechender Anwendung \n\ndes § 115 Abs. 3 Satz 2 daran scheitern, dass die Klägerin und die Beklagte \n\nzu 1 miteinander verbundene Unternehmen (§§ 15, 18 AktG) seien, weil der \n\nBeklagte zu 2 nach dem Vortrag der Klägerin neben seinem Anteilsbesitz an \n\nder Beklagten zu 1 über eine Aktienmehrheit von 50,1 % an der Klägerin verfügt \n\nhaben soll. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag der Klägerin sich nur auf die \n\nZeit ab Dezember 1998 bezog und zudem nicht ersichtlich ist, dass sich der \n\nBeklagte in der Vorinstanz den ihm nach Ansicht der Revision günstigen Vor-\n\ntrag im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 115 Abs. 3 Satz 2 AktG zu eigen \n\ngemacht hat, betrifft diese Vorschrift nur miteinander verbundene Unternehmen, \n\nzwischen welchen Kreditgewährungen zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr \n\ngehören (vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 89 Rdn. 30), \n\nohne dass dadurch Umgehungssachverhalte privilegiert werden sollen (vgl. \n\nMertens in Kölner Komm.z.AktG aaO § 114 Rdn. 8). Auch die Kautelen für die \n\nKreditgewährung an Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieder gemäß §§ 115 \n\nAbs. 1, 89 Abs. 1 AktG gelten nach ihrem Sinn und Zweck in gleicher Weise für \n\nden Umgehungssachverhalt der Kreditgewährung an ein von dem Organmit-\n\nglied als Alleingesellschafter beherrschtes Unternehmen (vgl. Oppenhoff aaO \n\nS. 290; Mertens aaO § 89 Rdn. 9). Hätte der Beklagte zu 2 den mit \"seiner\" \n\nGmbH zustande gekommenen Beratungsvertrag selbst abgeschlossen, wären \n\ndie §§ 113, 114 AktG unabhängig von seiner Beteiligung an der Klägerin zwei-\n\nfelsfrei anwendbar. Der die Gleichstellung des Aufsichtsratsmitglieds mit einem \n\nvon ihm beherrschten Unternehmen gebietende Normzweck der genannten \n\nVorschriften kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man auf die Kon-\n\nzernsituation abstellt. Eine Unternehmensverbindung in Form eines faktischen \n\nUnterordnungs- und Gleichordnungskonzerns unter der Herrschaft des Auf-\n\nsichtsratsmitglieds selbst ist in § 115 Abs. 3 Satz 2 und § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG \n\nnicht gemeint (vgl. Mertens aaO Rdn. 10 a.E.). \n\n14 \n\nd) Für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist der - auch von der Revi-\n\nsion nicht aufgegriffene - Umstand, dass der Beklagte im Jahr 1997 nicht wirk-\n\nsam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden ist und die Rückgewähran-\n\nsprüche der Klägerin sich auch auf den Zeitraum danach erstrecken. Abgese-\n\nhen davon, dass die Beratungsverträge, aufgrund deren er die zurückgeforderte \n\nVergütung erhalten hat, lange zuvor abgeschlossen worden sind, gelten für die \n\nZeit ab 1997 die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (vgl. Hüffer, AktG \n\n§ 250 Rdn. 16), weil der Beklagte als Aufsichtsrat weiterhin amtierte und es für \n\nseine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG auf \n\ndie tatsächlich ausgeübte Funktion ankommt (vgl. allgemein BGHZ 41, 282; 47, \n\n341; Hüffer aaO § 101 Rdn. 17). \n\n15 \n\n3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren allerdings die vor-\n\nliegenden Beratungsverträge, insbesondere derjenige vom 16. Mai 1987, nicht \n\n(nur) wegen Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirk-\n\nsam, sondern wegen Verstoßes gegen § 113 AktG schon nicht genehmigungs-\n\nfähig (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck, Hdb. für Aufsichtsratsmitglieder 2. Aufl. \n\n§ 8 Rdn. 116; OLG Frankfurt, AG 2005, 925 m.w.Nachw.), was auch die Revisi-\n\non verkennt. Im Ergebnis ändert dies aber nichts (vgl. unten d). \n\n16 \n\na) Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom 25. März \n\n1991 (BGHZ 114, 127 ff.) und vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340 ff.) ausgespro-\n\nchen hat, sind Beratungsverträge einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern über \n\nTätigkeiten, welche bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichts-\n\nrats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden, gemäß §§ 113 AktG, 134 \n\nBGB nichtig. Zulässig, aber in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des Auf-\n\nsichtsrats nach § 114 AktG abhängig, sind nur Verträge über Dienstleistungen, \n\ndie nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen (vgl. § 114 Abs. 1 \n\nAktG; BGHZ 126, 340, 344). Um Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern \n\nund den Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, eine verantwortliche Prüfung und \n\nentsprechende Abgrenzung vorzunehmen, muss ein Beratungsvertrag i.S. von \n\n§ 114 AktG eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbrin-\n\ngende Leistung außer- oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten des Auf-\n\nsichtsratsmitglieds liegt und der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen \n\nenthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür \n\nzu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichts-\n\nrat ein eigenständiges Urteil über Art und Umfang der Leistung sowie über die \n\nHöhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese An-\n\nforderungen nicht erfüllen, weil sie Beratungsgegenstände umfassen, die auch \n\nzur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von \n\n§ 114 Abs. 1 AktG gedeckt, sondern nach § 113 AktG zu beurteilen (BGHZ 126, \n\n340, 344 f.). \n\n17 \n\nb) Den genannten Anforderungen genügte der vorliegende Beratungs-\n\nvertrag vom 15. Juni 1987, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf \n\ndas erstinstanzliche Urteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ausführt, schon des-\n\nhalb nicht, weil danach neben der steuerrechtlichen eine Beratung \"in betriebs-\n\nwirtschaftlichen Fragen\" vereinbart war und bei dieser allgemein gehaltenen \n\nBezeichnung eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des \n\nAufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vor-\n\nstandes in Fragen der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsfüh-\n\nrung (BGHZ 114, 127, 129 f.), mithin in betriebswirtschaftlichen Fragen der Un-\n\nternehmensführung (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck aaO § 8 Rdn. 112; Vetter, \n\nAG 2006, 173, 177). Anders als evtl. bei der steuerlichen handelt es sich jeden-\n\nfalls bei der betriebswirtschaftlichen Beratung nicht um eine aus dem Aufga-\n\nbenbereich des Aufsichtsrats herausfallende, klar abgrenzbare Beratung in \n\nFragen eines besonderen Fachgebiets (zu dieser Abgrenzung BGHZ 114, 127, \n\n132). Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der all-\n\ngemein gefasste Vertragsinhalt der üblichen Gestaltung eines Beratungsvertra-\n\nges mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater entsprach. Denn hier waren \n\neben wegen der Organfunktion des Beklagten, welche auch den Einsatz indivi-\n\ndueller Sachkenntnis (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 26) \n\nund bei Bedarf eine das übliche Maß übersteigende Beanspruchung des Auf-\n\nsichtsratsmitglieds einschließt (BGHZ 114, 127, 131), die besonderen Kautelen \n\nder §§ 113, 114 AktG zu beachten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den \n\nanderen Aufsichtsratsmitgliedern die Vertragsurkunde vorlag und das daraus \n\nnicht ersichtliche Tageshonorar von 1.000,00 DM oder die Begrenzung des \n\njährlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM bekannt waren, weil angesichts \n\nder Unbestimmtheit der \"Beratung in betriebswirtschaftlichen Fragen\" unklar \n\nblieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Or-\n\ngantätigkeit handelte. Aus dem gleichen Grund stellt sich die Frage der Ge-\n\nnehmigungsfähigkeit mündlich getroffener Honorarvereinbarungen (offengelas-\n\nsen in BGHZ 126, 340, 345) hier ebenfalls nicht. \n\n18 \n\nc) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht der Annahme einer \n\nTeilwirksamkeit des Beratungsvertrages hinsichtlich der \"steuerlichen Beratung\" \n\nund der Vereinbarung einer hierauf entfallenden Vergütung in Anwendung des \n\n§ 139 BGB (befürwortend Beater, ZHR 157 [1993], 420, 434; Hoffmann-Becking \n\nin MünchHdB GesR IV 2. Aufl. § 33 Rdn. 28) entgegengetreten. Diese Annah-\n\nme scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Bera-\n\ntungsvertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung \n\ndes Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt. \n\n19 \n\nEbenso wenig kann sich der Beklagte auf den vor seiner Wahl zum Auf-\n\nsichtsratsmitglied geschlossenen Beratungsvertrag berufen, weil dieser für die \n\nDauer der Amtsführung des Beklagten seine Wirkung verlor (Senat BGHZ 114, \n\n127). Für den geänderten Beratervertrag vom 29. Dezember 1992 fehlt es \n\n- abgesehen von dessen ebenfalls fehlender Genehmigungsfähigkeit - auf der \n\nGrundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Urteils des Landgerichts \n\nDuisburg vom 16. August 2002 schon an einem formell ordnungsgemäßen Ge-\n\nnehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats. Die Revision erhebt insoweit keine \n\nEinwände. \n\n20 \n\nd) Wenn auch der Beratungsvertrag vom 16. Mai 1987 zumindest zum \n\nTeil nicht genehmigungsfähig bzw. gemäß §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig (und \n\nim Übrigen jedenfalls nicht wirksam genehmigt) ist (vgl. oben c), so kann das \n\ngleichwohl nicht dazu führen, dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch der \n\nKlägerin nur aus §§ 812 ff. BGB, nicht aber aus § 114 Abs. 2 Satz 1 anzuneh-\n\nmen ist. Der Gesetzgeber hat in §§ 113, 114 AktG die - in Grenzbereichen flie-\n\nßende - Unterscheidung zwischen nicht genehmigungsfähigen, weil gemäß \n\n§§ 113 AktG, 134 BGB nichtigen, und nicht (wirksam) genehmigten Beratungs-\n\nverträgen nicht klar erkannt (vgl. AusschussB bei Kropff, AktG 1965 S. 159). Er \n\nhat in den genannten Vorschriften keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ange-\n\nordnet, sondern in § 114 Abs. 2 AktG einen aktienrechtlichen Rückgewähran-\n\nspruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß \n\n§§ 113, 114 AktG unwirksamen Beratungsverträgen eingreift (vgl. auch Hüffer, \n\nAktG 7. Aufl. § 115 Rdn. 7; Semler in MünchKommAktG aaO § 114 Rdn. 86). \n\nEs wäre ungereimt, wenn für einen erkennbar unbestimmten und daher schon \n\nnicht genehmigungsfähigen Beratervertrag schwächere Rechtsfolgen eingreifen \n\nwürden als bei Fehlen einer (wirksamen) Genehmigung, zumal im ersten Fall \n\nauch ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 114 Abs. 1 AktG) wie der \n\nvorliegende vom 15. Mai 1987 wegen Verstoßes gegen § 113 AktG gesetzwid-\n\nrig, mithin unwirksam ist und die Kumulation beider Unwirksamkeitsgründe nicht \n\nzu schwächeren Rechtsfolgen als das bloße Fehlen einer (wirksamen) Zustim-\n\nmung führen kann. Vielmehr müssen der aktienrechtliche Rückgewähranspruch \n\ngegen das Aufsichtsratsmitglied und das Aufrechnungsverbot gemäß § 114 \n\nAbs. 2 AktG in Fällen eines nicht genehmigungsfähigen, gemäß § 113 AktG \n\nunerlaubten Beratungsvertrages erst recht eingreifen (vgl. auch LG Stuttgart \n\nBB 1998, 1549, 1553). \n\n21 \n\n4. Der Rückgewähranspruch gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2 \n\nSatz 2 AktG ist - entgegen der vorinstanzlich erhobenen und von der Revision \n\nnicht mehr geltend gemachten Einrede - auch nicht verjährt. Er unterlag \n\n- ebenso wie der mit ihm konkurrierende Bereicherungsanspruch der Klägerin \n\n(§ 812 BGB) - nach Maßgabe des Art. 229 § 6 EGBGB der dreißigjährigen Ver-\n\njährungsfrist gemäß § 195 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001. Die Verjäh-\n\nrungsfrist gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Nr. 7 AktG betrifft nur Scha-\n\ndensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Mitwirkung an der \n\nGewährung unzulässiger Vergütungen, nicht aber den Rückgewähranspruch \n\ngegen das Aufsichtsratsmitglied, das die Vergütung (mittelbar oder unmittelbar) \n\nerhalten hat. Die Klage ist im März 2002 eingereicht worden. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Gehrlein Caliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 12.06.2003 - 22 O 243/02 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 27.05.2004 - 18 U 114/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-03/ii-zr-151-04","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":45},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":23},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-03/ii-zr-151-04","retrieved":"2026-07-10 20:43:39.374576+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-07-03/ii-zr-151-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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