{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-06-29","aktenzeichen":"IX ZR 76/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 326 G a.F. Hat ein Rechtsanwalt für seinen Mandanten einen Verzugsschadensersatzanspruch geltend zu machen, stellt es eine Pflichtverletzung dar, wenn er es unterlässt, in dem Mahnschreiben eine Ablehnungsandrohung auszusprechen. Er darf sich regelmäßig nicht darauf verlassen, dass die Ablehnungsandrohung wegen Interessenwegfalls entbehrlich ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 76/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n29. Juni 2006 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 326 G a.F. \n\nHat ein Rechtsanwalt für seinen Mandanten einen Verzugsschadensersatzanspruch \n\ngeltend zu machen, stellt es eine Pflichtverletzung dar, wenn er es unterlässt, in dem \n\nMahnschreiben eine Ablehnungsandrohung auszusprechen. Er darf sich regelmäßig \n\nnicht darauf verlassen, dass die Ablehnungsandrohung wegen Interessenwegfalls \n\nentbehrlich ist. \n\nBGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - IX ZR 76/04 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. Juni 2006 durch die Richter Dr. Ganter, Vill, Cierniak, die Richterin \n\nLohmann und den Richter Dr. Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 2. März 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin schloss mit der S. GmbH \n\n(i.F.: S.) einen \"Kaufvertrag mit Bauverpflichtung\" über eine Eigentumswoh-\n\nnung. Da die S. den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhielt, beauf-\n\ntragte die Klägerin die erstverklagte Partnerschaft mit ihrer anwaltlichen Vertre-\n\ntung; der Auftrag wurde von den zu 2 und 3 verklagten Partnern bearbeitet. \n\nDiese wiesen die S. mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 darauf hin, dass \n\nder Klägerin die gesamten Steuervorteile verloren gingen, wenn das Objekt \n\nnicht bis Ende 1999 fertig gestellt werde. Vorsorglich setzten sie Frist zur Fer-\n\ntigstellung bis zum 31. Dezember 1999; nach Ablauf dieser Frist behalte man \n\nsich wegen des Verzugs alle Rechte vor. \n\n2 \n\n3 \n\nNachdem auch dieser Termin verstrichen war, erhob die Klägerin, vertre-\n\nten durch die Beklagte zu 1, eine Schadensersatzklage und eine gesonderte \n\nKlage auf Zahlungen aus einer Mietgarantie. Mit Vergleich vom 1. März 2001 \n\nwurden beide Verfahren erledigt. \n\nDie Klägerin macht den Beklagten zum Vorwurf, sie hätten es unterlas-\n\nsen, die Voraussetzungen für die erfolgreiche Geltendmachung von Schadens-\n\nersatzansprüchen gegen die S. zu schaffen. \n\nIn dem Schreiben vom \n\n2. Dezember 1999 habe die Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1 BGB \n\na.F. gefehlt. Die Klage auf Schadensersatz für alle durch den Verzug der S. \n\nentstandenen Vermögensnachteile, soweit diese nach dem Vergleichsschluss \n\nnoch verblieben, hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer - vom Senat \n\nzugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, die von der Klägerin behauptete \n\nPflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Eine Ablehnungsandrohung sei \n\nnicht erforderlich gewesen, weil die Erfüllung des mit der S. geschlossenen \n\nVertrages für die Klägerin nach dem 31. Dezember 1999 kein Interesse mehr \n\ngehabt habe (§ 326 Abs. 2 BGB a.F.). Nicht zu prüfen sei in diesem Verfahren, \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nob sich die Beklagten durch pflichtwidriges Verhalten nach dem 31. Dezember \n\n1999 schadensersatzpflichtig gemacht hätten. \n\nII. \n\nDas hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nNach dem Vortrag der Klägerin, der für die revisionsrechtliche Prüfung \n\nzugrunde zu legen ist, liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten vor. \n\n1. Zutreffend und unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausge-\n\ngangen, dass für eine Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages neben der be-\n\nklagten Partnerschaft als Vertragspartnerin der Klägerin die Beklagten zu 2 \n\nund 3 als Gesamtschuldner haften (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PartGG). \n\n2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein \n\nRechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags verpflichtet, die Interessen seines Auf-\n\ntraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und um-\n\nfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädi-\n\ngungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem \n\nRechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn meh-\n\nrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste \n\nund gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstreb-\n\nten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreich-\n\nbar ist (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1322; \n\nv. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393 f; v. 29. April \n\n2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1630; v. 23. September 2004 - IX ZR \n\n137/03, NJW-RR 2005, 494, 495). Gibt die rechtliche Beurteilung zu begründe-\n\nten Zweifeln Anlass, so muss er auch die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass \n\nsich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstige-\n\nren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Im Prozess ist er verpflichtet, den \n\nVersuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum \n\nseine Auffassung richtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, \n\nNJW 1988, 1079, 1080 f; v. 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, \n\n703; v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, WM 1996, 35, 40; v. 23. Septem-\n\nber 2004 aaO; zust. Henssler/Müller EWiR 2003, 165, 166; Jungk AnwBl. 2003, \n\n104; kritisch BVerfG NJW 2002, 2937, 2938; Jaeger AnwBl. 2002, 655, 657). \n\nGemäß § 1 Abs. 3 BORA hat der Rechtsanwalt seinen Mandanten vor voraus-\n\nsehbaren Fehlentscheidungen durch Gerichte und Behörden zu bewahren. \n\nWelche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten \n\nsind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles. \n\n10 \n\na) Danach haben die Beklagten mit Recht bei der Abfassung ihres \n\nSchreibens vom 2. Dezember 1999 ein Schadensersatzbegehren der Klägerin \n\nins Auge gefasst. Mit einem solchen konnten sämtliche in Betracht kommenden \n\nVermögensverluste gegen die S. verfolgt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20. Okto-\n\nber 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 450). Den Interessen der Klägerin, \n\ndie sich - wie zwischen den Parteien im Ergebnis unstreitig ist - von dem Ver-\n\ntrag lösen wollte, war daher mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen \n\nNichterfüllung gemäß § 326 BGB a.F. zweifelsfrei gedient. Hierauf haben die \n\nBeklagten ihre zum Landgericht München I erhobene Schadensersatzklage je-\n\ndenfalls auch gestützt. \n\n11 \n\nb) Ihre danach bestehende Pflicht, den sichersten Weg nicht nur zu emp-\n\nfehlen, sondern auch zu gehen, falls der Mandant keine andere Weisung erteilt \n\n(Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 620), haben die Beklagten jedoch \n\nverletzt. Sie hätten in das Schreiben vom 2. Dezember 1999 die Erklärung auf-\n\nnehmen müssen, dass die Klägerin die Annahme der Leistung nach dem Ablauf \n\nder bis zum 31. Dezember 1999 gesetzten Frist ablehne (§ 326 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB a.F.). Einem solchen Vorgehen standen keine Interessen der Klägerin \n\nentgegen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist konnte sie Schadensersatz wegen \n\nNichterfüllung verlangen; der Wegfall des Anspruchs auf Erfüllung beeinträch-\n\ntigte ihre Interessen nicht (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Durch die unzutref-\n\nfende Bemerkung der Beklagten im Schreiben vom 26. Januar 2000 an die S. \n\nund in der Klageschrift vom 12. September 2000, eine Ablehnungsandrohung \n\nerklärt zu haben, wurden die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. nicht \n\nnachträglich herbeigeführt. Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung müs-\n\nsen in derselben Erklärung des Gläubigers enthalten sein (RGZ 120, 193, 195; \n\nBGHZ 74, 193, 203). \n\n12 \n\nDer von den Beklagten - ausdrücklich erstmals im Regressprozess - er-\n\nhobene Einwand, eine Ablehnungsandrohung sei gemäß § 326 Abs. 2 BGB a.F. \n\nwegen des Wegfalls des Interesses der Klägerin an der Erfüllung des Vertrages \n\nentbehrlich gewesen, vermag diese Pflichtverletzung nicht auszuräumen. Denn \n\nein Vorgehen nach dieser Bestimmung vermochte hier nicht zu gewährleisten, \n\ndass der anzustrebende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in \n\nder Person der Klägerin auch durchsetzbar war. Für die Anwendung des § 326 \n\nAbs. 2 BGB a.F. kam es allein darauf an, ob die Vertragserfüllung für die Kläge-\n\nrin infolge des Verzuges der S. mit der Baufertigstellung kein Interesse mehr \n\nhatte (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1979 - VIII ZR 223/78, NJW 1980, 449; v. \n\n10. März 1998 - X ZR 7/96, NJW-RR 1998, 1489, 1491; v. 25. Januar 2001 \n\n- I ZR 287/98, NJW 2001, 2878, 2879). Die Voraussetzungen dieses eng aus-\n\nzulegenden Ausnahmetatbestandes (so BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996 \n\n- X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623 f) hatte die Klägerin darzulegen und zu \n\nbeweisen. Ob ihr dies gelingen würde, war zweifelhaft. Denn die Argumentati-\n\non, das Interesse der Klägerin sei mit dem Ablauf des 31. Dezember 1999 \n\nweggefallen, baute darauf auf, dass bei einer nicht rechtzeitigen Bezugsfertig-\n\nstellung die besonderen steuerlichen Vorteile, die mit dem Erwerb der Immobilie \n\nverbunden sein sollten, entfielen und dass die Klägerin sich zu dem Erwerb \n\nausschließlich oder doch hauptsächlich wegen dieser steuerlichen Vorteile ent-\n\nschlossen hatte. Aber schon die Frage, welche steuerlichen Vergünstigungen \n\ndie Klägerin würde beanspruchen können, war nicht klar zu beantworten; der \n\nUmfang der Baumaßnahme hielt sich nach dem übereinstimmenden Vortrag \n\nder Parteien jedenfalls nicht eindeutig im Rahmen der besonders geförderten \n\nAltbausanierung. Außerdem haben die Parteien bereits in erster Instanz im \n\nKern übereinstimmend vorgetragen, dass die Klägerin sich durch die am Ver-\n\ntragsschluss beteiligten Personen getäuscht - oder doch zumindest nicht zutref-\n\nfend informiert - fühlte und \"daher\" die Rückgängigmachung des Kaufvertrages \n\nwünschte. Jedenfalls war die erforderliche gerichtliche Wertung, ob die Voraus-\n\nsetzungen des § 326 Abs. 2 BGB a.F. vorlagen, nicht sicher vorhersehbar. \n\nDemgegenüber wäre die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung problemlos zu \n\nbewerkstelligen gewesen. Das Vorgehen der Beklagten entsprach daher nicht \n\ndem Gebot des sichersten Weges. \n\n13 \n\nEine Pflichtverletzung entfällt auch nicht deswegen, weil die Beklagte \n\nsich darauf hätte verlassen dürfen, das Klagebegehren werde jedenfalls auf der \n\nGrundlage eines Verschuldens bei Vertragsschluss erfolgreich sein. Zwar be-\n\nauftragte die S. einen Makler mit der Vermittlung der Immobilie; die Klägerin \n\nwirft deren Mitarbeitern Pflichtwidrigkeiten vor. Diese sind jedoch im Wesentli-\n\nchen bestritten. Die Beklagten haben demgemäß entgegen der Darstellung der \n\nRevisionserwiderung die erhobene Schadensersatzklage, soweit sie die S. \n\nbetraf, keineswegs - schon gar nicht in erster Linie - auf eine Haftung aus Ver-\n\nschulden bei Vertragschluss gestützt. \n\n14 \n\nc) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten die Vor-\n\nschrift des § 326 Abs. 2 BGB a.F. in dem Vorprozess ohnehin nicht in ihre \n\nÜberlegungen mit aufgenommen und in das Verfahren eingeführt hatten, belegt \n\neine weitere Pflichtverletzung der Beklagten. Sie haben nicht, wie es geboten \n\nwar, den Versuch unternommen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und \n\nwarum ihre jetzige Auffassung richtig war. \n\nIII. \n\n15 \n\nDas angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die \n\nSache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird \n\nnunmehr die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der \n\nKlägerin gegen die Beklagten wegen schuldhafter Verletzung des zwischen ih-\n\nnen geschlossenen Anwaltsvertrages zu prüfen haben. Der Senat weist inso-\n\nweit auf Folgendes hin: \n\n16 \n\nDie Beklagten haben geltend gemacht, ein Schadensersatzanspruch \n\nnach § 326 BGB a.F. wäre wegen fehlender Solvenz der S. nicht durchsetz-\n\nbar gewesen. Insbesondere deshalb habe sich die Klägerin auf den Vergleich \n\neingelassen. Damit haben die Beklagten die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung \n\nfür den Schaden bestritten. Dies steht zur Darlegungs- und Beweislast der Klä-\n\ngerin. \n\n17 \n\nDie Beklagten sind ferner davon ausgegangen, die Frage, ob und welche \n\nsteuerlichen Vorteile sich der Geschädigte anrechnen lassen müsse, gehöre \n\nzur schlüssigen - und damit hier der Klägerin obliegenden - Anspruchsbegrün-\n\ndung. Dies trifft im Ausgangspunkt nicht zu, weil es sich um eine Frage des Vor-\n\nteilsausgleichs handelt. Der Senat weist insoweit auf die Urteile des Bundesge-\n\nrichtshofs vom 17. Oktober 2003 (V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81) und vom \n\n17. November 2005 (III ZR 350/04, NJW 2006, 499, 501) hin. \n\n18 \n\nZu der Frage, ob der Abschluss eines Vergleichs die Zurechnung eines \n\nSchadens zu einer anwaltlichen Pflichtverletzung unterbricht, wird auf die Urtei-\n\nle des Senats vom 17. Juni 1993 (IX ZR 206/92, WM 1993, 1798, 1800 f), vom \n\n11. Februar 1999 (IX ZR 14/98, NJW 1999, 1391, 1392) und vom 13. März \n\n2003 (IX ZR 181/99, NJW-RR 2003, 850, 855 f) verwiesen. \n\n19 \n\nDie neu eröffnete Berufungsinstanz gibt dem Oberlandesgericht schließ-\n\nlich Gelegenheit, in dem durch § 139 Abs. 1 und 3 ZPO gebotenen Umfang auf \n\ndie Bedenken gegen die Zulässigkeit der von der Klägerin in der Berufungsin-\n\nstanz gestellten Anträge zu Nr. II., III., V., VI. und IX. hinzuweisen (vgl. insbe- \n\nsondere BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, \n\n497 f). \n\nGanter \n\nVill \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 08.05.2003 - 3 O 19339/02 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 02.03.2004 - 18 U 3452/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-29/ix-zr-76-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-29/ix-zr-76-04","retrieved":"2026-07-10 20:42:52.402360+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-06-29/ix-zr-76-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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