{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2006-05-23","aktenzeichen":"VI ZB 29/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 67, 68, 406, 492 Ein Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständi- gen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ableh- nungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. Mai 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVI ZB 29/05 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 67, 68, 406, 492 \n\nEin Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständi-\n\ngen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ableh-\n\nnungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist. \n\nBGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 29/05 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2006 durch die Vizepräsi-\n\ndentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbehelfe der Beklagten zu 3 werden der Beschluss \n\ndes 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom \n\n24. März 2005 und der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts München I vom 9. Februar 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin macht in dem beim Landgericht rechtshängigen Bauprozess \n\nu.a. gegen die Beklagte zu 3 Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter \n\nLieferung von Heiz- und Sanitärleitungen geltend. Sie hatte als Generalunter-\n\nnehmerin des Bauvorhabens die Beklagte zu 1 mit der Erbringung der Heiz- \n\nund Sanitärleitungen sowie der Installationen beauftragt. Der Beklagte zu 2 er-\n\nstellte als Ingenieur im Auftrag des Bauherrn die Funktionalbeschreibung. Die \n\nBeklagte zu 3, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4 ist, lieferte nach der \n\nBehauptung der Klägerin untaugliches Material, das zu den Schäden geführt \n\nhaben soll. \n\n2 \n\nDem Klageverfahren war ein beim Landgericht durchgeführtes selbstän-\n\ndiges Beweisverfahren vorausgegangen, dem der Beklagte zu 2 auf Seiten der \n\nAntragstellerin und jetzigen Klägerin und die Beklagte zu 3 auf Seiten der An-\n\ntragsgegnerin und jetzigen Beklagten zu 1 beigetreten waren. Vor dessen Ein-\n\nleitung hatte am 30. November 2000 eine Baustellenbesprechung stattgefun-\n\nden, an der neben Vertretern der Klägerin, der Beklagten und weiterer Perso-\n\nnen auch der später amtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. Th. teilge-\n\nnommen hatte. Dieser war damals für den Haftpflichtversicherer der Beklagten \n\nzu 1 tätig. Bei der Besprechung einigten sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 \n\ndarauf, ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten und den Sachverständi-\n\ngen Dipl.-Ing. Th. dem Gericht als Sachverständigen zu benennen. Am \n\n1. Dezember 2000 stellte die Klägerin \"in Abstimmung mit der Antragsgegnerin \n\nund deren Zustimmung zu diesem Schriftsatz\" Antrag auf Durchführung des \n\nselbständigen Beweisverfahrens und benannte Dipl.-Ing. Th. als Sachverstän-\n\ndigen. Das Landgericht hat daraufhin einen entsprechenden Beweisbeschluss \n\nerlassen. Der Sachverständige erstellte in der Folgezeit ein Gutachten, in dem \n\ner hauptsächlich den Beklagten zu 2 und die Beklagte zu 3 für die aufgetrete-\n\nnen Mängel und Schäden verantwortlich machte. Das Beweisverfahren ist noch \n\nnicht beendet. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30. August 2004 Klage erhoben. Der \n\nBeklagte zu 2 lehnte den Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. in seiner am \n\n16. November 2004 eingegangen Klageerwiderungsschrift wegen Besorgnis \n\nder Befangenheit ab. Dem schlossen sich die Beklagten zu 3 und 4 mit am \n\n29. November 2004 eingegangenen Schriftsatz an. Diese hatten erstmals durch \n\ndie Klageerwiderungsschrift des Beklagten zu 2 von der Teilnahme des Sach-\n\nverständigen an der Besprechung am 30. November 2000 erfahren, auf die u.a. \n\ndie Ablehnungsgesuche gestützt wurden. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Ablehnungsanträge mit Beschlüssen vom \n\n9. Februar 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, die Anträge seien gemäß \n\n§ 67 ZPO unzulässig, weil die jeweils unterstützte Partei im selbständigen Be-\n\nweisverfahren mit der Benennung des Sachverständigen in Kenntnis seiner Tä-\n\ntigkeit für die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1 einverstanden gewe-\n\nsen sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortigen Beschwerden der Beklagten \n\nzu 2, 3 und 4 als unbegründet zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zu-\n\ngelassen, soweit in dem angefochtenen Beschluss Rechtsfragen abgehandelt \n\nwerden, die das Vorbringen der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich einer Tätigkeit \n\ndes Sachverständigen vor Beginn des selbständigen Beweisverfahrens betref-\n\nfen. Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts haben die Beklagten zu 3 \n\nund 4 Rechtsbeschwerde eingelegt; der Beklagte zu 4 hat seine Rechtsbe-\n\nschwerde zurückgenommen. \n\n5 \n\nHinsichtlich des Beklagten zu 3 führt das Beschwerdegericht aus, das \n\nErstgericht habe seine Entscheidung zutreffend auf § 67 ZPO gestützt. Da die \n\nAntragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren (jetzige Beklagte zu 1) im \n\nZeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 schon ihr Ablehnungsrecht wegen \n\n§ 406 Abs. 2 ZPO verloren gehabt habe und außerdem die übereinstimmende \n\nBenennung des Sachverständigen durch die Parteien als Verzicht auf das Ab-\n\nlehnungsrecht zu werten sei, sei der Beklagte zu 3 im Beweisverfahren von der \n\nAblehnung des Sachverständigen ausgeschlossen. Dieser Verlust werde auch \n\nim Folgeprozess nicht rückgängig gemacht. Es bestehe ein Widerstreit zwi-\n\nschen § 68 ZPO einerseits und § 493 ZPO andererseits. Dieser sei zugunsten \n\nder letztgenannten Vorschrift zu lösen. Die faktische Einheit zwischen dem Be-\n\nweisverfahren und dem Hauptsacheverfahren wäre gefährdet, würde sie in ei-\n\nnen Zeitabschnitt zerfallen, in dem der Sachverständige nicht abgelehnt werden \n\nkann, und in einen solchen, in dem die Ablehnung zulässig sei. Andernfalls \n\nkönnte der Streitverkündigungsempfänger, der wegen § 67 ZPO im selbständi-\n\ngen Beweisverfahren kein eigenes Ablehnungsrecht habe, das Ergebnis der \n\ngutachterlichen Tätigkeit abwarten und sich je nach dem, ob es für ihn günstig \n\nausfalle oder nicht, die Ablehnung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. \n\n6 \n\nUm Härtefälle aufzufangen, sei nicht im Hauptsacheprozess bei § 493 \n\nZPO anzusetzen, sondern schon im Beweisverfahren bei § 67 ZPO. Wenn etwa \n\nder Antragsgegner der Ablehnung eines Sachverständigen widerspreche, müs-\n\nse sich der Streithelfer in besonderen Fällen auf Rechtsmissbrauch berufen \n\nkönnen. Desgleichen müssten Gründe, die den Sachverständigen kraft Geset-\n\nzes ausschlössen (§§ 406, 41 ZPO), schon im Beweisverfahren geltend ge-\n\nmacht werden können, aber auch noch im Verfahren der Hauptsache, falls der \n\nStreithelfer - wie hier - erst dann von dem Ablehnungsgrund Kenntnis erlange. \n\nEin solcher gesetzlicher Ausschließungsgrund liege hier jedoch nicht vor. Des-\n\nhalb sei das Ablehnungsgesuch unzulässig. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdege-\n\nricht statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 575 \n\nZPO), insbesondere war die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des \n\nLandgerichts statthaft (§§ 492 Abs. 1, 406 Abs. 5 ZPO). \n\nDie vom Beschwerdegericht vorgenommene Beschränkung der Zulas-\n\nsung der Rechtsbeschwerde auf die \"unter II. 1. und 2. der Gründe abgehandel-\n\nten Rechtsfragen\" ist unzulässig und deshalb unwirksam. Nach ständiger \n\nRechtsprechung kann die Zulassung nur auf einen rechtlich selbständigen und \n\nabtrennbaren Teil des Streitstoffes beschränkt werden, wohingegen die Be-\n\nschränkung auf einzelne Anspruchsmerkmale, Entscheidungselemente oder \n\nRechtsfragen unzulässig \n\nist \n\n(vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2003 \n\n- VI ZR 404/02 - VersR 2004, 525 m.w.N.). Der angefochtene Beschluss ist \n\ndeshalb, da die Rechtsbeschwerde eine fehlerhafte Rechtsauffassung des Be-\n\nschwerdegerichts in der Sache rügt, in vollem Umfang nachzuprüfen. \n\n9 \n\n2. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 3 ist auch begründet. Deren \n\nAblehnungsantrag durfte nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit \n\ner auf eine frühere Tätigkeit des Sachverständigen für den Haftpflichtversiche-\n\nrer des Beklagten zu 1 gestützt wird. Dies führt zur Aufhebung des Beschlusses \n\ninsgesamt, weil über das Ablehnungsgesuch einheitlich entschieden werden \n\nmuss. \n\n10 \n\na) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Beschwerde-\n\ngerichts, dass die Vorschriften über die Nebenintervention und Streitverkün-\n\ndung (§§ 66 ff. ZPO) sowie über die Ablehnung eines Sachverständigen \n\n(§§ 492 Abs. 1, 406 ZPO) im selbständigen Beweisverfahren anwendbar sind, \n\ndie Beklagte zu 3 in diesem Verfahren aber eine Ablehnung des Sachverstän-\n\ndigen nicht geltend machen kann. \n\n11 \n\nDie Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten das rechtliche Gehör, \n\ndienen aber auch wie die §§ 485 ff. ZPO der Vermeidung widersprüchlicher \n\nProzessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse, indem sie Drit-\n\nten die Möglichkeit geben, durch Unterstützung einer Partei auf einen zwischen \n\nanderen Parteien anhängigen Prozess Einfluss zu nehmen, wenn sich die Ent-\n\nscheidung des Verfahrens auf ihre Rechtsstellung auswirken kann. Diese Ge-\n\nsichtspunkte sind für das selbständige Beweisverfahren genauso von Bedeu-\n\ntung wie für den Hauptprozess. Deshalb entspricht die analoge Anwendung \n\ndieser Vorschriften dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BGHZ 134, 190, 193 f.). \n\n12 \n\nDemgemäß war und ist die Beklagte zu 3 in dem noch nicht beendeten \n\nselbständigen Beweisverfahren nach § 67 ZPO gehindert, den Sachverständi-\n\ngen Dipl.-Ing. Th. in diesem Verfahren abzulehnen. Das Beschwerdegericht hat \n\nnämlich zu Recht angenommen, dass die Antragsgegnerin des selbständigen \n\nBeweisverfahrens und Beklagte zu 1 des jetzigen Verfahrens im Zeitpunkt des \n\nBeitritts der Beklagten zu 3 als ihre Streithelferin ihr Ablehnungsrecht bereits \n\nverloren hatte. Haben sich die Parteien - wie hier - auf einen Sachverständigen \n\ngeeinigt (§ 404 Abs. 4 ZPO), so verzichten sie damit auf die bis zur Einigung \n\nbekannten Ablehnungsgründe (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 406 Rn. 12; \n\nMusielak/Huber, ZPO, 4. Aufl. § 406 Rn. 16; OLG Köln VersR 1993, 1502), wo-\n\nbei die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 ihr Ableh-\n\nnungsrecht ohnehin nach § 406 Abs. 2 ZPO verloren hatte. Da die Beklagte \n\nzu 3 den Rechtsstreit in der Lage annehmen musste, in der er sich zur Zeit ih-\n\nres Beitritts befand, war sie mithin nicht berechtigt, den Sachverständigen im \n\nselbständigen Beweisverfahren abzulehnen. Sie hätte sich mit einer solchen \n\nAblehnung nämlich in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der \n\nBeklagten zu 1 gesetzt (vgl. auch OLG Dresden IBR 2004, 468). Demgemäß \n\nwar es und ist es der Beklagten zu 3 nicht möglich, den Sachverständigen im \n\nselbständigen Beweisverfahren abzulehnen, auch wenn eine Ablehnung des \n\nSachverständigen in diesem Verfahren grundsätzlich möglich ist, weil § 492 \n\nAbs. 1 ZPO die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden \n\nVorschriften uneingeschränkt für anwendbar erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom \n\n13. September 2005 - VI ZB 84/04 - BGHZ 164, 94 = VersR 2006, 95, 96; vgl. \n\nauch OLG Köln VersR 1993, 72, 73; OLG Celle BauR 1996, 144). \n\n13 \n\nb) Das kann jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts \n\nnicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin auch im Hauptprozess an \n\nder Ablehnung des Sachverständigen gehindert ist. Die Verneinung eines Ab-\n\nlehnungsrechts kann nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 68 ZPO \n\ngestützt werden. Die Interventionswirkung zu Lasten des Nebenintervenienten \n\noder Streithelfers ist nur gerechtfertigt, wenn dieser die Möglichkeit hatte, den \n\nProzess sachgerecht zu führen (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1975 \n\n- VI ZR 226/74 - NJW 1976, 292, 294). Die Bindungswirkung nach §§ 68, 74 \n\nAbs. 1 ZPO tritt deshalb nicht ein, soweit der Streitverkündungsgegner oder \n\nNebenintervenient nach § 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des Vorpro-\n\nzesses (hier: des selbständigen Beweisverfahrens) Einfluss zu nehmen. Konnte \n\ner dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur Gel-\n\ntung bringen, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist, so ist \n\nfür eine Bindungswirkung kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1981 \n\n- VII ZR 341/80 - NJW 1982, 281, 282). Nur dies entspricht dem Grundsatz ei-\n\nnes fairen Verfahrens und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 20 Abs. 3, \n\n103 Abs. 1 GG). Im Hinblick darauf darf eine Bindungswirkung nicht eintreten, \n\nwelche der Streithelferin jede Möglichkeit nehmen würde, den im selbständigen \n\nBeweisverfahren tätigen Sachverständigen als befangen abzulehnen. \n\n14 \n\nc) Für das vorliegende Verfahren ist dabei zu beachten, dass die selb-\n\nständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht \n\ngleichsteht (vgl. § 493 Abs. 1 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbständigen \n\nBeweisverfahren hat daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich \n\nanschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 \n\nZPO eingeholt werden kann. Damit kommt der Beweiserhebung im selbständi-\n\ngen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich eine präkludierende \n\nWirkung zu, die ohne die Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht zu rechtferti-\n\ngen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04 - aaO). \n\nAuch deshalb muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, einen Sachver-\n\nständigen nach § 406 ZPO entweder im selbständigen Beweisverfahren oder im \n\nnachfolgenden Hauptsacheverfahren abzulehnen. Wenn sie diese Möglichkeit \n\nim selbständigen Beweisverfahren wegen § 67 ZPO nicht hat, muss ihr folglich \n\neine solche Möglichkeit im Hauptsacheverfahren eröffnet werden, damit nicht \n\neine unzulässige Beschränkung ihrer Rechte eintritt. \n\n15 \n\nIm Hinblick darauf durfte unter den Umständen des vorliegenden Falles \n\nder Antrag nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit er die Tätigkeit \n\ndes Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. vor Einleitung des selbständigen Beweis-\n\nverfahrens betrifft. Die Beklagte zu 3 hatte nämlich in diesem Verfahren keine \n\nMöglichkeit, den Sachverständigen abzulehnen, weil ihr die möglichen Ableh-\n\nnungsgründe erst durch die Klageerwiderung des Beklagten zu 2 im Hauptsa-\n\ncheprozess bekannt wurden und § 67 ZPO einem solchen Antrag im selbstän-\n\ndigen Beweisverfahren entgegenstand. \n\n16 \n\n3. Nach allem ist der Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da \n\nüber das Ablehnungsgesuch nur einheitlich entschieden werden kann, wird das \n\nBeschwerdegericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des entscheidenden \n\nSenats insgesamt erneut über den Antrag der Beklagten zu 3 auf Ablehnung \n\ndes Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. wegen Besorgnis der Befangenheit zu ent-\n\nscheiden haben. \n\nMüller Greiner Wellner \n\n Pauge Stöhr \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 09.02.2005 - 8 O 16485/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 W 1049/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-23/vi-zb-29-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 493","ref_norm":"493","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 492","ref_norm":"492","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 485","ref_norm":"485","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-23/vi-zb-29-05","retrieved":"2026-07-10 20:33:20.389765+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-05-23/vi-zb-29-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VI. 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