{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-04-03","aktenzeichen":"II ZR 40/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 730; HGB §§ 128, 129 Der Drittgläubigeranspruch des Gesellschafters (hier: Anspruch aus einem Dienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der Gesellschaft keiner Durchsetzungssperre (Aufgabe von BGH, Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 40/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n3. April 2006 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nBGB § 730; HGB §§ 128, 129 \n\nDer Drittgläubigeranspruch des Gesellschafters (hier: Anspruch aus einem \n\nDienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der Gesellschaft keiner \n\nDurchsetzungssperre \n\n(Aufgabe von BGH, Urt. v. 20. Oktober 1977 \n\n- II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, \n\n931, 932). \n\nBGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - OLG Oldenburg \nLG Oldenburg \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 3. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Januar 2005 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Oldenburg vom 9. September 2004 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskräftiges Ur-\n\nteil gegen die P. GbR erwirkt, wonach diese ihm \n\ngegenüber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er für die \n\nGesellschaft erbracht hat. Gesellschafter der GbR waren - jedenfalls - die Be-\n\nklagten. Die Gesellschaft hatte sich zunächst damit verteidigt, dass der Dienst-\n\nvertrag zwischen ihr und dem Kläger einvernehmlich beendet worden sei. Erst \n\nin einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegan-\n\ngenen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch stünde dem Kläger deshalb \n\nnicht zu, weil dieser ihr Gesellschafter sei und insofern seine Dienstleistungen \n\n\"Einlagen\" in die Gesellschaft darstellten. Beide Instanzen des Vorprozesses \n\nhaben dem Kläger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils \n\ndarauf abgestellt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger Gesellschafter sei. \n\nSelbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kläger nachdrücklich bestritten \n\nhat - habe dieser einen Drittgläubigeranspruch gegen die Gesellschaft. Sein \n\nAnspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als Ge-\n\nsellschafter - der Gesellschaft wie ein Dritter gegenüberstehe. Vollstreckungs-\n\nversuche des Klägers gegen die Gesellschaft aus dem seit Mai 2003 rechtskräf-\n\ntigen Titel sind erfolglos geblieben. \n\n2 \n\nIm vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagten als Gesell-\n\nschafter analog § 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der \n\nihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die \n\nBeklagten bestreiten nicht, dass dem Kläger die Forderung gegen die Gesell-\n\nschaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am \n\n1. April 2004 erklärte Kündigung der Gesellschaft und das damit eingetretene \n\nAbwicklungsstadium könne der Kläger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend \n\nmachen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu erstellen-\n\nde Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. Diese Durchsetzungssperre \n\nbestehe auch gegenüber Drittgläubigeransprüchen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Be-\n\nrufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbe-\n\ngründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelas-\n\nsene Revision des Klägers. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstel-\n\nlung des landgerichtlichen Urteils. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt: \n\nIm Vorprozess sei nicht rechtskräftig entschieden worden, ob der Kläger \n\nMitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im Gesellschafterprozess \n\nselbständig zu prüfen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesell-\n\nschafter sei. Als Gesellschafter könne er seine Forderung im Abwicklungsstadi-\n\num der Gesellschaft nicht mehr isoliert einklagen. Diese Durchsetzungssperre \n\nbestehe auch gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Drittgläubigeran-\n\nspruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme \n\nmangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen \n\ndie Gesellschaft bestehe, sei rechtskräftig festgestellt. Im Übrigen hätten die \n\nBeklagten das Bestehen der Forderung anerkannt. \n\n7 \n\nII. Diese Begründung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden \n\nrechtlichen Bedenken. \n\n8 \n\n9 \n\n1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Be-\n\nklagten auf Zahlung der von der Gesellschaft dienstvertraglich geschuldeten \n\nVergütung zu Unrecht verneint. \n\na) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Fra-\n\nge, ob der Kläger Gesellschafter ist, im vorliegenden Gesellschafterprozess \n\nohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des \n\nVorprozesses haben diesen Punkt ausdrücklich unentschieden gelassen. \n\n10 \n\nb) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die \n\nBeklagten mit ihrem Vortrag, der Kläger sei ihr Mitgesellschafter und seine For-\n\nderung unterliege nach Auflösung der Gesellschaft einer Durchsetzungssperre, \n\neine Einwendung analog § 129 HGB gegen ihre entsprechend § 128 HGB be-\n\nstehende Haftung für die rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit \n\nerheben (siehe zur analogen Anwendung von §§ 128, 129 HGB auf die Haftung \n\nvon BGB-Gesellschaftern BGHZ 146, 341, 358). \n\n11 \n\nc) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der \n\nKläger sei Gesellschafter der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollstän-\n\ndigen, das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden \n\nBehandlung des Sachvortrags der Parteien. \n\n12 \n\nDie Beklagten haben zum Nachweis der Gesellschafterstellung des Klä-\n\ngers lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Klä-\n\nger eine Kontokorrentvereinbarung der Gesellschaft - neben den Beklagten - \n\n\"als Gesellschafter\" unterzeichnet hat. Demgegenüber hat der Kläger sich u.a. \n\ndarauf berufen, dass es keinen Gesellschaftsvertrag gebe, obwohl dieser nach \n\ndem Zweck der Gesellschaft sogar der notariellen Form bedurft hätte, und dass \n\ndas für ihn zuständige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell-\n\nschafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung rückgän-\n\ngig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts unter-\n\nlegt hat. Der Kläger hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die Ge-\n\nsellschaft im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der mündlichen Ver-\n\nhandlung auf seine angebliche Gesellschafterstellung berufen hat. Zur Erklä-\n\nrung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei le-\n\ndiglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der Gesellschaft auf seine Forderung \n\nhabe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des Klägers hätte das Beru-\n\nfungsgericht die Urkunde über den Kreditvertrag lediglich als Indiz für den \n\nSachvortrag der Beklagten werten dürfen. \n\n13 \n\nHat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und \n\nder von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein überwiegendes Gewicht \n\nbeigemessen, entfällt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung für die von \n\nihm hier für richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es \n\nverbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten für die Gesellschafterstellung des \n\nKlägers, aus der sie ihre Einwendung entsprechend § 129 HGB ableiten, darle-\n\ngungs- und beweispflichtig sind (h.M.: Senat, BGHZ 113, 222, 224 f.; \n\nMusielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 265 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor \n\n§ 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.). \n\n14 \n\n2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Klärung der offenen Mit-\n\ngliedschaft des Klägers in der aufgelösten Gesellschaft bedarf es gleichwohl \n\nnicht, weil die Frage, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht \n\nentscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kläger entsprechend \n\n§ 128 HGB für die ihm gegenüber der Gesellschaft zustehende Forderung auf \n\nZahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre per-\n\nsönliche Inanspruchnahme können sie nicht mit Erfolg erheben. \n\n15 \n\na) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein \n\nGesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner \n\nPerson begründeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gemäß \n\n§ 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der \n\nGesellschaft erhoben werden können. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess \n\nein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch ge-\n\ngen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Ge-\n\nsellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. \n\n1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, \n\nob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusi-\n\non ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesell-\n\nschaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskräftiger \n\nVerurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss \n\nder letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die Ge-\n\nsellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage \n\ngemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings \n\nnicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Ge-\n\nsellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung \n\ndes Gesellschaftsgläubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152). \n\n16 \n\nb) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Auflösung \n\nder Gesellschaft und das damit verbundene Abwicklungsstadium eine Tatsa-\n\nche, die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die Ge-\n\nsellschaft von den Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vorpro-\n\nzesses gekündigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist \n\naber mit der Auflösung der Gesellschaft keine Durchsetzungssperre gegenüber \n\ndem titulierten Drittgläubigeranspruch des Klägers verbunden. \n\n17 \n\naa) Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durch-\n\nbrochenen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft \n\nbürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte \n\nHand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr \n\nselbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. \n\nDurchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungspos-\n\nten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren \n\nSaldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur \n\nSen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724; v. 10. Mai 1993 \n\n- II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, \n\n1846; v. 4. November 2002 - II ZR 210/00, DStR 2003, 518). Der wesentliche \n\nrechtfertigende Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen \n\nbegegnet werden soll (BGHZ 37, 299, 304 f.; Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 \n\n- II ZR 231/93 aaO m.w.Nachw.). \n\n18 \n\nbb) Die Beklagten können sich auf die Durchsetzungssperre nicht beru-\n\nfen, weil es sich bei dem Anspruch des Klägers - nach dem in diesem Zusam-\n\nmenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Dritt-\n\ngläubigeranspruch eines Gesellschafters handelt, d.h. um einen Anspruch, der \n\nseine Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem unabhängig \n\ndavon mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft (hier: Dienstver-\n\ntrag) findet. Derartige Ansprüche können auch in der Auseinandersetzung der \n\nGesellschaft isoliert geltend gemacht werden. \n\n19 \n\nGesellschaftsrechtliche Beschränkungen können Ansprüchen eines Ge-\n\nsellschafters nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Ansprüche \n\nauf dem gesellschafterlichen Verhältnis beruhen. Dies hat der Senat bereits mit \n\nUrteil vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 395 f.) für den Fall \n\ndes an einen Gesellschafter abgetretenen Drittgläubigeranspruchs sowie für \n\nAnsprüche zwischen zwei Gesellschaftern entschieden, die auf einem anderen \n\nRechtsverhältnis als der Gesellschaft beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September \n\n1985 - II ZR 41/85, WM 1986, 68, s. hierzu Kellermann, AcP 190 [1990] 660). \n\n20 \n\nAuch die Durchsetzungssperre findet ihre Rechtfertigung allein in den \n\ngesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der Gesellschafter der Gesellschaft \n\n- wie hier aufgrund eines Dienstvertrages über Beratungsleistungen - in Bezug \n\nauf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gläubiger gegenüber, ist \n\nes nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder außenstehende Gläubiger auf \n\ndie Erfüllung seiner Forderung soll warten müssen, bis die Schlussabrechnung \n\nfeststeht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, \n\nBGB 12. Aufl. § 730 Rdn. 5; Staudinger/Habermeier, BGB \n\n[2003] § 730 \n\nRdn. 22; Timm/Schöne \n\nin Bamberger/Roth, BGB \n\n§ 730 Rdn. 30; \n\nErman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 730 Rdn. 12; Staub/Habersack, HGB \n\n4. Aufl. § 149 Rdn. 40; § 155 Rdn. 15; MünchKommHGB/K. Schmidt § 149 \n\nRdn. 45; derselbe \n\nin Schlegelberger, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 45; \n\nKoller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 3; A. Hueck, Das Recht der OHG, \n\n4. Aufl. § 32 V 4; Kellermann aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. \n\nv. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 \n\n- II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932) hält der Senat nicht fest. \n\n21 \n\ncc) Ob darüber hinaus das Berufen der Beklagten auf die Durchset-\n\nzungssperre hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die \n\nDurchsetzungssperre nach Titulierung der Forderung gegen die Gesellschaft \n\ndurch deren Kündigung selbst herbeigeführt haben, kann angesichts dessen \n\ndahingestellt bleiben. \n\nGoette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer \n hat nach Beratung seinen \n Urlaub angetreten und kann \n deswegen nicht unterschreiben \n\n Goette \n\n Gehrlein Caliebe \n\nVorinstanzen: \nLG Oldenburg, Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 - \nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-03/ii-zr-40-05","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":5},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":3}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-03/ii-zr-40-05","retrieved":"2026-07-10 20:31:26.830364+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-04-03/ii-zr-40-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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