{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2006-02-21","aktenzeichen":"X ZR 39/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 26 Nr. 1 Verkündet am: 21. Februar 2006 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Erklärt ein Privater ohne Einschränkung, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung. Die Teilnehmer dürfen deshalb in einem solchen Fall auch bei der Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende bei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einhält. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, können den Teilnehmern der Ausschreibung Schadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen zustehen, die für öf- fentliche Auftraggeber gelten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nX ZR 39/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVOB/A § 26 Nr. 1 \n\nVerkündet am: \n21. Februar 2006 \nWeschenfelder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nErklärt ein Privater ohne Einschränkung, dass er eine Ausschreibung nach den \n\nRegeln der VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein \n\nöffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der \n\nAusschreibung. Die Teilnehmer dürfen deshalb in einem solchen Fall auch bei \n\nder Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende \n\nbei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einhält. Wird \n\ndieses Vertrauen enttäuscht, können den Teilnehmern der Ausschreibung \n\nSchadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen zustehen, die für öf-\n\nfentliche Auftraggeber gelten. \n\nBGH, Urt. v. 21. Februar 2006 - X ZR 39/03 - OLG Schleswig \n\nLG Kiel \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 21. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den \n\nRichter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 21. Februar 2003 ver-\n\nkündete Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen \n\nOberlandesgerichts in Schleswig aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ist ein Tiefbauunternehmen Sie ist auf den Gebieten der \n\nUmwelttechnik und des Deponiebaus tätig. Die Beklagte betreibt Abfallentsor-\n\ngung. \n\n2 \n\nDie Beklagte schrieb im Mai 2000 die Bauleistungen für die Baumaß-\n\nnahme \n\n\"Zentrale Mülldeponie A. , Basisabdichtung, Bauabschnitt \n\nIII b)\" zur Erweiterung dieser Mülldeponie gemäß § 17 Nr. 1 VOB/A öffentlich \n\naus. Die Klägerin beteiligte sich an dieser Ausschreibung und gab das güns-\n\ntigste Angebot ab. Nachdem sie erfahren hatte, dass die Beklagte beabsichtig-\n\nte, einer anderen Bieterin den Zuschlag zu erteilen, rief sie die Vergabeprüf-\n\nstelle beim Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein an. Diese empfahl \n\nder Beklagten, das Angebot der Klägerin anzunehmen, führte aber weiter aus, \n\nder Beklagten sei es unbenommen, die Ausschreibung aufzuheben und eine \n\nneue Ausschreibung mit geändertem Leistungsumfang durchzuführen. Darauf-\n\nhin stellte die Beklagte das Vergabeverfahren ein und kündigte eine erneute \n\nöffentliche Ausschreibung an. Sie begründete die Aufhebung mit einer Ände-\n\nrung der technischen Konzeption und der Zeitschiene. Die neue Ausschreibung \n\nsah mehrere Änderungen vor. Die Klägerin beteiligte sich auch an dieser Aus-\n\nschreibung. Den Zuschlag erhielt jedoch nicht sie, sondern die Bietergemein-\n\nschaft, der die Beklagte schon bei der ersten Ausschreibung den Zuschlag hat-\n\nte erteilen wollen und die bei der zweiten Ausschreibung das günstigste Ange-\n\nbot abgegeben hatte. \n\n3 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie behauptet, \n\nes sei ihr nicht gelungen, Ersatzaufträge zu erlangen; wäre zwischen ihr und \n\nder Beklagten ein Vertrag zustande gekommen, so hätte sie dadurch einen Bei-\n\ntrag zur Deckung ihrer Geschäftskosten in Höhe von 12,33 % der Nettoauf-\n\ntragssumme erzielt, nämlich einen Betrag von 236.145,90 DM. Außerdem seien \n\nihr Kosten durch die Teilnahme an der Ausschreibung \n\nin Höhe von \n\n15.079,96 DM entstanden. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf culpa in \n\ncontrahendo. Sie ist der Ansicht, sie könne Ersatz ihres Erfüllungsinteresses \n\nbeanspruchen, für das die Beklagte in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auf-\n\ntraggeber hafte. Mit der uneingeschränkten Erklärung, für die Ausschreibung \n\nsolle die VOB/A gelten, habe die Beklagte kundgetan, dass sie sich dem \n\nGleichheitssatz unterwerfen und ihr Recht auf Privatautonomie entsprechend \n\neinschränken wolle. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat durch Grundurteil die Klage dem Grunde nach für \n\ngerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht \n\ndas landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klage-\n\nbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht. \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, dass Streitgegenstand allein \n\ndas Begehren der Klägerin sei, sie so zu stellen, als sei der Zuschlag aufgrund \n\nder - aufgehobenen - Ausschreibung an sie erteilt worden; das Begehren der \n\nKlägerin richte sich demnach nur auf das Erfüllungsinteresse. \n\nDem tritt die Revision nicht entgegen. Rechtsfehler sind insoweit nicht zu \n\nerkennen. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus culpa in \n\n9 \n\n10 \n\ncontrahendo auf Ersatz des Erfüllungsinteresses verneint. Die Beklagte habe \n\ndie Ausschreibung nach VOB/A als privater Auftraggeber vorgenommen. Als \n\nsolcher sei sie, für jeden Bieter erkennbar, nicht an den Gleichheitssatz ge-\n\nbunden, sondern unterliege der Privatautonomie. Die Beklagte habe deshalb \n\nnach freiem Belieben entscheiden können, mit wem sie habe kontrahieren wol-\n\nlen. Führe ein privater Auftraggeber eine Ausschreibung nach VOB/A durch, \n\nkönne der Bieter nicht darauf vertrauen, dass es auf jeden Fall zu einem Ver-\n\ntragsschluss zwischen dem günstigsten Bieter und dem Ausschreibenden \n\nkommen werde. Halte sich der Ausschreibende schuldhaft nicht an die Rege-\n\nlungen der VOB/A, komme lediglich der Ersatz des negativen Interesses in Be-\n\ntracht. \n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nEine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers kann sich nach der \n\nRechtsprechung des Senats aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo \n\nergeben. Die Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens \n\nder Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vor-\n\nschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abge-\n\nwickelt wird. Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne dass einer der in § 26 \n\nVOB/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch des entgange-\n\nnen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo \n\nnicht nur voraus, dass dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag \n\nhätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben \n\nhat; Voraussetzung ist vielmehr außerdem, dass der ausgeschriebene Auftrag \n\ntatsächlich erteilt worden ist (Sen. BGHZ 139, 259, 268, 280, 282 f.; Sen.Urt. v. \n\n16.04.2002 \n\n- X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Sen.Urt. v. 16.12.2003 \n\n- X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Die Pflicht des Ausschreibenden, unter die-\n\nsen Voraussetzungen Schadensersatz zu leisten, folgt daraus, dass der Teil-\n\nnehmer an der Ausschreibung darauf vertrauen darf, dass die Vorschriften der \n\nVOB/A eingehalten werden. Andererseits muss jeder Bieter mit der Möglichkeit \n\nrechnen, dass die Vergabe des Auftrags unterbleiben kann, da ein Anspruch \n\nauf den Zuschlag nicht besteht (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, DB \n\n2003, 659). Ersatz des Erfüllungsinteresses ist deshalb nur für den nach den \n\nRegeln des Vergaberechts bestimmten Bestbieter denkbar, dem der tatsächlich \n\nvergebene Auftrag unter Verstoß gegen das Vergaberecht nicht erteilt wurde. \n\nVoraussetzung eines Schadensersatzanspruchs auf Ersatz des Erfüllungsinte-\n\nresses ist demnach hier nicht nur, dass die Ausschreibung unter Missachtung \n\nder Regelungen der VOB/A aufgehoben worden ist und dass dem Bieter bei \n\nFortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er \n\ndas annehmbarste Angebot abgegeben hatte, sondern darüber hinaus, dass \n\nder ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist. Diese Grundsätze \n\ngelten zunächst uneingeschränkt dann, wenn der Ausschreibende Normadres-\n\nsat des Vergaberechts ist, weil er öffentlicher Auftraggeber im Sinne der §§ 97, \n\n98 GWB ist. Ob diese Voraussetzungen, insbesondere diejenigen des § 98 \n\nAbs. 2 GWB, hier auf die Beklagte zutreffen, hat das Berufungsgericht bisher \n\nnicht abschließend geprüft. \n\n11 \n\nHierauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. \n\nAuch wenn es sich bei der Beklagten nicht um einen öffentlichen Auftraggeber \n\nhandelt, bleibt dies ohne Einfluss auf die Voraussetzungen eines Schadenser-\n\nsatzanspruchs der Klägerin. Erklärt ein privater Auftraggeber, wie hier die Be-\n\nklagte, dass er die von ihm durchgeführte Ausschreibung nach den Regeln der \n\nVOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein öffentlicher \n\nAuftraggeber, für den dies bei einem oberhalb der Schwelle liegenden Auftrag \n\nohne ausdrückliche Vereinbarung gilt, Vertrauen bei denjenigen, die sich am \n\nAusschreibungsverfahren beteiligen. Derjenige, der an einer solchen Aus-\n\nschreibung teilnimmt, vertraut berechtigterweise darauf, dass sich der Aus-\n\nschreibende wie ein öffentlicher Auftraggeber an die Regeln der VOB/A halten \n\nwerde. Sieht die Ausschreibung keine Ausnahme hinsichtlich der Geltung der \n\nVOB/A-Regelungen vor, so darf der Bieter deshalb auch bei einer solchen Aus-\n\nschreibung eines Privaten davon ausgehen, dass der Ausschreibende die Aus-\n\nschreibung insgesamt der VOB/A unterworfen hat. Er muss nicht annehmen, \n\ndass der Ausschreibende nur ihm günstige Regelungen der VOB/A akzeptieren, \n\nihn beschränkende jedoch nicht anwenden will, solange kein ausdrücklicher \n\nentsprechender Ausschluss bestimmt ist. Will der Ausschreibende nur Teile der \n\nVOB/A auf seine Ausschreibung angewandt wissen, muss er dies zum Aus-\n\ndruck bringen, anderenfalls darf der Bieter berechtigterweise darauf vertrauen, \n\ndass das Regelungswerk der VOB/A insgesamt gilt. Dies bedeutet für den Auf-\n\ntraggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, dass er in gleicher \n\nWeise und unter den gleichen Voraussetzungen haftet wie ein öffentlicher Auf-\n\ntraggeber. \n\n12 \n\nOb diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann der Senat nicht ab-\n\nschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird insbesondere noch zu klä-\n\nren haben, ob der Auftrag, der Gegenstand der aufgehobenen ersten Aus-\n\nschreibung war, erteilt worden ist, d.h. ob der Auftrag, den die Beklagte der Bie-\n\ntergemeinschaft letztlich erteilt hat, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise be-\n\nreits Gegenstand der ersten aufgehobenen Ausschreibung war. Dies ist eine \n\nFrage, deren Beantwortung von einem Vergleich des Inhalts des ausgeschrie-\n\nbenen und dem des vergebenen Auftrags in tatsächlicher Hinsicht abhängt und \n\ndeshalb zunächst von der Feststellung von Tatsachen und einer anschließen-\n\nden tatrichterlichen Bewertung abhängt, so dass sie im vorliegenden Revisions-\n\nrechtszug nicht erfolgen kann. Entscheidend für die zutreffende Wertung wird \n\nsein, ob der vergebene Auftrag im Vergleich zu dem zunächst ausgeschriebe-\n\nnen Vorhaben wesentliche Änderungen aufweist (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002 \n\n- X ZR 232/00, NZBau 2003, 168, 169; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW \n\n2004, 2165). Dabei werden allerdings solche Unterschiede unberücksichtigt \n\nbleiben müssen, die allein durch die spätere Ausführung der Arbeiten veran-\n\nlasst sind. Dazu könnte beispielsweise die in der späteren Ausschreibung ent-\n\nhaltene Wintersicherung gehören. \n\nMelullis \n\nKeukenschrijver \n\n Mühlens \n\nMeier-Beck \n\n Asendorf \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 11.03.2002 - 15 O 153/01 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 21.02.2003 - 1 U 57/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-21/x-zr-39-03","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-21/x-zr-39-03","retrieved":"2026-07-10 20:18:48.551885+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-02-21/x-zr-39-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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