{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2006-02-21","aktenzeichen":"VIII ZR 61/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"HGB §§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 85 Der Unternehmer gibt dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündi- gung, wenn er den Anspruch aus § 85 HGB auf Aufnahme des Vertragsinhalts in eine von ihm unterzeichnete Urkunde trotz mehrfacher Aufforderung nicht erfüllt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n21. Februar 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVIII ZR 61/04 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nHGB §§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 85 \n\nDer Unternehmer gibt dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündi-\n\ngung, wenn er den Anspruch aus § 85 HGB auf Aufnahme des Vertragsinhalts \n\nin eine von ihm unterzeichnete Urkunde trotz mehrfacher Aufforderung nicht \n\nerfüllt. \n\nBGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2006 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst \n\nsowie die Richterin Hermanns \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom \n\n27. Januar 2004 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 49.011,88 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger war zuletzt seit Juni 1995 als Handelsvertreter für die Beklag-\n\nte tätig, die das Branchentelefonbuch \" \" für B. herausgibt. Mit \n\nSchreiben vom 25. August 1999 erklärte der Kläger eine \"außerordentliche \n\nKündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 89a HGB\" und führte zur Begrün-\n\ndung aus, dass die Beklagte trotz wiederholter Aufforderungen seinen Anspruch \n\naus § 85 HGB auf eine von ihr unterzeichnete Vertragsurkunde nicht erfüllt ha-\n\nbe. \n\n2 \n\nDer Kläger hat eine Ausgleichszahlung von 103.347,95 € gemäß § 89b \n\nHGB verlangt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 95.935,73 € stattge-\n\nben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil der \n\nVorinstanz teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 49.011,88 € \n\nnebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. \n\nHiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der die Beklagte \n\nihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. \n\nII. \n\n3 \n\n1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Ausgleichsanspruch des \n\nKlägers sei nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB ausgeschlossen; die \n\nBeklagte habe ihm begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, weil sie seinen \n\nBeurkundungsanspruch aus § 85 HGB jedenfalls in Frage gestellt habe. Dabei \n\nkönne offen bleiben, ob der Kläger zu einer fristlosen oder lediglich fristgemä-\n\nßen Kündigung berechtigt gewesen sei. Dem Anspruch des Klägers stehe auch \n\n§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB, wonach der Ausgleichsanspruch nicht bestehe, wenn \n\nder Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuld-\n\nhaften Verhaltens des Handelsvertreters kündige, nicht entgegen. Erstmals im \n\nBerufungsverfahren habe die Beklagte geltend gemacht, dass sie dem Kläger \n\nmit Schreiben vom 14. September 1999 aus wichtigem Grund wegen schuldhaf-\n\nten Verhaltens fristlos gekündigt habe, weil ihm lediglich ein Recht zur fristge-\n\nmäßen Kündigung des Handelsvertretervertrages zugestanden habe und er \n\nnach dem 25. August 1999 die weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der \n\nKündigungsfrist unberechtigt verweigert habe. Die durch Einreichung ihres \n\nSchreibens belegte und vom Kläger nicht bestrittene Kündigungserklärung der \n\nBeklagten hat das Berufungsgericht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel \n\nangesehen, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in zweiter Instanz nicht \n\nzuzulassen sei. \n\n4 \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zu-\n\nlässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt., 544 ZPO; Art. 26 Nr. 8 EGZPO). Sie \n\nist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das \n\nBerufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch der Beklagten auf \n\nrechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deshalb die Sicherung \n\neiner einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts \n\nerfordert (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, \n\nNJW 2005, 1950, unter I). In den Fällen der Verletzung rechtlichen Gehörs kann \n\ndas Revisionsgericht der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss stattge-\n\nben und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das \n\nBerufungsgericht zurückverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Von dieser Möglichkeit \n\nmacht der Senat hier Gebrauch. \n\n5 \n\na) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, \n\nist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offenkundig feh-\n\nlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässt (BGH, Beschluss vom \n\n9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht durfte die \n\nvon der Beklagten erstmals in zweiter Instanz geltend gemachte, aber vom Klä-\n\nger nicht in Abrede gestellte Kündigungserklärung vom 14. September 1999 \n\nnicht unberücksichtigt lassen. § 531 Abs. 2 ZPO ist, wie der Bundesgerichtshof \n\nnach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auf solche Tatsachen nicht \n\nanwendbar, die zwar erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen, aber - wie \n\nhier nach Vorlage des Schreibens vom 14. September 1999 - unstreitig werden \n\n(BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 142 ff. \n\n= NJW 2005, 291, unter II 2 b). \n\n6 \n\nb) Da das angefochtene Urteil auf dem Verstoß gegen das Grundrecht \n\nauf Gewährung rechtlichen Gehörs beruhen kann, ist der unberücksichtigt ge-\n\nbliebene Vortrag der Beklagten entscheidungserheblich. \n\n7 \n\naa) Im Ansatz hat das Berufungsgericht allerdings richtig darauf abge-\n\nstellt, dass die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass zur Kündigung des \n\nHandelsvertretervertrages gegeben hat (§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB). In der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass an den \"begründe-\n\nten Anlass\" im Sinne dieser Vorschrift weniger strenge Anforderungen als an \n\neinen wichtigen Kündigungsgrund zu stellen sind, so dass hierfür auch ein un-\n\nverschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügen \n\nkann. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass hierdurch eine für den Han-\n\ndelsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation ge-\n\nschaffen wird. Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens \n\nals begründeter Anlass für die Kündigung durch den Handelsvertreter ist im \n\nWesentlichen tatsächlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur be-\n\nschränkt überprüfbar (Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, \n\nNJW 1996, 848, unter II 2). Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht \n\neinen berechtigten Anlass des Klägers zur Kündigung darin gesehen, dass die \n\nBeklagte seinen Anspruch aus § 85 HGB trotz mehrfacher Aufforderung nicht \n\nerfüllt hat. Nach dieser Vorschrift kann jeder Vertragspartner des Handelsvertre-\n\ntervertrages verlangen, dass der Vertragsinhalt in eine vom anderen Teil unter-\n\nzeichnete Urkunde aufgenommen wird. Die Regelung bezweckt, den Parteien \n\nden Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern, weil bei einem über längere \n\nZeit andauernden Vertragsverhältnis leicht Unklarheiten über den vereinbarten \n\nInhalt entstehen können (BT-Drucks. 1/3856, S. 18). Die Vertragsurkunde be-\n\ndarf der Schriftform im Sinne von § 126 BGB (von Hoyningen-Huene in Münch-\n\nKommHGB, 2. Aufl., § 85 Rdnr. 5). Dem hat die Beklagte nicht Rechnung ge-\n\ntragen. \n\n8 \n\nDer Kläger hat am 27. Mai 1999, wie auch in den Jahren zuvor, ein von \n\nder Beklagten vorformuliertes schriftliches Angebot zum Abschluss eines Han-\n\ndelsvertretervertrages unterzeichnet. Ob, wie die Beklagte meint, zur Erfüllung \n\ndes Anspruchs aus § 85 HGB die in Schriftform erfolgende Annahme eines sol-\n\nchen Angebotes durch den Unternehmer genügen kann oder ob von dem Un-\n\nternehmer eine Urkunde zu unterzeichnen ist, in der die getroffenen Vereinba-\n\nrungen unmittelbar wiedergegeben sind, bedarf keiner Entscheidung. Es kann \n\nauch der von der Beklagten mit einer Rüge gemäß § 286 ZPO geltend gemach-\n\nte Sachvortrag als richtig unterstellt werden, der Kläger habe vor seiner Kündi-\n\ngung zu erkennen gegeben, dass ihm eine schriftliche Annahmeerklärung der \n\nBeklagten nicht ausreiche, so dass die Beklagte zu einer solchen Erklärung \n\nkeine Veranlassung gehabt habe. \n\n9 \n\nDenn die Beklagte konnte den vom Kläger geltend gemachten Anspruch \n\naus § 85 HGB hier jedenfalls deshalb nicht mit einer schriftlichen Annahme des \n\nklägerischen Angebotes vom 27. Mai 1999 erfüllen, weil dieses Angebot entge-\n\ngen § 85 HGB nicht sämtliche Vereinbarungen der Parteien enthält. Es nimmt \n\nan verschiedenen Stellen Bezug auf Anlagen, so in Nr. 7a hinsichtlich der ver-\n\neinbarten Provision und in Nr. 12 - zur näheren Bestimmung von Kündigungs-\n\ngründen - auf die \"schuldhafte Verletzung … der als Anlage beigefügten Ar-\n\nbeitsanweisung bzw. Ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen\". Die Einbezie-\n\nhung von Anlagen hindert die notwendige Einheitlichkeit und Vollständigkeit der \n\nAngebotsurkunde zwar nicht grundsätzlich; erforderlich ist jedoch auch nach \n\nder sogenannten Auflockerungsrechtsprechung (BGHZ 142, 158, 161; BGH, \n\nUrteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01, NJW 2003, 1248, unter 2 a und \n\nb aa; Senatsurteil vom 29. September 2004 - VIII ZR 341/03, NZM 2005, 61, \n\nunter II 2 b m.w.Nachw.), dass die Haupturkunde zweifelsfrei auf die Anlagen \n\nBezug nimmt. Daran fehlt es hier. Soweit die Provisionsregelung betroffen ist, \n\nhat bereits keine der Parteien behauptet, dass eine solche Anlage je existiert \n\nhat. Der Kläger hat vielmehr vorgetragen, das Angebot enthalte nicht einmal die \n\nvereinbarte Provision, ohne dass die Beklagte dem unter Hinweis auf eine die \n\nProvision betreffende Anlage entgegen getreten wäre. Mit der \"Arbeitsanwei-\n\nsung bzw. Ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen\" scheint das vom Kläger \n\nmit dem Angebot vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 26. Mai 1999 ge-\n\nmeint zu sein, das mit \"Vertreteranweisung\" überschrieben ist und seinem Inhalt \n\nnach wesentlicher Bestandteil des Vertretervertrages sein soll; sonstige in \n\nSchriftform vorliegende Arbeitsanweisungen oder Allgemeine Geschäftsbedin-\n\ngungen sind von keiner der Parteien dargelegt worden. Die Bezugnahme auf \n\ndas Schreiben vom 26. Mai 1999 ist jedoch nach dem Wortlaut der Hauptur-\n\nkunde einerseits und dem Text dieses Schreibens andererseits gerade nicht \n\nzweifelsfrei erkennbar. \n\n10 \n\nbb) Das Berufungsgericht hätte im Streitfall allerdings nicht offen lassen \n\ndürfen, ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-\n\ntung der Kündigungsfrist (§ 89a HGB) berechtigt war. Ein Handelsvertreter kann \n\nim Einzelfall einen begründeten Anlass zur - ordentlichen - Kündigung haben \n\nund deshalb den Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB erhalten, aber gleichwohl \n\nnicht zur fristlosen Kündigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierfür \n\nnicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsver-\n\nhältnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche Kündigung zuzu-\n\nmuten ist (BGHZ 91, 321, 323). Eine dennoch ausgesprochene außerordentli-\n\nche Kündigung ist möglicherweise in eine ordentliche Kündigung umzudeuten \n\n(Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 221/97, NJW 1999, 946, unter II \n\n1 b). Eine unter Umständen nicht gerechtfertigte fristlose Kündigung des Han-\n\ndelsvertreters kann wiederum der Unternehmer zum Anlass nehmen, seiner-\n\nseits eine fristlose Kündigung mit der Folge des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auszu-\n\nsprechen, weil von einem Handelsvertreter, der einen begründeten Anlass nur \n\nzur fristgerechten, jedoch keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des \n\nVertragsverhältnisses hat, verlangt werden kann, dass er auch bei einem be-\n\nstehenden Interessengegensatz zwischen den Parteien die Interessen des Un-\n\nternehmers nicht außer Acht lässt, indem er plötzlich seine Tätigkeit einstellt \n\n(BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 70/67, HVR Nr. 399; vgl. auch BGHZ \n\n91, 321, 322). \n\n11 \n\nc) Ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-\n\ntung einer Kündigungsfrist gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, \n\nkann der Senat nicht selbst entscheiden. Das gilt auch für die Frage, ob die Be-\n\nklagte ihrerseits zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß \n\n§ 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, sofern dem Kläger lediglich ein Recht \n\nzur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist (§ 89 HGB) \n\nzustehen sollte. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne \n\ndes § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB ist gegeben, wenn dem Kündigenden unter Be-\n\nrücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch \n\nnur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet \n\nwerden kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR \n\n396/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2 a, m.w.Nachw.). Ob dies hin-\n\nsichtlich der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung der Fall ist, unterliegt \n\nunter Berücksichtigung des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspiel-\n\nraums nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung (Senatsurteil vom \n\n12. März 2003 - VIII ZR 197/02, NJW-RR 2003, 981, unter III). Die Verweige-\n\nrung einer Beurkundung im Sinne von § 85 HGB kann das gegenseitige Ver-\n\ntrauen zwar erschüttern und deshalb unter Umständen zur fristlosen Kündigung \n\ngemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigen (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., \n\n§ 85 Rdnr. 10). Dem stünde hier aber möglicherweise entgegen, dass der Klä-\n\nger bereits mehrere Jahre für die Beklagte tätig war, ohne im Fehlen einer Ver-\n\ntragsurkunde einen Anlass zur Kündigung zu sehen (vgl. OLG München, VersR \n\n1957, 97). Die erforderliche Abwägung, die das Berufungsurteil vermissen lässt, \n\nist im weiteren Berufungsverfahren nachzuholen. Unter Umständen wird das \n\nBerufungsgericht auch zu erwägen haben, ob der Kläger seine Kündigung aus \n\nwichtigem Grund gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB auf die weiteren Gesichts-\n\npunkte stützen kann, auf die er sich in seinem Kündigungsschreiben und auch \n\nim Prozess ausdrücklich berufen hat. \n\n12 \n\nSollte dem Kläger kein Recht zur fristlosen Kündigung zustehen, wird im \n\nweiteren Berufungsverfahren zu prüfen sein, ob die Beklagte ihrerseits zur frist-\n\nlosen Kündigung berechtigt war, ohne ihn zuvor abgemahnt zu haben. Grund-\n\nsätzlich bedarf es auch vor Ausspruch der fristlosen Kündigung im Sinne von \n\n§ 89a HGB einer Abmahnung, die nur dann entbehrlich ist, wenn das Fehlver-\n\nhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender \n\nWeise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung \n\nnicht wiederhergestellt werden könnte (Senatsurteil vom 12. März 2003, aaO; \n\nallgemein für Dauerschuldverhältnisse vgl. jetzt § 314 Abs. 2 BGB). Dabei wer-\n\nden die Unterredung der Parteien vom 31. August 1999 und das Schreiben des \n\nKlägers vom 8. September 1999 zu berücksichtigen sein. \n\nDr. Deppert \n\nDr. Beyer \n\nWiechers \n\nDr. Wolst \n\nHermanns \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 04.06.2002 - 35 O 292/01 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2004 - 14 U 196/02 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-21/viii-zr-61-04","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":8},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89a","ref_norm":"89a","n":8},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-21/viii-zr-61-04","retrieved":"2026-07-10 20:20:20.525439+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-02-21/viii-zr-61-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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