{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IV. Zivilsenat","decided":"2006-02-15","aktenzeichen":"IV ZB 57/04","doktyp":"Beschlüsse","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIV ZB 57/04\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. Februar 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin \n\nDr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke \n\nam 15. Februar 2006 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hansea-\n\ntischen Oberlandesgerichts Hamburg, 2. Zivilsenat, vom \n\n31. August 2004 wird auf Kosten der Klägerin verworfen. \n\nStreitwert: 2.556 € (Feststellungsantrag der unselbststän-\n\ndigen Anschlussberufung) \n\nGründe:\n\n1 \n\nI. Die Klägerin hat als alleinige gesetzliche Erbin ihres Vaters den \n\nBeklagten, dessen Bruder, u.a. auf Zahlung von 50.000 DM in Anspruch \n\ngenommen, weil er einen Blankoscheck des Erblassers in dessen Woh-\n\nnung unberechtigt an sich genommen, eigenmächtig ausgefüllt und ein-\n\ngelöst habe. Widerklagend hat der Beklagte die Erstattung von Beerdi-\n\ngungskosten in Höhe von 6.704,20 DM verlangt. Das Landgericht hat \n\nden Beklagten am 21. Juni 2000 zur Zahlung von 50.000 DM verurteilt \n\nund die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Klageforderung hat das \n\nLandgericht offen gelassen, ob sie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit \n\n§§ 246, 263, 267 StGB begründet sei; jedenfalls ergebe sich aus dem \n\nVorbringen des Beklagten zu einer angeblichen Schenkung des Erblas-\n\nsers, dass er den geforderten Betrag nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. \n\nBGB wegen Nichteintritts des mit der Schenkung bezweckten Erfolgs zu-\n\nrückzahlen müsse. \n\n2 \n\nDer Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil \n\ndes Landgerichts aufzuheben, soweit er zur Zahlung von 50.000 DM ver-\n\nurteilt worden war, und die Klage auch insoweit abzuweisen. Nach Ablauf \n\nder Berufungsfrist hat die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuwei-\n\nsen und darüber hinaus im Hinblick auf die sich aus § 850f Abs. 2 ZPO \n\nergebenden, erweiterten Vollstreckungsmöglichkeiten festzustellen, dass \n\nder Beklagte auch aufgrund unerlaubter Handlung hafte (vgl. BGHZ 152, \n\n166 ff.). Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 20. No-\n\nvember 2003 nicht vertreten war, hat das Berufungsgericht ein Versäum-\n\nnisurteil nach den Anträgen der Klägerin erlassen. Dagegen ist rechtzei-\n\ntig Einspruch eingelegt worden. Mit einem weiteren Schriftsatz vom \n\n9. Februar 2004 hat der Beklagtenvertreter beantragt, unter Abänderung \n\ndes Versäumnisurteils das Urteil des Landgerichts teilweise dahin zu än-\n\ndern, dass der Beklagte nur 43.295,80 DM nebst Zinsen zu zahlen habe. \n\nZur Begründung wird ausgeführt, der Beklagte rechne gegenüber dem \n\nAnspruch auf 50.000 DM mit den von ihm ursprünglich widerklagend ver-\n\nlangten Beerdigungskosten in Höhe von 6.704,20 DM auf. Die Feststel-\n\nlung einer Haftung des Beklagten auch aus unerlaubter Handlung sei \n\nnicht gerechtfertigt. Nach verschiedenen Hinweisen des Gerichts hat der \n\nBeklagte schließlich seine Berufung ohne Einwilligung der Klägerin zu-\n\nrückgenommen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten in dem ange-\n\nfochtenen Beschluss vom 31. August 2004 des Rechtsmittels der Beru-\n\nfung für verlustig erklärt und ihm die Kosten des Berufungsverfahrens \n\nauferlegt. Weiter hat es das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom \n\n20. November 2003 ergangene Versäumnisurteil für wirkungslos und das \n\nUrteil des Landgerichts vom 21. Juni 2000 für rechtskräftig erklärt. Die \n\nRechtsbeschwerde werde nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluss hat \n\nsich die Klägerin mit einer Gegenvorstellung gewandt, der das Beru-\n\nfungsgericht nicht abgeholfen hat. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat gegen den Beschluss des Berufungsgerichts vom \n\n31. August 2004 Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Antrag, diesen \n\nBeschluss aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden \n\nist, und die Wirkungen des Versäumnisurteils wiederherzustellen. Sie \n\nhält eine Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall aufgrund des Plenar-\n\nbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts NJW 2003, 1924, 1926 f. \n\nfür statthaft. Das Rechtsmittel sei auch begründet, weil das Berufungsge-\n\nricht Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. Das Berufungsgericht setze sich \n\nnicht mit dem Einwand der Klägerin auseinander, dass der Beklagte nur \n\nteilweise Einspruch eingelegt habe; deshalb sei das Versäumnisurteil, \n\nsoweit es eine Haftung des Beklagten auch aus unerlaubter Handlung \n\nfeststelle, rechtskräftig geworden. Im Übrigen sei die Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts, durch den Einspruch sei der Rechtsstreit in die Lage vor \n\nAntragstellung der Klägerin im Termin vom 20. November 2003 zurück-\n\nversetzt worden, so dass der Beklagte die Berufung ohne Einwilligung \n\nder Klägerin habe zurücknehmen können (§ 515 Abs. 1 ZPO a.F.), offen-\n\nsichtlich unrichtig, weil der Rechtsstreit gemäß § 342 ZPO in die Lage \n\nvor Eintritt der Versäumnis zurückversetzt werde, die nach § 220 Abs. 2 \n\nZPO aber erst am Schluss der Verhandlung, also nach den Anträgen der \n\nKlägerin, eingetreten sei. \n\n4 \n\n5 \n\nII. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und war daher zu ver-\n\nwerfen. \n\n1. Der angegriffene Beschluss ist nach dem 31. Dezember 2001 \n\nerlassen worden. Deshalb findet für das vorliegende Verfahren gemäß \n\n§ 26 Nr. 10 EGZPO neues Zivilprozessrecht Anwendung. Das Beru-\n\nfungsgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf § 574 Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 2 und Abs. 3 ZPO nicht zugelassen. Eine Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde ist gegenüber Beschlüssen nicht eröffnet. Danach wäre der \n\nBeschluss nur mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, wenn dies im Ge-\n\nsetz bestimmt wäre (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das ist nicht der \n\nFall: Eine Anfechtung des Beschlusses, der als Folge wirksamer Beru-\n\nfungsrücknahme den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Ver-\n\npflichtung ausspricht, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten \n\nzu tragen, ist nicht vorgesehen (§ 516 Abs. 3 ZPO). Gegenüber der Er-\n\nklärung der Wirkungslosigkeit eines bereits ergangenen, noch nicht \n\nrechtskräftigen Urteils eröffnet das Gesetz jedenfalls nicht die Rechtsbe-\n\nschwerde (vgl. §§ 269 Abs. 5, 567 ZPO n.F.). Das sieht auch die Be-\n\nschwerde nicht anders. \n\n6 \n\n2. Der Ansicht der Klägerin, trotz fehlender Statthaftigkeit der \n\nRechtsbeschwerde müsse das Rechtsmittel dennoch als zulässig ange-\n\nsehen werden, wenn nur so Rechtsschutz gegen Verletzungen des \n\nRechts auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet werden könne, folgt \n\nder Senat nicht. \n\n7 \n\na) Wie das Bundesverfassungsgericht in der von der Klägerin an-\n\ngeführten Plenarentscheidung NJW 2003, 1924, 1927 feststellt, ist der \n\nGesetzgeber nicht gehalten, die Anrufung einer weiteren Instanz vorzu-\n\nsehen; vielmehr genügt die Möglichkeit einer einmaligen gerichtlichen \n\nSelbstkontrolle durch das Ausgangsgericht (iudex a quo). Diesen Anfor-\n\nderungen hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem § 321a ZPO \n\nmit Wirkung ab 1. Januar 2005 durch das Anhörungsrügengesetz vom \n\n9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) ergänzt worden ist, das § 574 ZPO \n\naber unverändert gelassen hat. Die Neuregelung ist zwar auch auf Ent-\n\nscheidungen vor ihrem Inkrafttreten anzuwenden, soweit die nach § 321a \n\nAbs. 2 ZPO einzuhaltenden Fristen noch nicht abgelaufen sind (BVerfG \n\nNJW 2005, 3059). Das gilt im vorliegenden Fall aber nicht, weil die Klä-\n\ngerin den angegriffenen Beschluss des Berufungsgerichts bereits am \n\n13. September 2004 erhalten hat und daraus die von ihr geltend ge-\n\nmachten Grundrechtsverstöße erkennen konnte. Für die Übergangszeit \n\nbis zum Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes hat es mit den in der \n\nRechtsprechung zugelassenen außerordentlichen Rechtsbehelfen sein \n\nBewenden (BVerfG NJW 2003, 1924, 1929; 3687, 3688). \n\n8 \n\nb) Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist \n\nseit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozessre-\n\nformgesetz auch dann nicht statthaft, wenn die angegriffene Entschei-\n\ndung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus \n\nsonstigen Gründen \"greifbar gesetzwidrig\" ist; in einem solchen Fall ist \n\nvielmehr die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie er-\n\nlassen hat, auf (fristgebundene) Gegenvorstellung zu korrigieren (BGHZ \n\n150, 133 ff.; 159, 14, 18 f.; BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - XII ZB \n\n91/03 - NJW 2003, 3137 unter II; vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03 - \n\nNJW 2004, 2529 unter III 3 a). Hier hat die Klägerin am 8. Oktober 2004 \n\nGegenvorstellungen erhoben, denen das Berufungsgericht mit Beschluss \n\nvom 14. Oktober 2004 nicht abgeholfen hat, ohne dies näher zu begrün-\n\nden. Weiteren Rechtsschutz aufgrund ihrer am 12. Oktober 2004 einge-\n\ngangenen Rechtsbeschwerde steht der Klägerin auch nach der Recht-\n\nsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu. \n\n9 \n\nc) Im Übrigen ist die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs \n\ndurch das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Der zunächst unein-\n\ngeschränkt eingelegte Einspruch des Beklagten richtete sich nach des-\n\nsen Schriftsatz vom 9. Februar 2004 jedenfalls auch gegen die im Ver-\n\nsäumnisurteil titulierte Feststellung einer unerlaubten Handlung. Das ist \n\nsowohl vom Berufungsgericht als auch von der Klägerin nicht anders \n\nverstanden worden, wie deren Schriftsatz vom 17. Februar 2004 (S. 2 f.) \n\nzeigt. Damit ist der Rechtsstreit hier durch den Einspruch auch bezüglich \n\ndes - auf der unselbstständigen Anschlussberufung der Klägerin beru-\n\nhenden - Teils des Versäumnisurteils in die Lage vor Antragstellung im \n\nTermin vom 20. November 2003 zurückversetzt worden. Dieser Auffas-\n\nsung steht § 220 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom \n\n15. Dezember 1992 - VI ZR 85/92 - NJW 1993, 861 unter II 3). \n\nTerno Dr. Schlichting Seiffert \n\n Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 21.06.2000 - 319 O 38/96 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 31.08.2004 - 2 U 16/00 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-15/iv-zb-57-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 220","ref_norm":"220","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321a","ref_norm":"321a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 342","ref_norm":"342","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 850f","ref_norm":"850f","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-15/iv-zb-57-04","retrieved":"2026-07-10 20:20:21.051680+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-02-15/iv-zb-57-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IV. 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