{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-02-09","aktenzeichen":"IX ZR 98/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL UND URTEIL \n\nIX ZR 98/04\n\nVerkündet am: \n9. Februar 2006 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die \n\nRichter Dr. Ganter, Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev \n\nFischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats in \n\nDarmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n23. April 2004 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nDas Urteil ist gegen den Beklagten zu 2 vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder A. GmbH ; der Beklagte zu 2 war geschäftsführender Gesell-\n\nschafter der Schuldnerin. Die Schuldnerin kaufte im September und Oktober \n\n1999 von der Beklagten zu 1 Jungbullen und akzeptierte im Gegenzug zwei \n\nWechsel über 85.026,90 DM und 41.807,80 DM, die am 24. bzw. 28. März 2000 \n\nfällig wurden. Für die Wechselforderung über 41.807,80 DM übernahm der Be-\n\nklagte zu 2 eine Wechselbürgschaft. Er löste zwei aus einem Verkaufsgeschäft \n\nstammende Verrechnungsschecks auf dem Konto einer L. GmbH ein, die wie-\n\nderum den Gegenwert der Wechselforderungen an die Beklagte zu 1 zahlte. \n\n2 \n\nDer Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche aus Insolvenzanfech-\n\ntung und - gegen den Beklagten zu 2 - auch aus dem Gesichtspunkt einer ei-\n\ngenkapitalersetzenden Gesellschafterleistung geltend. Das Insolvenzverfahren \n\nwar mit Beschluss des Amtsgerichts vom 31. Mai 2000 zum 1. Juni 2000 \n\n0.00 Uhr eröffnet worden. Die Klage ist am 1. Juni 2002 bei Gericht eingereicht \n\nund am 3. Juli 2002 zugestellt worden. Die Vorinstanzen haben die Klage ab-\n\ngewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine \n\nAnsprüche weiter. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, die Anfechtungsansprüche seien ge-\n\nmäß § 146 Abs. 1 InsO a.F. verjährt, weil die Klage nicht binnen zwei Jahren \n\nseit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhoben worden sei. Die Frist be-\n\nrechne sich nach § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Fall 2 BGB, weshalb sie am \n\n31. Mai 2002 abgelaufen sei. Das Gleiche gelte für Ansprüche des Klägers aus \n\n§§ 32a, 32b GmbHG. Auch Ansprüche des Klägers gemäß §§ 30, 31 GmbHG \n\nschieden aus. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDie Verjährung ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 \n\nAbs. 1 Satz 1 EGBGB rechtzeitig durch die Erhebung der Klage gehemmt wor-\n\nden. \n\nDie Berechnung der Frist des § 146 Abs. 1 InsO a.F., hier auch in Ver-\n\nbindung mit § 32b Satz 1 Halbs. 2 GmbHG, erfolgt, wie der Senat mit Urteil vom \n\n13. Januar 2005 (IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310 f) nach Verkündung des Beru-\n\nfungsurteils entschieden hat, auch in dem hier gegebenen Fall nach § 187 \n\nAbs. 1, § 188 Abs. 2 Fall 1 BGB. \n\n7 \n\nDie Zustellung wirkte auf den Zeitpunkt der danach rechtzeitigen Einrei-\n\nchung der Klage am 1. Juni 2002 zurück (§ 167 ZPO). Der Kläger hat den Ge-\n\nrichtskostenvorschuss bereits am 7. Juni 2002 einbezahlt. Weitere vom Kläger \n\nverursachte Verzögerungen sind nicht ersichtlich. Die Zustellung ist daher dem-\n\nnächst erfolgt. \n\nIII. \n\n8 \n\nDas Berufungsurteil ist sonach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist auch nicht im Prozessrechtsverhältnis des Klägers zum Beklagten zu 2 \n\nteilweise entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat \n\neinen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 nach den - neben den Vorschriften \n\nder §§ 32a, 32b GmbHG fortgeltenden (BGHZ 90, 370, 376 ff; 95, 188, 192; \n\n123, 289, 294; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, z.V.b. in \n\nBGHZ) - §§ 30, 31 GmbHG in Verbindung mit den in der Rechtsprechung dazu \n\naufgestellten Grundsätzen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand mit \n\nRecht verneint. Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist zum einen, dass \n\ndie Leistung bei ihrer Hergabe oder bei ihrer Aufrechterhaltung Eigenkapitalcha-\n\nrakter hat, und zum anderen, dass ihre Rückgewähr zu Lasten des nach §§ 30, \n\n31 GmbHG geschützten Stammkapitals geht (BGHZ 76, 326, 329). \n\n9 \n\na) Zwar hat die Bürgschaft eines Gesellschafters dann eigenkapitalerset-\n\nzenden Charakter, wenn ein Gesellschafter sie zugunsten der GmbH in einem \n\nZeitpunkt übernimmt oder aufrechterhält, in dem diese bereits ihre Kreditfähig-\n\nkeit verloren hatte und ohne die Finanzierungsleistung hätte liquidiert werden \n\nmüssen (BGHZ 67, 171, 182; 81, 252, 255 f; BGH, Urt. v. 25. November 1985 \n\n- II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448). Auch sind Kreditrückzahlungen, die eine \n\nnotleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, als Einlage-\n\nrückgewähr an einen Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich für den \n\nKredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmittelbar von ihm gewährtes Dar-\n\nlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre (BGHZ 81, 252, 260; BGH, \n\nUrt. v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660). Der - darlegungs- und \n\nbeweisbelastete (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807) - \n\nKläger hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, nicht sub-\n\nstantiiert dargelegt, dass die Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Übernahme \n\nder Wechselbürgschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen \n\nKredit mehr hätte erhalten können und deshalb ohne die Leistung hätte liqui-\n\ndiert werden müssen (vgl. BGHZ 76, 326, 330). \n\n10 \n\nb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer späteren Aufrechter-\n\nhaltung der Bürgschaft. Zwar kann eine solche Gesellschafterleistung als Kapi-\n\ntalersatz gelten, wenn der bürgende Gesellschafter dem Unternehmen in einer \n\nKrise wirtschaftlichen Beistand leistet, die es sonst ohne Zufuhr von neuem Ei-\n\ngenkapital aus eigener Kraft - in Ermangelung genügender Kreditaussichten - \n\nnicht mehr hätte bewältigen können (BGHZ 76, 326, 330 f; 81, 252, 256 f; BGH, \n\nUrt. v. 25. November 1985, aaO). \n\n11 \n\nDiese Voraussetzungen lassen sich aber dem Vortrag des Klägers nicht \n\nentnehmen: Die besicherte Wechselverbindlichkeit ist am 28. März 2000 abge-\n\nlöst worden. Nach dem Vorbringen des Klägers ist die Schuldnerin \"jedenfalls \n\nEnde März 2000\", also möglicherweise nach der Kreditrückzahlung, zahlungs-\n\nunfähig geworden. Bereits dies steht einer Umqualifizierung einer Gesellschaf-\n\nterbürgschaft in Eigenkapitalersatz entgegen (vgl. BGHZ 76, 326, 334; 81, 252, \n\n260). Zudem ergibt der klägerische Vortrag nicht, dass dem Beklagten zu 2 \n\nnach Eintritt der Krise noch die erforderliche Überlegungsfrist verblieb, bevor \n\nder Eröffnungsantrag am 29. März 2000 gestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. \n\n24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; v. 18. November \n\n1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179; OLG Düsseldorf WM 1994, 1292, \n\n1293). Auch lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, ob die Wech-\n\nselbürgschaft von vornherein als Krisenfinanzierung gedacht gewesen war. \n\nHierzu ist erforderlich, dass der Eintritt der Kreditunwürdigkeit schon bei Abga-\n\nbe der Bürgschaftserklärung abzusehen gewesen ist, die Bürgschaft mithin ge-\n\nrade auch für diesen Fall abgegeben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. No-\n\nvember 1991, aaO; v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, NJW 1992, 1763, 1764; v. \n\n28. Juni 1999 - II ZR 272/98, NJW 1999, 2809, 2810). \n\n12 \n\nc) Aus dem Klagevortrag geht des Weiteren nicht hervor, dass und in-\n\nwieweit die mit der Rückzahlung verbundene Rückgewähr zu Lasten des ge-\n\nschützten Eigenkapitals gegangen ist. \n\nIV. \n\n13 \n\nDer Rechtsstreit ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird nunmehr die Voraussetzungen der zu Unrecht \n\nfür verjährt gehaltenen Ansprüche zu prüfen haben. \n\nDr. Gero Fischer \n\nDr. Ganter \n\nCierniak\n\nLohmann \n\nDr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Darmstadt, Entscheidung vom 17.12.2002 - 1 O 259/02 - \n\nOLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.04.2004 - 24 U 43/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-09/ix-zr-98-04","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-09/ix-zr-98-04","retrieved":"2026-07-10 20:18:41.817912+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-02-09/ix-zr-98-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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