{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-01-19","aktenzeichen":"IX ZR 232/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 88, 89 Abs. 1; ZPO § 868; BGB § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2; § 879 a) Von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre betroffene Sicherungen eines Gläubigers sind gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam. b) Wird infolge der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre eine Zwangshypothek un- wirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld. c) Sicherungen eines Gläubigers, die infolge der Rückschlagsperre unwirksam gewor- den sind, können ohne Neueintragung mit entsprechend verändertem Rang wirk- sam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für eine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen. d) Gibt der Insolvenzverwalter ein Grundstück aus der Masse frei, welches buchmäßig mit einer durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordenen Zwangshypothek be- lastet ist, kann die Zwangshypothek trotz des Verbots, während des Insolvenzver- fahrens in massefreies Vermögen des Schuldners zu vollstrecken, schon im Zeit- punkt der Freigabe wieder wirksam werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 232/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. Januar 2006 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO §§ 88, 89 Abs. 1; ZPO § 868; BGB § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2; § 879 \n\na) Von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre betroffene Sicherungen eines \n\nGläubigers sind gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam. \n\nb) Wird infolge der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre eine Zwangshypothek un-\n\nwirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld. \n\nc) Sicherungen eines Gläubigers, die infolge der Rückschlagsperre unwirksam gewor-\n\nden sind, können ohne Neueintragung mit entsprechend verändertem Rang wirk-\n\nsam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für \n\neine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen. \n\nd) Gibt der Insolvenzverwalter ein Grundstück aus der Masse frei, welches buchmäßig \n\nmit einer durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordenen Zwangshypothek be-\n\nlastet ist, kann die Zwangshypothek trotz des Verbots, während des Insolvenzver-\n\nfahrens in massefreies Vermögen des Schuldners zu vollstrecken, schon im Zeit-\n\npunkt der Freigabe wieder wirksam werden. \n\nBGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04 - LG Leipzig \n\nAG Leipzig \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die \n\nRichter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Leipzig vom 15. Dezember 2004 wird auf Kosten des Klä-\n\ngers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nÜber das Vermögen des Klägers wurde auf seinen Antrag, der am \n\n25. August 2003 bei Gericht eingegangen ist, am 22. Dezember 2003 das In-\n\nsolvenzverfahren eröffnet. Zu dem Vermögen des Klägers gehört ein hochbe-\n\nlasteter ideeller Grundstücksbruchteil, an welchem der Beklagte am 29. Sep-\n\ntember 2003 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über 1.712,39 € \n\nnebst Zinsen erwirkt hat. Der Insolvenzverwalter gab den (buchmäßig) mit der \n\nZwangssicherungshypothek des Beklagten belasteten Grundstücksbruchteil \n\ndurch Schreiben vom 29. Dezember 2003 aus der Masse frei. \n\n2 \n\nDer Kläger hat nach Freigabe des Grundstücks von dem Beklagten ver-\n\nlangt, die Löschung der noch eingetragenen Zwangssicherungshypothek zu \n\nbewilligen. Vom Amtsgericht ist der Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. \n\nAuf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen (Be-\n\nrufungsurteil veröffentlicht in ZInsO 2005, 833 und NZI 2005, 685). Mit seiner \n\nzugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der erstin-\n\nstanzlichen Entscheidung. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat die Berufung des Beklagten für zulässig erachtet. \n\nDas ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als der Wert des Beschwerdege-\n\ngenstandes die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erreicht. Der Wert \n\ndes Streites um die Löschung der Zwangssicherungshypothek folgt in der Regel \n\ndem Nennbetrag des eingetragenen Rechtes, gleichviel, ob für die Wertbe-\n\nstimmung hier § 3 oder § 6 ZPO herangezogen wird. Ausnahmsweise kommt \n\nes nach § 6 Satz 2 ZPO auf den Wert des belasteten Grundstücks an, wenn er \n\nden Nennbetrag der Hypothek unterschreitet. Das ist nicht ersichtlich; denn vor-\n\nrangige Belastungen bleiben hierbei als mögliche Wertminderung des haften-\n\nden Gegenstandes außer Betracht (Saenger/Kayser, ZPO § 3 Rn. 15 Stichwort \n\n\"Löschung von Grundpfandrechten\"). \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDas Berufungsurteil hat im Ergebnis Bestand. \n\n1. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die nach § 88 \n\nInsO zunächst unwirksame Zwangshypothek des Beklagten mit der Freigabe \n\ndes belasteten Miteigentumsanteils aus der Masse wieder wirksam geworden \n\nsei. Der Beklagte brauche deshalb einer Löschung des Rechts nicht zuzustim-\n\nmen. Dafür hat sich das Berufungsgericht maßgeblich auf die Senatsentschei-\n\ndung vom 3. August 1995 zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO berufen, nach welcher der \n\nZweck der Rückschlagsperre auch dann erreicht wird, wenn eine während der \n\nSperrfrist eingetragene Zwangshypothek nur den Gesamtvollstreckungsgläubi-\n\ngern gegenüber unwirksam werde. Gebe der Gesamtvollstreckungsverwalter \n\nden Gegenstand - hier den haftenden Grundstücksbruchteil - frei oder werde \n\ndas Gesamtvollstreckungsverfahren beendet, ohne dass der Gegen-stand ver-\n\nwertet worden sei, so entfalle die Unwirksamkeit des zwangsvollstreckungs-\n\nrechtlichen Erwerbs (vgl. BGHZ 130, 347, 354 f). \n\n7 \n\nDiese Ausführungen hat der Senat später dahin klargestellt, dass die \n\ngemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO eingetretene Unwirksamkeit des Sicherungs-\n\nrechts absolut wirke, jedoch nur insofern und solange, als sie zum Schutze der \n\nGesamtvollstreckungsgläubiger erforderlich sei (BGHZ 142, 208, 213). Diese \n\nKlarstellung hat das Berufungsgericht anscheinend übersehen. Das Ergebnis \n\nseiner Entscheidung wird dadurch jedoch nicht beeinflusst. \n\n8 \n\n2. Die Vorschrift des § 88 InsO erklärt mit der Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens Sicherungen für unwirksam, die ein Insolvenzgläubiger an einem \n\nGegenstand der Masse im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag oder wäh-\n\nrend des Eröffnungsverfahrens durch Zwangsvollstreckung erlangt hat (Rück-\n\nschlagsperre). Die Zwangssicherungshypothek des Beklagten ist ebenso wie \n\ndanach noch zwei weitere Rechte dieser Art erst während des Eröffnungsver-\n\nfahrens in das Grundbuch eingetragen worden. Der Beklagte kann gleichwohl \n\nnicht aus diesem Grunde nach § 894 BGB verurteilt werden, der Löschung sei-\n\nnes Rechtes zuzustimmen; denn es ist mit der Freigabe des belasteten Grund-\n\nstücksbruchteils aus der Masse entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB \n\nwieder wirksam geworden. Die Annahme des Landgerichts, dass mit der Ein-\n\ntragung des Schuldners im Grundbuch und dem Fortbestand des Titels eine \n\nNeueintragung der Zwangshypothek nach § 867 ZPO zu diesem Zeitpunkt \n\nmöglich gewesen wäre, hat auch die Revision nicht in Frage gestellt. \n\n9 \n\na) Die Zwangssicherungshypothek des Beklagten ist von der Rück-\n\nschlagsperre ergriffen worden, obwohl der Insolvenzverwalter das belastete \n\nGrundstück freigegeben hat, bevor der Eröffnungsbeschluss unanfechtbar ge-\n\nworden ist. Die Eröffnungswirkungen treten zu dem vom Insolvenzgericht in \n\nseinem Beschluss gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO bezeichneten Zeitpunkt, hilfs-\n\nweise gemäß § 27 Abs. 3 InsO zur Mittagsstunde des Erlasstages ein. Damit \n\nwird auch die Rückschlagsperre des § 88 InsO ausgelöst. Auf den Zeitpunkt, an \n\nwelchem der wirksame Eröffnungsbeschluss Rechtskraft erlangt hat, kommt es \n\nfür das Eingreifen der Rückschlagsperre nicht an. Insbesondere ist nicht ent-\n\nscheidend, ob der betreffende Vermögensgegenstand vom Insolvenzverwalter \n\nnoch innerhalb der Beschwerdefrist gegen den Eröffnungsbeschluss aus der \n\nMasse freigegeben wurde. \n\n10 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war damit die Zwangs-\n\nhypothek des Beklagten nicht nur gegenüber den Insolvenzgläubigern und dem \n\nInsolvenzverwalter unwirksam, sondern gegenüber jedermann. Schon für den \n\nAnschlusskonkurs hat der Bundesgerichtshof angenommen, ein unter Geltung \n\nder in § 104 VerglO vorgesehenen Rückschlagsperre erlangtes Pfändungs-\n\npfandrecht sei nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam geworden (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 8. November 1979 - VII ZR 67/78, ZIP 1980, 23, 24). Daran ist \n\nauch im Blick auf § 88 InsO festzuhalten. \n\n11 \n\naa) Nach § 88 InsO sind die hiervon betroffenen Sicherungen mit der \n\nVerfahrenseröffnung unwirksam. Der Wortlaut des Gesetzes bringt damit zum \n\nAusdruck, dass diese Sicherungen nicht nur gegenüber den Insolvenzgläubi-\n\ngern unwirksam sein sollen. Nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, \n\ninsbesondere im Blick auf die abweichende Fassung von § 7 KO, wäre eine \n\nentsprechend engere Rechtsfolgenanordnung notwendig gewesen, hätte das \n\nGesetz derartige relative Rechtsfolgen der Rückschlagsperre gewollt. \n\n12 \n\nDas gleiche gilt bei einer systematischen Betrachtung des Gesetzes. Die \n\nRückschlagsperre des § 88 InsO gehört zu den insolvenzrechtlichen Verfü-\n\ngungsbeschränkungen (vgl. Gerhardt, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung \n\n2. Aufl. S. 193, 216 f; Raebel, Festschrift für Hans-Peter Kirchhof S. 443 bis \n\n445). Dem Schuldner werden vom Gesetz wie eine rechtsgeschäftliche Verfü-\n\ngung auch hoheitliche Eingriffe in sein Vermögen zugerechnet, die im Wege der \n\nZwangsvollstreckung zu seinen Lasten ein Recht des Vollstreckungsgläubigers \n\nbegründen (vgl. § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 110 Abs. 2 Satz 2 InsO und ver-\n\nwandte Vorschriften). Die Insolvenzordnung kennt jedoch keine Verfügungsbe-\n\nschränkung, nach der zum Schutze der Insolvenzgläubiger nur diesen gegen-\n\nüber (relative) Unwirksamkeit eintritt (vgl. insbesondere die §§ 81, 89, 110 und \n\n114 InsO). \n\n13 \n\nbb) Einem relativen Verwertungsverbot zum Schutze der Insolvenzgläu-\n\nbiger als Folge der Rückschlagsperre hat der Senat bereits zu § 7 Abs. 3 Satz 1 \n\nGesO widersprochen (vgl. BGHZ 130, 347, 353; 142, 208, 213). Auch § 88 In-\n\nsO kann nicht nur das Absonderungsrecht einer Zwangshypothek oder eines \n\nPfändungspfandrechts gegen die Masse beseitigen. Eine derart relative Un-\n\nwirksamkeit, die nicht gegenüber anderen Absonderungsberechtigten wirkt, \n\nwürde im Falle einer Zwangsversteigerung unnötige Schwierigkeiten schaffen. \n\nDie Eintragung der Zwangshypothek im Grundbuch wäre bei einer relativen \n\nRückschlagsperre nicht durch Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 GBO zu be-\n\nseitigen. Der Insolvenzverwalter könnte nur entsprechend § 888 Abs. 2 BGB \n\ngegen den Inhaber des Sicherungsrechts vorgehen. \n\n14 \n\ncc) Relative Unwirksamkeit im Sinne des § 135 Abs. 1 BGB gegenüber \n\nden Insolvenzgläubigern oder dem Insolvenzverwalter als Rechtsfolge der \n\nRückschlagsperre ist ferner deshalb nicht anzunehmen, weil der Insolvenzver-\n\nwalter und die von ihm repräsentierte Gläubigergesamtheit im Zeitpunkt der \n\nVerfahrenseröffnung gegenüber dem zwangsweise verfügenden Schuldner kei-\n\nne Dritten mehr sind (vgl. Raebel, aaO S. 454). Würde man statt auf die Entste-\n\nhung der Rückschlagsperre auf den Rückwirkungszeitpunkt der Vollstreckungs-\n\nbeschränkung abstellen (vgl. BGHZ 142, 208, 212), so wäre eine relative Rück-\n\nschlagsperre schon mit § 80 Abs. 2 Satz 1 InsO unvereinbar. Gegen den \n\nSchuldner bestehende Veräußerungsverbote, die nur den Schutz bestimmter \n\nPersonen, hier unterstellt die Gläubiger, bezwecken (§§ 135, 136 BGB), haben \n\nim Verfahren keine Wirkung. \n\n15 \n\ndd) Die Unwirksamkeit als Rechtsfolge der Rückschlagsperre entspricht \n\ndaher derjenigen aller anderen insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkun-\n\ngen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung (vgl. § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 \n\nInsO). Diese Verfügungsbeschränkungen bestehen zugunsten der Insolvenz-\n\ngläubiger bzw. des Verwalters (vgl. § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB), nicht aber zu \n\nihrem Schutz in dem engeren Sinne von § 135 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um \n\nabsolute (schwebende) Unwirksamkeit gegenüber jedermann. \n\n16 \n\nc) Der Senat hat bereits zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO entschieden, dass \n\ndurch die Rückschlagsperre eine hiervon ergriffene Zwangssicherungshypothek \n\nerlischt (BGHZ 130, 347, 356). Die Rückschlagsperre führt mithin nicht, wie Tei-\n\nle der Rechtsprechung (BayObLGZ 2000, 176 = ZIP 2000, 1263, 1264 m. zust. \n\nAnm. Hintzen EWiR 2000, 887, 888; OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 138, 139 \n\nf) und des Schrifttums (vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 88 Rn. 15; Demharter, \n\nGBO 24. Aufl. Anh. § 44 Rn. 66; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 88 Rn. 19; zu-\n\ntreffend dagegen etwa Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 868 Rn. 2) weiterhin an-\n\nnehmen, in entsprechender Anwendung von § 868 ZPO zur Entstehung einer \n\nEigentümergrundschuld. Diese, früher zu den §§ 28, 87, 104 VerglO überwie-\n\ngend vertretene, Ansicht (vgl. BayObLGZ 1954, 192, 196; Böhle-Stam-\n\nschräder/Kilger, VerglO 11. Aufl. § 87 Anm. 2 a.E.; Müller KTS 1955, 92 \n\nm.w.N.) ist spätestens seit der Einführung des gesetzlichen Löschungsan-\n\nspruchs nachrangiger Grundpfandgläubiger überholt. Der gesetzliche Lö-\n\nschungsanspruch hat Vormerkungskraft (§ 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB). Sollte \n\nmithin in Ausnahmefällen im Nachrang zu einer Zwangssicherungshypothek \n\nnoch ein bewilligtes Grundpfandrecht eingetragen worden sein, welches von der \n\nRückschlagsperre nicht berührt wird, und der Insolvenzverwalter die Rangstelle \n\nerhalten wollen, könnte er sie gegen den Löschungsanspruch des gegebenen-\n\nfalls aufrückenden Grundpfandgläubigers aus § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB, \n\n§ 106 InsO ohnehin nicht behaupten. In anderen Fällen wäre die Eigentümer-\n\ngrundschuld für die Masse ohne Interesse. \n\n17 \n\nDie Entstehung von Eigentümergrundschulden an Zwangssicherungshy-\n\npotheken, die nach § 88 InsO gesperrt sind, würde auch den Gläubigern nichts \n\nnützen; denn § 868 ZPO ermöglicht keine Rückverwandlung der Eigentümer-\n\ngrundschuld in eine Fremdhypothek, wenn der Entstehungsgrund - in den ge-\n\nsetzlichen Fällen durch Titelaufhebung oder -beschränkung - nachträglich wie-\n\nder wegfällt (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechts-\n\nschutz 3. Aufl. § 868 ZPO Rn. 3; Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 868 Rn. 3; a.A. \n\nLüke in Kübler/Prütting, InsO § 88 Rn. 24 für den Fall analoger Anwendung bei \n\nnachträglich wegfallender relativer Rückschlagsperre). Selbst ein Bereiche-\n\nrungsanspruch des Vollstreckungsgläubigers gegen den Schuldner aus diesem \n\nGrunde ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1976 - V ZR 200/74, \n\nNJW 1977, 48 = WM 1976, 719). Es wäre daher dem Zufall überlassen, welcher \n\nGläubiger des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eine nicht \n\nverwertete Eigentümergrundschuld pfänden könnte. \n\n18 \n\nDie Masse hat schließlich auch kein begründetes Anrecht darauf, gegen-\n\nüber einem aufrückenden Grundpfandgläubiger günstiger zu stehen, als wenn \n\nder nach § 88 InsO gesperrte besserrangige Zwangshypothekar - etwa weil die \n\nVerfahrenseröffnung absehbar erschien - den Antrag auf Eintragung der \n\nZwangshypothek vor Vollzug wieder zurückgenommen oder gar nicht mehr ge-\n\nstellt hätte. Das aufrückende Grundpfandrecht wäre dann in der Regel bewilli-\n\ngungsgemäß sogleich an rangbereiter besserer Stelle eingetragen worden. \n\nLetztlich ist in Betracht zu ziehen, dass bei den in Vollzug einer einstweiligen \n\nVerfügung eingetragenen Vormerkungen, die infolge der Rückschlagsperre un-\n\nwirksam werden, eine Erhaltung der Rangstelle ohnehin nicht möglich ist. \n\n19 \n\nDies alles spricht gegen eine planwidrige Lücke in § 88 InsO, die für eine \n\nAnalogie zu § 868 ZPO bei der unwirksam werdenden Zwangshypothek Raum \n\nließe. \n\n20 \n\nd) Gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wird die Verfügung eines \n\nNichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In \n\nentsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines \n\nBerechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat \n\nund diese nachträglich wiedererlangt (BGHZ 123, 58, 62; Staudinger/Gursky, \n\nBGB 13. Bearb. 2003 § 185 Rn. 73; MünchKomm-BGB/Schramm 4. Aufl. § 185 \n\nRn. 66), wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann (vgl. \n\nRGZ 149, 19, 22). So ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 \n\nSatz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entspre-\n\nchend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der \n\nSchuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (vgl. \n\nMünchKomm-InsO/Ott, § 81 Rn. 18; HK-Eickmann, InsO 4. Aufl. § 81 Rn. 9; \n\ndesgleichen BGH, Urt. v. 6. November 2000 - II ZR 67/99, NJW 2000, 1500, \n\n1501 für den Fall eines wieder aufgehobenen, absolut wirkenden Verfügungs-\n\nverbotes mit Sequestration nach § 106 Abs. 1 Satz 3 KO). Diese Konvaleszenz \n\nist auch bei Verfügungen möglich, die im Wege der Zwangsvollstreckung zur \n\nBegründung einer Zwangshypothek erfolgt sind. Insoweit entscheidet nicht der \n\neinseitige Hoheitsakt, sondern der Umstand, dass der Vollstreckungsakt nur die \n\nsonst nötige rechtsgeschäftliche Einigungserklärung (§ 873 BGB) und Eintra-\n\ngungsbewilligung des Schuldners ersetzt. Handelt es sich - wie hier - um eine \n\nsolche vollstreckungsmäßige Verfügung, setzt ihre nachträgliche Wirksamkeit \n\nallerdings voraus, dass auch die sonstigen Voraussetzungen der hoheitlichen \n\nVollstreckungshandlung noch bestehen. \n\n21 \n\nIn seiner oben erwähnten Entscheidung zu den §§ 28, 104 VerglO hat \n\nder Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 8. November 1979, aaO) angenommen, \n\ndass das unter der Rückschlagsperre erlangte Pfändungspfandrecht endgültig \n\nunwirksam geworden sei; die Freigabe der gepfändeten Forderung durch den \n\nVerwalter im Anschlusskonkurs ändere daran nichts. Endgültige Unwirksamkeit \n\nals Folge der Rückschlagsperre wird auch zu § 88 InsO vertreten (z.B. Münch-\n\nKomm-InsO/Breuer, § 88 Rn. 23). Das trifft jedenfalls insoweit zu, als zum \n\n\"Wiederaufleben\" der Forderungspfändung nach § 829 Abs. 3 ZPO eine erneu-\n\nte Zustellung an den Drittschuldner notwendig sein sollte. Für die Forderungs-\n\npfändung bedarf dies hier keiner weiteren Prüfung. \n\n22 \n\nDie Zwangshypothek entsteht mit der Eintragung im Grundbuch (§ 867 \n\nAbs. 1 Satz 2 ZPO). Wird die hoheitliche Vollstreckungsanordnung des Grund-\n\nbuchamtes nach § 88 InsO unwirksam, so kann die im Grundbuch verbliebene \n\nEintragung der Zwangshypothek nach erfolgreicher Klage gemäß § 894 BGB \n\noder aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) beseitigt werden. Einstwei-\n\nliger Rechtsschutz ist durch Widerspruch möglich (§ 899 BGB). \n\n23 \n\nWird die Eintragung der Zwangshypothek gelöscht, ist damit auch die \n\nVollstreckungsanordnung des Grundbuchamtes aufgehoben. Diese Anordnung \n\nkann dann, wenn der Schuldner seine Verfügungsfreiheit wieder gewonnen hat \n\nund die Vollstreckungsvoraussetzungen noch bestehen, auf Antrag des Gläubi-\n\ngers nur neu ergehen. Anders liegt es dagegen, wenn beim Wegfall des verfü-\n\ngungsbeschränkenden Vollstreckungsverbotes die unwirksame Zwangshypo-\n\nthek als Buchposition noch erhalten ist. Es bedarf dann keiner Löschung der \n\nZwangshypothek mit anschließender Neueintragung. Die gemäß § 88 InsO un-\n\nwirksam gewordene Zwangshypothek kann vielmehr innerhalb der vorhandenen \n\nBuchposition bei Wegfall der Verfügungsbeschränkung entsprechend § 185 \n\nAbs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB neu entstehen. Die Nutzbarkeit der alten Buchposition \n\nhat der Bundesgerichtshof unter rechtsähnlichen Voraussetzungen bereits für \n\ndie Umschreibung des Eigentums (BGH, Urt. v. 12. Januar 1973 - V ZR 98/71, \n\nWW 1973, 298, 299) und für die neu bewilligte Vormerkung bei Sicherung eines \n\nkongruenten Anspruchs (BGHZ 143, 175, 181 f) anerkannt. Die Möglichkeit der \n\nKonvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB erfüllt für die \n\nRückschlagsperre zugleich die verfassungsrechtliche Forderung, den durch \n\nArt. 14 Abs. 1 GG erfassten Rechtsschutzanspruch des Gläubigers in der \n\nZwangsvollstreckung \n\nnur \n\nzu \n\nbeschränken, \n\nsoweit \n\nund \n\nsolange \n\nüberwiegende Gründe dies zwingend erfordern (vgl. BGHZ 141, 173, 177; 157, \n\n195, 203). Für die Wirkungsdauer der Rückschlagsperre hat der Senat diesen \n\nGrundsatz in seinen Entscheidungen zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO ebenfalls be-\n\ntont (vgl. BGHZ 130, 347, 355; 142, 208, 213). Er muss auch für die Auslegung \n\nund Anwendung von § 88 InsO zur Geltung gebracht werden. Im Ergebnis zu-\n\ntreffend hat danach das Berufungsgericht in Anlehnung an die Rechtsprechung \n\ndes Senates zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO angenommen, dass auch eine Voll-\n\nstreckungsmaßnahme, welche unter die Rückschlagsperre des § 88 InsO fällt, \n\nnur solange unwirksam ist, als dies die Interessen der Insolvenzgläubiger ver-\n\nlangen, vorausgesetzt allerdings, dass mit der Eintragung des Schuldners im \n\nGrundbuch und dem Fortbestand des Titels eine Neuanordnung möglich wäre. \n\n24 \n\nNoch eingetragene Vormerkungen, die in Vollziehung einer einstweiligen \n\nVerfügung bewirkt worden sind, und noch eingetragene Zwangshypotheken, die \n\nnach der Freigabe am belasteten Grundstück entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 \n\nFall 2 BGB gleichzeitig neu entstehen, haben untereinander gemäß § 879 \n\nAbs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gleichen Rang mit dem Tag der Konvaleszenz \n\n(vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rn. 56). Dies ist gegebenenfalls im \n\nInteresse der Grundbuchklarheit durch entsprechende Rangvermerke im \n\nGrundbuch zum Ausdruck zu bringen (BGHZ 143, 175, 183). \n\n25 \n\ne) Die Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter bewirkt, \n\ndass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis \n\nüber den Gegenstand zurückerhält (vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2005 - IX ZR \n\n281/03, WM 2005, 1084, 1085, z.V.b. in BGHZ 163, 32). Davon macht hier § 89 \n\nInsO keine Ausnahme, die der Konvaleszenz im Zeitpunkt der Freigabe entge-\n\ngenstehen könnte. \n\n26 \n\nZwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind während der \n\nDauer des Verfahrens weder in die Masse noch in das sonstige Vermögen des \n\nSchuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Zu dem sonstigen Vermögen des \n\nSchuldners in diesem Sinne gehören auch die vom Insolvenzverwalter aus der \n\nMasse \n\nfreigegebenen Gegenstände (vgl. MünchKomm-InsO/Breuer, § 89 \n\nRn. 18 a.E.; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 89 Rn. 14; Nerlich/Römer-\n\nmann/Wittkowski, InsO § 89 Rn. 4). Auf den Stand eines Insolvenzgläubigers ist \n\näußerlich durch die Rückschlagsperre der zuvor mit einem absonderungsfähi-\n\ngen Recht ausgestattete Gläubiger einer Zwangshypothek zurückgedrängt wor-\n\nden. Das darf jedoch dem Schuldner für den Vollstreckungsschutz im laufenden \n\nVerfahren bei wertender Betrachtung nicht zugute kommen. Zwischen dem \n\nrückwirkenden Vollstreckungsschutz gegen Sicherungen an dem zur Insol-\n\nvenzmasse \n\ngehörenden Vermögen \n\n(§ 88 \n\nInsO) \n\nund \n\ndem Voll- \n\nstreckungsverbot in sonstiges Vermögen des Schuldners während des Verfah-\n\nrens (§ 89 InsO) gibt es keine innere Verbindung. Die nur im Interesse der In-\n\nsolvenzgläubiger verhängte Rückschlagsperre darf bei Freigabe des Voll- \n\nstreckungsgegenstandes aus der Insolvenzmasse nicht auch den Schuldner-\n\nschutz des § 89 Abs. 1 InsO zurückschlagen lassen. Bereits der Auslegung von \n\n§ 7 Abs. 3 Satz 1 GesO durch den Senat (vgl. BGHZ 142, 208, 213) ist der Ge-\n\ndanke zu entnehmen, dass die massebezogene Rückschlagsperre nach einer \n\nFreigabe des Sicherungsgegenstandes keine Verlängerung im Übersprung auf \n\ndas sonstige Vermögen des Schuldners nach § 89 Abs. 1 InsO rechtfertigen \n\nkann. Denn dort ist ausdrücklich betont, die Rückschlagsperre dürfe nicht nur \n\nzeitlich (solange), sondern auch gegenständlich (insofern) nicht weiterreichen, \n\nals dies im Interesse der Gesamtvollstreckungsgläubiger erforderlich sei. \n\n27 \n\nKönnte die Konvaleszenz von Sicherungen, die nach § 88 InsO unwirk-\n\nsam geworden sind, trotz Freigabe des Sicherungsgegenstandes aus der Mas-\n\nse erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eintreten, hätte der Schuld-\n\nner unterdessen jede Gelegenheit, durch Veräußerung des Sicherungsgegen- \n\nstandes oder (weitere) Belastung das Wirksamwerden einer gemäß § 88 InsO \n\ngesperrt gewesenen Sicherung rechtlich oder wirtschaftlich zu vereiteln. Der \n\nbetroffene Zwangshypothekar oder anderweitige Sicherungsgläubiger müsste \n\nversuchen, sein Recht im Wege der Anfechtung zu verfolgen. Das wäre nach \n\nder bestehenden Interessenlage und ihrer gesetzlichen Wertung nicht hin-\n\nnehmbar. Die Vorschrift des § 89 Abs. 1 InsO muss infolgedessen einschrän-\n\nkend in der Weise ausgelegt werden, dass Insolvenzgläubiger von dem Verbot \n\nder Vollstreckung in das sonstige Vermögen des Schuldners nicht berührt wer-\n\nden, wenn sie eine dingliche Sicherung, die sie befähigte, aus diesem Vermö-\n\ngen Befriedigung zu suchen, nur infolge der Rückschlagsperre verloren haben. \n\n28 \n\nDem Kläger gegenüber gilt mithin der Beklagte noch als Zwangshypo-\n\nthekar, der durch § 89 Abs. 1 InsO an einer Fortsetzung der Vollstreckung aus \n\nder Hypothek gemäß § 867 Abs. 3 ZPO nicht gehindert werden kann. Demzu-\n\nfolge konnte die Zwangshypothek des Beklagten auch bereits im Augenblick der \n\nFreigabe des belasteten Grundstücksbruchteils aus der Masse wieder wirksam \n\nwerden, ohne durch das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO daran vor-\n\nläufig gehindert zu sein. Das Grundbuch ist deshalb im Hinblick auf die einge-\n\ntragene Zwangshypothek des Beklagten in dem Recht selbst richtig. Der derzeit \n\nnicht zutreffend verlautbarte Rang des Rechtes ist kein Gegenstand des \n\nRechtsstreites und könnte nicht rechtfertigen, die Zwangshypothek des Beklag-\n\nten als solche zu löschen. \n\nDr. Gero Fischer \n\nDr. Ganter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nDr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Leipzig, Entscheidung vom 16.07.2004 - 107 C 2816/04 - \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 15.12.2004 - 1 S 5075/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-19/ix-zr-232-04","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":17},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 868","ref_norm":"868","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 867","ref_norm":"867","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1179a","ref_norm":"1179a","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 879","ref_norm":"879","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 888","ref_norm":"888","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 892","ref_norm":"892","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 899","ref_norm":"899","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 511","ref_norm":"511","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 829","ref_norm":"829","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-19/ix-zr-232-04","retrieved":"2026-07-10 20:15:41.778791+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-01-19/ix-zr-232-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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