{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2006-01-17","aktenzeichen":"VI ZB 46/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 104, 788 Zur Zuständigkeit des Prozessgerichts für die Festsetzung von Kosten einer Abwehr der Zwangsvollstreckung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. Januar 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVI ZB 46/05 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 104, 788 \n\nZur Zuständigkeit des Prozessgerichts für die Festsetzung von Kosten einer \n\nAbwehr der Zwangsvollstreckung. \n\nBGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - OLG Stuttgart \n\n LG Heilbronn \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2006 durch die \n\nVizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen \n\nund die Richter Pauge und Zoll \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des \n\n8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2005 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nGegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 264,39 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Landgericht H. verurteilte die Beklagten als Gesamtschuldner mit \n\nVersäumnisurteil vom 21. Januar 2004 zur Zahlung eines Schmerzensgeldes \n\nvon 30.000 € nebst Zinsen und stellte die weitere Schadensersatzpflicht der \n\nBeklagten als Gesamtschuldner fest. Nach rechtzeitigem Einspruch der Beklag-\n\nten gegen das Versäumnisurteil stellte das Landgericht mit Beschluss vom \n\n29. Januar 2004 die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Si-\n\ncherheitsleistung in Höhe von 35.000 €, die auch durch eine selbstschuldneri-\n\nsche Bankbürgschaft erbracht werden konnte, einstweilen ein. Die Beklagten \n\nerbrachten eine Bankbürgschaft der Kreissparkasse H. in entsprechender Hö-\n\nhe. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits stellte das Landgericht mit Beschluss \n\nvom 3. November 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen eines \n\nVergleichs zwischen den Parteien fest. Die Beklagten verpflichteten sich in die-\n\nsem Vergleich als Gesamtschuldner, an den Kläger 10.000 € zu bezahlen. Zu \n\nden Kosten des Rechtsstreits vereinbarten die Parteien, dass die Beklagten die \n\nKosten ihrer Säumnis tragen; von den übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen \n\nder Kläger 7/10, die Beklagten als Gesamtschuldner 3/10. \n\n2 \n\nDie Beklagten meldeten die für ihre Bankbürgschaft zur Abwehr der \n\nZwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil entstandenen Avalzinsen in \n\nHöhe von 377,70 € zum Kostenfestsetzungsverfahren an. Sie begehren die \n\nFestsetzung der Avalzinsen gemäß der im Vergleich vereinbarten Kostenquote \n\nin Höhe von 264,39 € nebst Zinsen. Nach Kostenausgleich setzte die Rechts-\n\npflegerin des Landgerichts H. die vom Kläger an die Beklagten zu erstattenden \n\nKosten fest, berücksichtigte jedoch die Avalzinsen nicht. Gegen diesen am \n\n14. April 2005 zugestellten Beschluss haben die Beklagten am 19. April 2005 \n\nErinnerung eingelegt. \n\n3 \n\nDas Beschwerdegericht hat die Eingabe der Beklagten als zulässige so-\n\nfortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO verstanden, sie jedoch \n\nzurückgewiesen. Diese Entscheidung ist den Verfahrensbevollmächtigten der \n\nBeklagten am 21. Juni 2005 zugestellt worden. Mit ihrer durch das Beschwer-\n\ndegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vom 20. Juli 2005, die sie innerhalb \n\nverlängerter Frist am 19. September 2005 begründet haben, verfolgen die Be-\n\nklagten ihren Antrag weiter, die Avalzinsen anteilig als Kosten ihrer Rechtsver-\n\nteidigung festzusetzen. \n\nII. \n\n4 \n\n1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt, die Avalzinsen seien Kosten der Zwangsvollstreckung \n\ngemäß § 788 ZPO, für deren Festsetzung das Prozessgericht nicht zuständig \n\nsei. Die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Kosten seien \n\nebenso wie die zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Ko-\n\nsten einer Bürgschaft zu den Kosten der Zwangsvollstreckung zu rechnen. Eine \n\nTeilung solcher Kosten gemäß der Kostenquote in einem Urteil oder in einem \n\nVergleich sei nicht angemessen. Der Vergleich enthalte keine Vereinbarung \n\nüber die Kosten der Zwangsvollstreckung. Gemäß § 788 Abs. 3 ZPO seien dem \n\nSchuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn und soweit \n\ndas Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt sei, aufgehoben werde. \n\nNach § 788 Abs. 2 ZPO setze das Vollstreckungsgericht die Kosten der \n\nZwangsvollstreckung in ausschließlicher Zuständigkeit fest. Das gelte auch für \n\ndie Erstattung von Kosten des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstre-\n\nckung. Hiernach sei das Landgericht für die Festsetzung dieser Kosten nicht \n\nzuständig gewesen. \n\n2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der statthaften (§ 574 Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässigen (§§ 575, 567, 569 ZPO) \n\nRechtsbeschwerde nicht stand. \n\na) Entstehen einem Titelschuldner Kosten zur Abwendung der Zwangs-\n\nvollstreckung aus dem Titel und wird der Titel zu einem späteren Zeitpunkt ganz \n\noder teilweise aufgehoben, stellt sich die Frage, wie sich der Schuldner hin-\n\nsichtlich der ihm entstandenen Kosten erholen kann. \n\naa) Nach einer Ansicht (vgl. OLG Celle, Rechtspfleger 1983, 498 f.; OLG \n\nFrankfurt am Main, JurBüro 1986, 109, 110 und AGS 2004, 128; OLG Stuttgart, \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nNJW 1956, 350, 351 und Die Justiz 1979, 432, 433; Baumbach/Lauterbach/ \n\nAlbers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 788 Rn. 38), der auch das Beschwerdege-\n\nricht folgt, handelt es sich bei den Kosten zur Abwendung der Zwangsvollstre-\n\nckung um Kosten der Zwangsvollstreckung im (weiteren) Sinn des § 788 Abs. 1 \n\nZPO, die dem Schuldner zu erstatten sind, wenn das Urteil, aus dem die \n\nZwangsvollstreckung erfolgt, ganz oder teilweise aufgehoben wird (§ 788 Abs. 3 \n\nZPO). \n\n8 \n\nbb) Nach anderer Ansicht sind zur Abwehr der Zwangsvollstreckung auf-\n\ngewendete Kosten nicht als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 2 \n\nZPO, sondern nach Aufhebung des Vollstreckungstitels als Schaden nach \n\n§ 717 Abs. 2 und 3 ZPO geltend zu machen (vgl. OLG Hamburg, JurBüro 1985, \n\n778 und MDR 1999, 188; OLG Hamm, JurBüro 1987, 1083, 1084; OLG \n\nKoblenz, JurBüro 1985, 943 f.; OLG Köln, JurBüro 1994, 370 und 1999, 272; \n\nMümmler JurBüro 1989, 1751 f.; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 788 \n\nRn. 38; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rn. 24; Stein/Jonas/Münz-\n\nberg, ZPO 22. Aufl., § 788 Rn. 21; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 788 Rn. 5; \n\nRosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 46 III. 1. b), \n\nS. 560; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., \n\n§ 788 Rn. 22; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 618 f.). \n\n9 \n\ncc) Schließlich werden die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aufge-\n\nwendeten Kosten als Verfahrenskosten im weiteren Sinn angesehen, die wie \n\nKosten des Erkenntnisverfahrens der Kostenausgleichung durch das Prozess-\n\ngericht nach § 104 ZPO zugänglich sind (vgl. OLG Düsseldorf, JurBüro 1996, \n\n430 und NJW-RR 1998, 1455, 1456; OLG Karlsruhe, JurBüro 1990, 64, 65 f.; \n\nOLG Koblenz, JurBüro 2001, 380 f.; OLG München, JurBüro 1976, 1697, 1698; \n\nMDR 1999, 1466 und NJW-RR 2000, 517, 518; Schleswig-Holsteinisches OLG, \n\nJurBüro 1984, 140, 141 und OLGR 1999, 59, 60; HK-ZPO/Saenger, § 788 \n\nRn. 10; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 788 Rn. 35). \n\n10 \n\nb) Die Rechtsbeschwerde, die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung ent-\n\nstandene Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des Prozessgerichts für an-\n\nsetzbar hält, hat Erfolg. Zur Festsetzung der Kosten einer Abwehr der Zwangs-\n\nvollstreckung ist das Prozessgericht zuständig; der erkennende Senat schließt \n\nsich der zuletzt genannten Ansicht an. \n\n11 \n\naa) Die Kosten einer Bürgschaft zur Abwendung der Zwangsvollstre-\n\nckung (Avalkosten) sind den Beklagten nicht nach § 344 ZPO als Folge ihrer \n\nSäumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits entstanden, \n\nsondern deshalb, weil der Kläger die Zwangsvollstreckung aus dem Titel betrie-\n\nben hat. \n\n12 \n\nbb) Die Leistungen des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstreckung \n\nwerden im Erkenntnisverfahren erbracht. Sie fallen zeitlich während der Dauer \n\ndes Erkenntnisverfahrens an und sind bei natürlicher Betrachtungsweise Ko-\n\nsten des Verfahrens in weiterem Sinn. \n\n13 \n\nDie zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstehenden Kosten stellen \n\nden wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie möglicherweise irreversible \n\nwirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern. Sie dienen \n\nder Rechtsverteidigung während des laufenden Rechtsstreits und sind keine \n\nKosten der Zwangsvollstreckung, sondern Kosten der Rechtsverteidigung. \n\n14 \n\nDer Erstattungsanspruch des die Zwangsvollstreckung abwehrenden \n\nSchuldners ist prozessualer Natur und hat seinen Sachgrund unmittelbar in \n\ndem zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis (vgl. Senatsurteil vom 18. De-\n\nzember 1973 - VI ZR 158/72 - NJW 1974, 693, 694). Der Vorschrift des § 91 \n\nZPO liegt die allgemeine gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass die \n\nobsiegende Partei auch die notwendigen Kosten der ihr gegen ein vorläufig \n\nvollstreckbares Urteil eröffneten Maßnahmen zur Rechtsverteidigung und damit \n\nzur Verteidigung gegen den geltend gemachten Anspruch von dem Unterlege-\n\nnen zurückfordern kann. Die Kosten für die Beschaffung einer Sicherheit, mit \n\nderen Einsatz eine Partei die teilweise Vorwegnahme der Rechtskraft einer Ent-\n\nscheidung abwehrt, fallen, soweit sie - wie hier - notwendig sind, unter diesen \n\nauf das Prozessrechtsverhältnis gestützten Sachgrundsatz. Damit sind sie als \n\nausgleichsfähige Leistung für das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 91, 104 ff. \n\nZPO) geeignet. \n\nEine Festsetzung dieser Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des \n\nProzessgerichts ist zudem prozessökonomisch. \n\ncc) Der Senat sieht in § 717 Abs. 2 ZPO kein grundsätzliches Hindernis \n\nfür die Festsetzung der Kosten nach §§ 103 ff. ZPO. Der Klage nach § 717 \n\nAbs. 2 ZPO kommt kein genereller Vorrang zu. Der Gesetzgeber hat bewusst \n\nmehrere Wege zur Verfügung gestellt. An dieser Vielfalt hat er mit der Neufas-\n\nsung des § 788 Abs. 2 ZPO festgehalten, ohne die - hier nicht einschlägige - \n\nKostenfestsetzung durch das Vollstreckungsgericht von § 717 Abs. 2 ZPO ab-\n\nzugrenzen. Für das Kostenfestsetzungsverfahren vor dem Prozessgericht gilt \n\ngleiches. \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\ndd) Schließlich sind die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem \n\nvorläufig vollstreckbaren Urteil erforderlichen Kosten keine Kosten, die nach \n\n§ 788 ZPO vom Vollstreckungsgericht festzusetzen sind. Das Festsetzungsver-\n\nfahren gemäß § 788 Abs. 2 ZPO hat seinem Wortlaut entsprechend grundsätz-\n\nlich nur solche Kosten zum Gegenstand, die dem Gläubiger durch die Zwangs-\n\nvollstreckung erwachsen sind. Hier dagegen geht es um die Erstattung von \n\nKosten des Schuldners für die Verteidigung gegen eine Zwangsvollstreckung. \n\nDer Gesetzgeber hat die bereits damals bestehenden Meinungsverschiedenhei-\n\nten in Rechtsprechung und Literatur nicht zum Anlass genommen, eine klarstel-\n\nlende Zuordnung der Abwehrkosten zu den Kosten der Zwangsvollstreckung in \n\nder Neufassung des § 788 ZPO im zweiten Gesetz zur Änderung zwangsvoll-\n\nstreckungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I, 3039; vgl. \n\nBT-Drs. 13/341 S. 19 f.) vorzusehen. Daher ist im vorliegenden Fall eine Zu-\n\nständigkeit des Vollstreckungsgerichts, die der des Prozessgerichts vorginge \n\n(§ 802 ZPO), entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts nicht eröffnet. \n\n18 \n\n3. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung auf die Rechtsbe-\n\nschwerde der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung \n\nan das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO), wel-\n\nches nunmehr den Kostenausgleich durchzuführen haben wird. \n\nMüller \n\nGreiner \n\nDiederichsen \n\n Pauge \n\n Zoll \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heilbronn, Entscheidung vom 06.04.2005 - 1 O 253/03 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.06.2005 - 8 W 214/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-17/vi-zb-46-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 788","ref_norm":"788","n":10},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 569","ref_norm":"569","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 802","ref_norm":"802","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-17/vi-zb-46-05","retrieved":"2026-07-10 20:14:23.501056+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-01-17/vi-zb-46-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VI. 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