{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-01-16","aktenzeichen":"II ZR 65/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG § 11 Verkündet am: 16. Januar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog. \"Start-up\"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzuse- henden strukturierten Organisationseinheit während des Stadiums der Vor- GmbH nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäfts- konzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35). b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb densel- ben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlage- schuld (vgl. BGHZ 124, 282, 286). Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls ent- sprechend geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 65/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nGmbHG § 11 \n\nVerkündet am: \n16. Januar 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog. \n\"Start-up\"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzuse-\nhenden strukturierten Organisationseinheit während des Stadiums der Vor-\nGmbH nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden, \nwenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäfts-\nkonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35). \n\nb) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf \nLeistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb densel-\nben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlage-\nschuld (vgl. BGHZ 124, 282, 286). \n\n Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden \nGrundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des \nAnspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung \ndes Haftungsfonds ausgeschlossen. \n\n Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls ent-\nsprechend geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er \ngegen die GmbH besitzt, aufrechnen. \n\nBGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04 - OLG Dresden \n\n LG Leipzig \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn \n\nund Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Dresden vom 16. März 2004 wird auf Kosten des Beklag-\n\nten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insol-\n\nvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: \n\nSchuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch. \n\nDie Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung \"Gl. \n\n GmbH\" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von \n\ndem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von \n\n41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand \n\nDienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Infor-\n\nmationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskon-\n\nzept die Einrichtung so genannter \"Teleports\" (Ausrüstung von Bürogebäuden \n\nmit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine \"Unique \n\nSelling\"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses \n\n\"Gl. Teleport-Konzept\" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Ein-\n\ntragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. \n\n AG, der D. AG, der I. AG \n\nund der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. \n\n vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teil-\n\nnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts \"M. -T. \" in F. mit \n\neinem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung \n\nbemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um \n\nBeteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in \n\nMü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei An-\n\ngestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Han-\n\ndelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbi-\n\nlanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt. \n\n3 \n\nAm 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Ge-\n\nsellschaft sowie die P. GmbH (im \n\nFolgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. \n\nbereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue \n\nStammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein \n\nAufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. \n\nDurch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapi-\n\ntal der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die \n\nneu gebildeten Stammeinlagen \n\nvereinbarungsgemäß \n\nin Höhe \n\nvon \n\n198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesell-\n\nschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten \n\nlag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl \n\ndie Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der \n\nBeklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 ins-\n\ngesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin. \n\n4 \n\nDer Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirt-\n\nschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestell-\n\nten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldne-\n\nrin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe \n\nvon 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Betei-\n\nligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. \n\nDemgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei sei-\n\nnerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungs-\n\nzeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Un-\n\nternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzu-\n\nstellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit \n\naus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , \n\nspätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von \n\n342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen ge-\n\nrichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeit-\n\npunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichti-\n\ngung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung \n\neinfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegen-\n\nüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen \n\nstattgegeben und \n\n- ausgehend von einem um Gründungskosten von \n\n4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur \n\nZahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge-\n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nlassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Ab-\n\nweisung der Klage weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Beklagten ist nicht begründet. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDer Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach \n\nden Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner \n\nBeteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers \n\nProf. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festge-\n\nstellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuld-\n\nnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Ver-\n\nanlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs \n\nvom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der \n\nVermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als gan-\n\nzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu \n\nberücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkennt-\n\nnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die \n\nSchuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsre-\n\ngister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Or-\n\nganisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die \n\nvom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von \n\nPersonal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen \n\nund der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Koopera-\n\ntionspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbe-\n\nreitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis \n\nfür eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei \n\neinem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, \n\nverbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert \n\nnoch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern \n\nerst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte \n\ninnovative Idee \"am Markt bewährt\" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsre-\n\ngister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichte-\n\nten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im De-\n\nzember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammen-\n\nhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nach-\n\nträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstat-\n\ntung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu \n\ndem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der \n\nvon der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen \n\nVorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinrei-\n\nchend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht \n\ndadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer \n\nEintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt wer-\n\nden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der \n\nP. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden \n\nsei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere \n\n- jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder ande-\n\nrer Gesellschafter - nicht. \n\n9 \n\n10 \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. \n\nMit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklag-\n\nten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag \n\ndes Klägers \n\nerstellten Vorbelastungsbilanz \n\ndes Wirtschaftsprüfers \n\nProf. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten \n\nGründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 \n\n- II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin \n\nbestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen. \n\n11 \n\n1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des \n\nWirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen \n\nSenatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirkli-\n\nchen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. \n\n29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren \n\nRechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der Vor-\n\nGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister \n\ndurch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Orga-\n\nnisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über sei-\n\nne einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert reprä-\n\nsentiert, für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen \n\nnach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwäh-\n\nlenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsme-\n\nthode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, \n\nGmbHR 2002, 545, 546). \n\n12 \n\na) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits \n\nin dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das \n\nHandelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre \n\nbewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Un-\n\nternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent-\n\nscheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher \n\nWürdigung verneint. \n\n13 \n\nNach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in die-\n\nsem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte \n\nabgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als \n\nOrganisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise \n\naufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsge-\n\nrichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts \n\nund Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender \n\nTätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das \n\noperative Geschäft aufgenommen werden konnte. \n\n14 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die un-\n\nstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die \n\nSchuldnerin sich - schlagwortartig - als \"Start-up-Unternehmen\" bezeichnete, \n\ndas auf dem Gebiet des damaligen \"Neuen Marktes\" agieren wollte. Auch für \n\nein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur \n\nEintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des ope-\n\nrativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der \n\nUnterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden \n\nstrukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann \n\nausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern ver-\n\nfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat \n\n(vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. \n\n\"Markttests\" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845). \n\n15 \n\nAn einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells \n\nfehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt \n\nentgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behaup-\n\ntet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickel-\n\ntes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleich-\n\nwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand. \n\n16 \n\nb) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerken-\n\nnung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der \n\nRevision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. \n\n17 \n\nDas Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Be-\n\nklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das \n\nHandelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass je-\n\ndenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt. \n\n18 \n\nSoweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftli-\n\nchen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Be-\n\nrücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz \n\nzu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit \n\nRecht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast \n\nletztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine \n\nVorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und \n\nsich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinrei-\n\nchenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesell-\n\nschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im \n\nÜbrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der \n\nGesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Be-\n\nklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer aus-\n\nnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen \n\nder Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert \n\neinschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar \n\n2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627). \n\n19 \n\n2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch \n\nnicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der \n\nEinzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem \n\nWirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung \n\nüber das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es da-\n\nbei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vor-\n\ngetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus \n\nresultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlust-\n\nrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Ange-\n\nsichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsa-\n\nchenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und \n\nder Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz \n\ndurch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bi-\n\nlanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutre-\n\nten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627). \n\n20 \n\n3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der \n\nP. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapi-\n\ntalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zuguns-\n\nten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berück-\n\nsichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die \n\nspätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, \n\nwie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen \n\nder Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Grün-\n\ndung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im \n\nWege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeld-\n\nzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, \n\ndass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach \n\n§ 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachte-\n\nten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa \n\nmündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zu-\n\nkunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbe-\n\nlastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt. \n\n21 \n\n4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie \n\ndas Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, \n\ndass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregis-\n\nter vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unter-\n\nstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im \n\nVerlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen \n\nder P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapi-\n\ntalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist. \n\n22 \n\nDer in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung \n\ngeht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder \n\nnicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsan-\n\nspruch nach § 31 GmbHG automatisch \"durch Zweckerreichung\" unter, wenn \n\ndie Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stamm-\n\nkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Ge-\n\nwinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 \n\nAbs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; \n\nvgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren \n\nSituation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati-\n\nsche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller \n\nHinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. \n\nin \n\nBaumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich \n\nin Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 be-\n\nzugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutref-\n\nfend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrückli-\n\ncher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, \n\nGmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 \n\nRdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., \n\n491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; \n\nScholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a). \n\n23 \n\nDer Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, \n\n341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter \n\nAufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, \n\n1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen \n\nVerstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach \n\n§ 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesell-\n\nschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer \n\nnachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 \n\nGmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten \n\nStammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlagean-\n\nspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des \n\nGrundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stamm-\n\nkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. \n\n24 \n\nEine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Si-\n\ntuation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste-\n\nhende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere \n\nWeise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewähr-\n\nleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern verspro-\n\nchene, in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick \n\nihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht \n\n(BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie \n\nein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt \n\ndeshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngli-\n\nche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 \n\nRdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 \n\nRdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 \n\nRdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen \n\nKapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei \n\nder für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automati-\n\nsches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer \n\nanderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbi-\n\nlanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden \n\n§ 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlagean-\n\nspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - \n\neinseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich \n\nist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so \n\naber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings \n\n- wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn \n\nder zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, \n\nfällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364). \n\n25 \n\nUnter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hin-\n\nsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm-\n\nlung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unter-\n\nbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu \n\nSchulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt \n\naaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüber-\n\nschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergeb-\n\nnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder \n\ndurch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung \n\ndes Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift \n\nGoerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 \n\nm.w.Nachw.). \n\n26 \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, \n\ndie den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafter-\n\nversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug \n\nauf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch \n\nhinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende \n\nRücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht ge-\n\neignet, den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Un-\n\nterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen \n\nentsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser viel-\n\nmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den \n\nGesellschaftern übernommene Verpflichtung zur \"Stärkung des Betriebskapi-\n\ntals\" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte. \n\nGoette Kurzwelly Gehrlein \n\n Strohn Caliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-16/ii-zr-65-04","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":6},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 272","ref_norm":"272","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-16/ii-zr-65-04","retrieved":"2026-07-10 20:12:59.082495+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-01-16/ii-zr-65-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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BGHZ 140, 35). b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb densel- ben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlage- schuld (vgl. BGHZ 124, 282, 286). Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls ent- sprechend geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Dresden vom 16. 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