{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2005-12-22","aktenzeichen":"VII ZB 84/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cb; HOAI § 8 Abs. 2 a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in Höhe von 95 v.H. des Ho- norars für die nachgewiesenen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer gewährt werden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des § 8 Abs. 2 HOAI ab. b) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des Auf- tragnehmers unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leis- tungen aller Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI enthält, eine Teilschlusszah- lung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leis- tungen vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leistungsphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n22. Dezember 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZB 84/05\n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cb; HOAI § 8 Abs. 2 \n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach \n\ndem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in Höhe von 95 v.H. des Ho-\n\nnorars für die nachgewiesenen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer gewährt \n\nwerden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des § 8 Abs. 2 HOAI ab. \n\nb) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des Auf-\n\ntragnehmers unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leis-\n\ntungen aller Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI enthält, eine Teilschlusszah-\n\nlung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leis-\n\ntungen vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leistungsphasen 5 bis 9 erst \n\nfällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt \n\nhat. \n\nBGH, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - VII ZB 84/05 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Dezember 2005 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Hausmann, \n\nDr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des \n\n21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Juni 2005 wird zu-\n\nrückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsbe-\n\nschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 20.900 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin in einem Generalplanungsvertrag \n\nim Jahre 1997 mit Architektenleistungen für die Herrichtung eines Gebäudes in \n\nB. . Die Klägerin sollte u.a. Leistungen der Gebäudeplanung (Leistungspha-\n\nsen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI), der Tragwerksplanung und der Technischen \n\nAusrüstung übernehmen. Der Vertrag sah unter Ziff. 6.7.2.2 vor, dass Schluss-\n\nzahlungen möglich sind, wenn die für die Berechnung des Honorars maßge-\n\nbenden Kosten feststehen (nach Kostenfeststellung), der Auftragnehmer sämt-\n\nliche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung einge-\n\nreicht hat. Die Parteien haben sich darum gestritten, ob sich unter Berücksichti-\n\ngung der vor dem Vertragsschluss geführten Verhandlungen daraus das Recht \n\nergibt, nach Abschluss der Leistungsphase 8 eine Teilschlusszahlung zu ver-\n\nlangen. Unter § 7 der von der Beklagten verwendeten \"Allgemeinen Vertrags-\n\nbestimmungen - AVB - zu den Verträgen für freiberuflich Tätige\" ist folgendes \n\ngeregelt: \n\n\"7.1. Auf Anforderung des Auftragnehmers werden Abschlagszah-\n\nlungen in Höhe von 95 v.H. des Honorars für die nachgewiesenen \n\nLeistungen einschließlich Umsatzsteuer gewährt. Abschlagszah-\n\nlungen sind binnen 18 Werktagen nach Zugang des prüfbaren \n\nNachweises zu leisten. \n\n7.2. Eine Teilschlusszahlung einschließlich Umsatzsteuer wird für \n\ndie Haushaltsunterlage - Bau - gewährt, wenn die Haushaltsunter-\n\nlage - Bau - baufachlich genehmigt ist und der Auftragnehmer eine \n\nprüfbare Rechnung eingereicht hat. \n\nDie Schlusszahlung für die übrigen Leistungen wird fällig, wenn die \n\nfür die Berechnung des Honorars maßgebenden anrechenbaren \n\nKosten feststehen, der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus \n\ndiesem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung eingereicht hat.\" \n\n2 \n\nDie Beklagte zahlte auf eine Teilschlussrechnung für die nach Abschluss \n\nder Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI erbrachten Leistungen die \n\nsich dafür aus dem Vertrag ergebende Vergütung. Auf die Abschlagsrechnun-\n\ngen für die nach Abschluss der Leistungsphasen 5 bis 8 des § 15 Abs. 2 HOAI \n\nerbrachten Leistungen zahlte die Beklagte 95 v.H. der vertraglichen Vergütung. \n\nDie Klägerin hat mit ihrer Teilschlussrechnung vom 17. Dezember 2003 für die \n\nbis zum Abschluss der Leistungsphasen 5 bis 8 des § 15 Abs. 2 HOAI erbrach-\n\nten Leistungen aus allen beauftragten Leistungsbildern Vergütung in vollem \n\nUmfang verlangt. Sie hat Klage auf Zahlung der weiterhin einbehaltenen 5 v.H. \n\nin Höhe von 899.219,40 € erhoben. Diesen Betrag hat sie als Schlusszahlung, \n\nhilfsweise als Abschlagszahlung verlangt. \n\n3 \n\nDie Parteien haben den Rechtsstreit in der ersten Instanz übereinstim-\n\nmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Beklagten die Kosten des \n\nRechtsstreits gemäß § 91a ZPO auferlegt und dies damit begründet, die Partei-\n\nen hätten unter Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages eine Einigung dahin erzielt, dass \n\nnach Abschluss der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI eine Teilschluss-\n\nrechnung für die bis dahin erbrachten Leistungen gelegt werden könne. Die Be-\n\nschwerde der Beklagten ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet \n\nsich die Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. \n\n4 \n\nDas Beschwerdegericht führt aus, aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages ergebe \n\nII. \n\nsich nicht das Recht der Klägerin, nach Abschluss der Leistungsphase 8 eine \n\nTeilschlusszahlung zu verlangen. Denn nach dieser Regelung sei Vorausset-\n\nzung, dass die Klägerin die vertraglichen Leistungen vollständig erbracht habe. \n\nDa die Leistungen der Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI nicht erbracht \n\nworden seien, liege diese Voraussetzung nicht vor. Etwas anderes ergebe sich \n\nnicht daraus, dass die Klägerin vorvertraglich beanstandet habe, dass das \n\nRecht zur Teilschlussrechnungslegung nach der Leistungsphase 8 in dem Ver-\n\ntragsentwurf fehle. Die Beklagte habe auf diese Beanstandung mit dem Hinweis \n\nauf § 7.2 Satz 2 der AVB reagiert. Diese Regelung sei daraufhin nahezu wört-\n\nlich in den Vertragstext übernommen worden. Das lasse keine andere Deutung \n\nzu, als dass die Beklagte an der Regelung des § 7.2 Satz 2 AVB festhalten \n\nwollte. \n\n5 \n\nDer Klägerin stehe die Auszahlung der einbehaltenen 5 v.H. der Vergü-\n\ntung als Abschlagszahlung nach § 8 Abs. 2 HOAI zu. Die Einschränkung in \n\n§ 7.1 Satz 1 der AVB, wonach Abschlagszahlungen nur zu 95 v.H. nachgewie-\n\nsener Leistungen erbracht würden, sei unwirksam. Sie benachteilige den Auf-\n\ntragnehmer unangemessen und halte daher der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 \n\nAGBG nicht stand. \n\n6 \n\n§ 8 Abs. 2 HOAI gestehe dem Architekten in Abweichung von dem 1997 \n\nnoch geltenden Werkvertragsrecht Abschlagszahlungen für nachgewiesene \n\nLeistungen zu. Aus § 8 Abs. 2 HOAI könne nicht gefolgert werden, dass die \n\nerbrachten Leistungen zu 100 v.H. zu vergüten seien. Zumindest könne das \n\nwegen des Begriffs \"Abschlag\" nicht als wesentlicher Grundgedanke der Rege-\n\nlung angesehen werden. Grundsätzlich sei wegen der Unsicherheiten einer Ab-\n\nschlagsforderung der Einbehalt von 5 v.H. der Vergütung auch nicht zu bean-\n\nstanden. Die unangemessene Benachteiligung folge daraus, dass dieser Ein-\n\nbehalt auch noch vorgenommen werde, bis die Leistungsphase 9 erfüllt sei. \n\nDas könne zu einer Hinauszögerung der Auszahlung um bis zu fünf Jahre füh-\n\nren. Diese Verzögerung sei nicht gerechtfertigt, denn die Leistungen nach den \n\nLeistungsphasen 5 bis 8 könnten zeitnah anhand der Kostenfeststellung, deren \n\nAufstellung Teil der Arbeiten der Leistungsphasen 8 sei, sicher festgestellt wer-\n\nden. \n\n7 \n\nDer Höhe nach seien sich die Parteien über den Anspruch im Wesentli-\n\nchen einig. Die Abweichung von 20.000 € mache bei einem Gesamtanspruch \n\nvon 899.000 € keinen die Kostenentscheidung beeinflussenden Teil aus, § 92 \n\nAbs. 2 ZPO. \n\nIII. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\nDie Rechtsbeschwerde ist unbegründet. \n\nDie Vorinstanzen haben der Beklagten zu Recht die Kosten des Rechts-\n\nstreits auferlegt, § 91a ZPO. Die Klage hätte Erfolg gehabt. \n\nAuf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-\n\nden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nZutreffend hat das Beschwerdegericht den Anspruch der Klägerin nicht \n\naus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages hergeleitet. Auch unter Berücksichtigung der vor-\n\nvertraglichen Korrespondenz ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf eine \n\nTeilschlusszahlung der Vergütung für die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis \n\n8 aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages. \n\n12 \n\nDie Klägerin konnte als Abschlagszahlung 100 v.H. der sich aus der \n\nHOAI ergebenden Vergütung für die bis zum Abschluss der Leistungsphase 8 \n\ndes § 15 Abs. 2 HOAI erbrachten Leistungen verlangen. Das ergibt sich aus § 8 \n\nAbs. 2 HOAI. Die davon abweichende Regelung des § 7.1 Satz 1 der AVB ist \n\nunwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, § 9 \n\nAbs. 1 AGBG. \n\n13 \n\n1. Inwieweit die vertragliche Regelung der Abschlagszahlung unange-\n\nmessen ist, muss sich an dem gesetzlichen Leitbild orientieren. Denn nach § 9 \n\nAbs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu-\n\nnehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetz-\n\nlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zum Zeit-\n\npunkt des Vertragsschlusses sah das Bürgerliche Gesetzbuch allerdings keinen \n\nAnspruch auf Abschlagszahlungen vor. § 632a BGB ist erst durch das Gesetz \n\nzur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I 330) mit \n\nWirkung für Vertragsabschlüsse ab dem 1. Mai 2000 eingeführt worden. \n\n14 \n\nLeitbildcharakter im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG hat jedoch § 8 \n\nAbs. 2 HOAI (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., \n\n12. Teil Rdn. 326; LG Köln, BauR 1999, 1206). Danach kann der Auftragneh-\n\nmer in angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leistungen Ab-\n\nschlagszahlungen fordern. Die Regelung gewährt dem Auftragnehmer einen \n\nAnspruch auf Abschlagszahlungen unter den genannten Voraussetzungen. Sie \n\ndient dazu, dem Auftragnehmer eine vorläufige Vergütung zu verschaffen, ob-\n\nwohl seine Leistung noch nicht vollständig vertragsgemäß erbracht ist und er \n\ndeshalb noch keine Honorarschlussrechnung einreichen kann, mit der er den \n\nVergütungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 HOAI fällig stellt. \n\n15 \n\na) § 8 Abs. 2 HOAI ist wirksam. Die Regelung ist von der in Art. 10 § 1 \n\nund 2 des Artikel-Gesetzes (MRVG) erteilten Ermächtigungsgrundlage gedeckt. \n\nDas hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR \n\n139/80, BGHZ 81, 229, 242 f.; inzident: Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR \n\n191/97, BauR 1999, 267, 268 = ZfBR 1999, 98). Diese Entscheidung wird von \n\ndenjenigen kritisiert, die § 8 HOAI für verfassungswidrig halten (z.B. Locher/ \n\nKoeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 8 Rdn. 5; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, \n\nHOAI, 6. Aufl., § 8 Rdn. 3 jeweils m.w.N. vgl. auch Wenner, EWiR 1998, 1139). \n\nDie Kritik gibt zu einer Änderung der Rechtsprechung keine Veranlassung. Sie \n\nwiederholt im Wesentlichen die Argumente, die der Senat bereits beschieden \n\nhat. Der Einwand, § 8 HOAI sei keine Regelung zur Bemessung des Honorars \n\nund nur dafür sei die Ermächtigung erteilt, lässt insbesondere unberücksichtigt, \n\ndass die Ermächtigungsverordnung nicht allein zum Erlass einer Preisverord-\n\nnung ermächtigt, sondern zu einer Honorarordnung. Eine derartige Ordnung der \n\nHonorare der Architekten und Ingenieure kann auch die Fälligkeit der Vergü-\n\ntung regeln, denn diese steht in engem Zusammenhang mit deren Berechnung. \n\nDas ergibt sich z.B. daraus, dass die prüffähige Abrechnung in § 8 Abs. 1 HOAI \n\nzur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird, wodurch offenbar sicher gestellt \n\nwerden soll, dass die aus der HOAI abgeleiteten Merkmale der Honorarermitt-\n\nlung auch in die Abrechnung einbezogen werden und damit ihr Geltungsan-\n\nspruch verstärkt wird. \n\n16 \n\nb) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht § 8 Abs. 2 HOAI für an-\n\nwendbar gehalten, obwohl das Honorar der Klägerin jedenfalls teilweise, vgl. \n\nz.B. § 16 Abs. 3 HOAI, frei vereinbart werden konnte. Es überstieg für einzelne \n\nLeistungsbilder die Tafelwerte. Nach § 1 HOAI gelten die Bestimmungen der \n\nVerordnung für die Berechnung der Entgelte für die Leistungen der Architekten \n\nund Ingenieure (Auftragnehmer), soweit sie durch Leistungsbilder oder andere \n\nBestimmungen der Verordnung erfasst sind. Die Klägerin war mit Leistungsbil-\n\ndern der HOAI beauftragt. § 8 HOAI, der im Sinne des § 1 HOAI als Regelung \n\nzur Berechnung anzusehen ist, ist danach anwendbar. \n\n17 \n\n18 \n\n2. Die Regelung in § 7.1 Satz 1 der AVB benachteiligt den Auftragneh-\n\nmer unangemessen. \n\na) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht zugestimmt werden, \n\nsoweit es die Auffassung vertritt, aus § 8 Abs. 2 HOAI ergebe sich nicht, in wel-\n\ncher Höhe der Architekt oder Ingenieur Abschlagszahlungen beanspruchen \n\nkann. Ein Einbehalt von 5 v.H. der Vergütung sei deshalb grundsätzlich unbe-\n\ndenklich. \n\n19 \n\nNach § 8 Abs. 2 HOAI hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlags-\n\nzahlungen für nachgewiesene Leistungen. Anders als z.B. in § 16 Nr. 1 VOB/B \n\nist nicht geregelt, dass der Abschlag in Höhe des Wertes dieser Leistungen be-\n\nansprucht werden kann. Das ergibt sich jedoch zwanglos aus dem Gesamtzu-\n\nsammenhang der Regelung. Denn der Anspruch auf Abschlagszahlungen kann \n\nsich nur am Wert der erbrachten Leistungen orientieren, weil die HOAI (wie \n\nauch der Vertrag) keinen anderen Bewertungsmaßstab angibt. Die Abrechnung \n\nder Abschlagszahlung hat sich am Abrechnungssystem der HOAI zu orientie-\n\nren, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes zulässig vereinbart. Es gibt \n\nkeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Verordnungsgeber den Anspruch auf Ab-\n\nschlagszahlungen deshalb reduziert wissen wollte, weil es sich nur um eine vor-\n\nläufige Zahlung (Abschlag) handelt. \n\n20 \n\nb) Danach weicht eine Vereinbarung, nach der dem Auftragnehmer nur \n\n95 v.H. des Wertes der erbrachten Leistungen zustehen, vom Leitbild der Ver-\n\nordnung ab (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, \n\n2. Aufl., 12. Teil Rdn. 326; LG Köln, BauR 1999, 1206 zu 90 v.H.). Der Senat \n\nmuss nicht entscheiden, ob eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen des Auftraggebers stets unwirksam ist. Der Auftragnehmer \n\nist jedenfalls dann unangemessen benachteiligt, wenn die Klausel in einem Ver-\n\ntrag verwendet wird, der die Leistungen aller Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 \n\nHOAI enthält, eine Teilschlusszahlung lediglich nach Genehmigung der bis zur \n\nLeistungsphase 4 erbrachten Leistungen vereinbart ist und die Schlusszahlung \n\nfür die Leistungsphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtli-\n\nche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt hat. Denn in diesem Fall kann der Auf-\n\ntragnehmer Schlusszahlung erst dann verlangen, wenn er neben den Leistun-\n\ngen aus den vorhergehenden Leistungsphasen auch alle Leistungen aus der \n\nLeistungsphase 9 erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR \n\n20/93, BGHZ 125, 111, 113; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, zur \n\nVeröffentlichung bestimmt). Der Auftragnehmer kann dann für einen Zeitraum \n\nvon typischer Weise fünf oder noch mehr Jahren 5 v.H. der für die Leistungs-\n\nphasen 5 bis 8 verdienten (vorläufigen) Vergütung nicht beanspruchen. \n\n21 \n\naa) Dieser Zeitraum ergibt sich daraus, dass in aller Regel die Leistun-\n\ngen der Leistungsphase 8 zeitnah mit dem Abschluss der Baumaßnahmen und \n\nder Abnahme der Bauunternehmerleistungen erbracht sind (eventuell mit Aus-\n\nnahme des Überwachens der Beseitigung der bei der Abnahme der Bauleistung \n\nfestgestellten Mängel), dass zu den Leistungen der Leistungsphase 9 die Ob-\n\njektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Ge-\n\nwährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmern ge-\n\nhört und dass die Gewährleistungsfristen häufig fünf Jahre betragen, die sich \n\ndurch Unterbrechung oder Hemmung verlängern können. In diesem Zeitraum \n\nmuss der Auftragnehmer auf Liquidität in Höhe des Einbehalts verzichten und \n\ner trägt auch das Insolvenzrisiko, das allerdings bei einem öffentlichen Auftrag-\n\ngeber, wie die Beklagte, nicht anfällt. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen \n\n(Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 244 f.), dass es sach-\n\nlich nicht gerechtfertigt ist, dem Auftragnehmer einen beträchtlichen Teil des \n\nHonorars für eine längere Zeit vorzuenthalten, wenn die zu vergütende Leistung \n\nerbracht ist. Zweck einer vertraglichen oder gesetzlichen Regelung, die einen \n\nAnspruch auf Abschlagszahlung verschafft, ist es, dem Auftragnehmer die \n\nNachteile der Vorleistungspflicht zu nehmen. Der Senat hat deshalb in anderem \n\nZusammenhang ausgeführt, dass eine Kürzung von Abschlagszahlungen auf \n\n90 v.H. des Wertes der erbrachten Leistungen ohne triftigen Grund sachlich \n\nnicht gerechtfertigt ist (BGH, Urteil vom 23. November 1989 - VII ZR 228/88, \n\nBauR 1990, 207, 208 = ZfBR 1990, 70). Schließlich hat er die Regelung eines \n\nEinbehalts von 5 v.H. der nach § 641 BGB fälligen Vergütung zur Sicherung der \n\nGewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auf-\n\ntraggebers für unangemessen gehalten, weil der Auftragnehmer nach dem ge-\n\nsetzlichen Leitbild einen Anspruch auf Auszahlung des Betrages hat, und die \n\nUnangemessenheit u.a. damit begründet, dass das Liquiditätsinteresse des \n\nAuftragnehmers unberücksichtigt bleibt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR \n\n324/95, BGHZ 136, 27). \n\n22 \n\ncc) Die Vorenthaltung der dem Auftragnehmer zustehenden Abschlags-\n\nzahlung für den erwähnten Zeitraum lässt sich nicht mit schützenswerten Inte-\n\nressen des Auftraggebers begründen. Dass bis zur endgültigen Abrechnung in \n\neiner Schlussrechnung die endgültige Vergütung noch nicht feststeht, ist kein \n\nausreichender Grund. Die Beklagte hat nicht dargelegt und es ist auch sonst \n\nnicht erkennbar, welche Abweichungen der Abschlagsrechnung von der \n\nSchlussrechnung es rechtfertigen könnten, von der Abschlagszahlung einen \n\nBetrag von 5 v.H. der Vergütung im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Zahlung \n\neinzubehalten. Der prüffähige Nachweis der dem Auftragnehmer nach § 8 \n\nAbs. 2 HOAI zustehenden Vergütung erfordert im Regelfall eine Abrechnung, \n\ndie sich ebenso wie die Schlussrechnung an den Berechnungsfaktoren der \n\nHOAI orientiert (Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 8 Rdn. 10a; Locher/ \n\nKoeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 8 Rdn. 60; Budde in Thode/Wirth/Kuffer, Praxis-\n\nhandbuch Architektenrecht, § 25 Rdn. 36; Löffelmann/Fleischmann, Architek-\n\ntenrecht, 4. Aufl., Rdn. 1373). Es kann deshalb jedenfalls für die Abrechnung \n\nvon Architekten- und Ingenieurleistungen nicht davon ausgegangen werden, \n\ndass die Anforderungen an die Prüffähigkeit von Abschlagsrechnungen erheb-\n\nlich geringer sind als die an die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Ob das für \n\nden Bauvertrag gilt (so noch BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, \n\nBauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186), kann dahinstehen. \n\n23 \n\nDas Beschwerdegericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass mit der \n\nKostenfeststellung die anrechenbaren Kosten auch für die Abrechnung der \n\nLeistungsphase 8 feststehen. Zuvor können sich Abweichungen der in Ab-\n\nschlagsrechnungen berechneten Vergütung von der endgültigen Vergütung \n\ndaraus ergeben, dass jedenfalls teilweise den Abschlagsrechnungen Kosten-\n\nermittlungen aus vorhergehenden Leistungsphasen zugrunde liegen, § 10 \n\nAbs. 2 Nr. 1 bis 3 jeweils am Ende (vgl. auch Löffelmann/Fleischmann, aaO, \n\nRdn. 1383). Mit einer Abschlagsrechnung nach der Kostenfeststellung ist die \n\nletzte der vorrangig maßgeblichen Kostenermittlungen erbracht, so dass, abge-\n\nsehen von Fehlerkorrekturen, Abweichungen nicht mehr möglich sind. Mit der \n\nBeendigung der Leistungsphase 8 sind auch mögliche Unsicherheiten bei der \n\nEinordnung der Honorarzonen erledigt. Soweit es um den Umfang der erbrach-\n\nten Leistungen geht, müssen diese in einer Abschlagsrechnung ohnehin nach-\n\ngewiesen werden. Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers \n\nin die Prüfung ein, denn nicht nachgewiesene Leistungen werden nicht als Ab-\n\nschlag vergütet. Die sonstigen Berechnungsfaktoren aus der HOAI oder der \n\nvertraglichen Vereinbarung stehen fest. Es ist demnach kein Grund erkennbar, \n\neinen Einbehalt von 5 v.H. der Vergütung über die Leistungsphase 8 hinaus für \n\ndie bis dahin erbrachten Leistungen vorzunehmen. Dieser Grund könnte nicht \n\ndarin gesehen werden, dass nur eine vorläufige und eventuell überschlägige \n\nPrüfung stattfindet. Fordert der Auftraggeber eine prüfbare Abrechnung der \n\nLeistungen, so ist er auch gehalten, die Prüfung sorgfältig vorzunehmen. Der \n\nVertrag räumt der Beklagten dazu im Übrigen eine Frist von 18 Werktagen ein. \n\n24 \n\ndd) Es mag allerdings sein, dass sich bei einer Schlussrechnungsprüfung \n\nAbweichungen von der Bewertung einer Abschlagsforderung ergeben, seien sie \n\ntatsächlicher, seien sie rechtlicher Art. Es besteht daher ein Risiko der Überzah-\n\nlung. Der Auftraggeber kann ein Interesse daran haben, dieses Risiko durch \n\neine Sicherungsvereinbarung absichern zu lassen. Der nicht durch eine Siche-\n\nrungsvereinbarung abgesicherte Einbehalt von Abschlagszahlungen über die \n\nLeistungsphase 8 hinaus ist jedoch kein angemessenes Mittel, das Risiko der \n\nÜberzahlung abzusichern. Denn es entzieht dem Auftragnehmer die Liquidität \n\nund erlaubt ihm nicht, diesen Entzug durch eine anderweitige Sicherheit abzu-\n\nwenden. \n\n25 \n\nee) Unerheblich ist entgegen der von der Beklagten in der Rechtsbe-\n\nschwerde vertretenen Auffassung, dass die Klägerin nach der vertraglichen \n\nVereinbarung die Möglichkeit hat, nach Genehmigung der bis zur Leistungs-\n\nphase 4 erbrachten Leistungen eine Teilschlusszahlung zu verlangen. Das än-\n\ndert nichts daran, dass 5 v.H. der Vergütung für die folgenden Leistungsphasen \n\n5 bis 8 bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung zurückgehalten werden können. Es \n\nmuss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Auszahlung von nur \n\n95 v.H. der Vergütung in den ersten Phasen gerechtfertigt wäre. \n\n26 \n\nEbenso wenig kommt es darauf an, dass nach der Leistungsphase 4 nur \n\nnoch 70 v.H. der Gesamtvergütung verdient werden, so dass sich der Prozent-\n\nsatz des einbehaltenen Honorars gemessen an der Gesamtvergütung reduziert. \n\nMaßstab ist nicht die gesamte Vergütung, sondern die Vergütung für die er-\n\nbrachte Leistung. Im Übrigen wäre es auch nicht gerechtfertigt, ohne nachvoll-\n\nziehbaren Grund einen geringeren Betrag als 5 v.H. einzubehalten. \n\n27 \n\nff) Unergiebig ist der Hinweis der Beklagten darauf, dass die Leistungs-\n\nphase 9, die nach der HOAI mit 3 v.H. der Gesamtvergütung bewertet werde \n\n(der Vertrag sieht davon teilweise eine abweichende Bewertung vor), noch nicht \n\nerbracht worden sei und der Einbehalt das Dreifache dieser Bewertung nicht \n\nübersteige. Der Einbehalt ist, wie auch die Beklagte betont, kein Sicherheitsein-\n\nbehalt, der Ansprüche wegen der noch nicht erbrachten Leistungen absichern \n\nsoll. Es muss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Begründung der \n\nBeschwerde einen solchen Einbehalt rechtfertigen würde. \n\n28 \n\n3. Schließlich kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die \n\nParteien individuell vereinbart hätten, Abschlagszahlungen in Höhe von \n\n100 v.H. für die Leistungsphasen 5 bis 8 könnten nicht geltend gemacht wer-\n\nden. Sie haben lediglich ausgehandelt, dass eine Teilschlusszahlung nach der \n\nLeistungsphase 8 nicht verlangt werden kann. Damit haben sie keinerlei Ver-\n\neinbarungen über Abschlagszahlungen getroffen. Dass die Unwirksamkeit der \n\nKlausel dazu führt, dass der Kläger 100 v.H. als Abschlag erhält, ist die durch \n\n§ 8 Abs. 2 HOAI vorgegebene Folge. Die Berufung darauf verstößt auch unter \n\nBerücksichtigung der Vereinbarung zur Schlusszahlung nicht gegen Treu und \n\nGlauben. \n\n29 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nIV. \n\nDressler \n\nHaß \n\nHausmann \n\nKuffer \n\nKniffka \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 09.02.2005 - 23 O 153/04 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 10.06.2005 - 21 W 27/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-22/vii-zb-84-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632a","ref_norm":"632a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-22/vii-zb-84-05","retrieved":"2026-07-10 17:16:16.676728+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-12-22/vii-zb-84-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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